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KCI 등재
판단평석(判斷評釋) : 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조4 제1항(상습절도죄)에 있어서 형법 제25조 제2항(미수범감경)의 적용가능성
Analysis on Court Decision : Die Anwendbarkeit der Vorschrift des AT des
김정환 ( Jong Huan Kim )
법조협회 2012.01
법조 61권 1호 113-144(32pages)
UCI I410-ECN-0102-2012-360-002937666

특가법 제5조의4 제1항에서는 "상습적으로 「형법」제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다."고 규정하고 있는데, 동규정이 「형법」제25조 제2항에 의한 미수범감경이 가능한지 여부에 관한 하급심의 해석은 엇갈렸다. 이에 대법원은 본 대상판결을 통해 특가법 제5조의4 제1항이 적용되는 상습절도죄의 경우에는 「형법」제25조 제2항에 의한 형의 감경이 허용되지 않는다는 해석을 명확히 밝혀, 그동안 각급 법원에서에서 서도 다르게 해석·적용되었던 동규정의 통일적 해석·적용을 이끌었다. 이때 대법원은 문법적 해석방법과 역사적 해석방법을 강조하였는데, 대상사안에 대하여 대법원과 다른 해석을 한 하급심에서 사용한 해석방법도 문법적 해석과 역사적 해석이었다. 동일한 법률규정과 입법자료를 가지고 행한 하급심과 대법원의 문법적 해석과 역사적 해석이 엇갈리고 있는 것이다. 해석대상의 규정(특가법 제5조의4 제1항)이 명백히 「형법」총칙에 규정된 제25조 제2항을 적용시키지 않는다면 문제는 간단히 해결될 것이나, 특가법에 「형법」총칙에 규정된 제25조 제2항의 적용을 배제하는 명시적 규정은 없다. 또한 입법자료(법제사법위원회의 1980. 11. 28.자 특정범죄가중처벌등에 관한 법률중개정법률안 심사보고서)를 확인해 보면, 명백히 어느 한쪽의 해석이 옳고 다른 쪽의 해석이 잘못되었다고 단언할 수 없다. 그렇기에 특가법 제5조의4 제1항과 「형법」제25조 제2항의 관계를 문법적 해석방법과 역사적 해석방법 이외의 다른 해석방법을 통하여 어떻게 해석하는 것이 타당한지를 검토하였다. 이는 해석방법들 간에 서열관계를 시도하는 것보다 법관에게 자신의 법률해석을 다른 사람들이 납득할 수 있도록 논증의무를 부과하는 것이 보다 바람직하고, 일반적으로 사용되는 사비니(v. Savigny)의 4가지 해석방법인 문법적 해석·체계적 해석·역사적 해석·목적적 해석의 해석기준은 선택할 수 있는 네 가지 기준이 아니라 하나로 결합되어 행해져야 할 접근방법이기 때문이다. 체계적 해석방법으로 살펴본 결과, 특가법 제5조의2(약취·유인죄의 가중처벌) 제6항에서는 다른 미수범 처벌규정과 달리 법정형을 명시하지 않는 방식을 취하고 있으므로, 별도의 법정형이 명시된 다른 미수범 처벌규정의 해석에 있어서는 「형법」제25조 제2항의 미수범 (임의적) 감경규정이 적용되지 않는다고 해석된다. 다음으로 목적적 해석방법으로 살펴보아도, 상습절도미수를 범한 자에 대하여 「형법」제25조 제2항을 적용하여 법관의 임의적인 감경의 가능성을 두는 것보다는 임의적 양형가능성을 배제할 때, 특가법 제5조의 4 제1항이 통일적으로 적용될 수 있으며 특정범죄의 가중처벌이라는 특가법이 현실화될 수 있고, 또한 상습(절도)범의 경우에는 기수와 미수를 구분하지 않는 것이 사안에 적합한 해석이었다. 결국 대법원의 입장처럼, 특가법 제5조의4 제1항이 적용되는 상습절도죄의 경우에는 형법 제25조 제2항에 의한 형의 미수감경이 적용되지 아니한다고 해석하는 것이 타당하다.

[자료제공 : 네이버학술정보]
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