양섬적 병역거부의 문제는 전세계적 쟁점일 수 있지만, 실은 한국 중심의 문제이다. 희생자의 인원 변에서, 또 대안 없이 일률적으로 처벌하는 면에서, 또 가혹한 실형처벌을 하는 면에서 한국은 세계 제일의 문제상황에 놓여 있 다. 그러나 헌법재판소 및 대법원은 양심적 병역거부를 처벌하는 병역법 제88 조가 합헌이며, “정당한 사유”에 의한 면책이 허용되지 않는다고 판시해 왔다. 본고는 그러한 판례의 경향을 비판하면서 병역법 제88조는 위헌이라 주장한다. 양섬적 병역거부행위는 반사회적·반도덕적 의미의 범죄라 할 수 없다. 그들 에 대한 실형처벌은 일반예방적, 특별예방적 효과를 기대할 수 없다. 오직 징 별만을 목적으로 삼는 것이기에, 형별목적의 달성과 관련하여 맹목적 처벌에 불과한 것으로 정당화되기 어렵다. 양섬적 병역거부자에 대한 현행의 처벌은 일률적으로 징역 1년 6월(실형)이 다. 이는 법관의 양형재량권을 사실상 형해화하고 심지어 법관의 양심의 자유 까지 침해한다. 양섬적 병역거부와 관련하여, 양심의 자유는 그야말로 ‘소수자의 인권’ 차원 에서 접근해야 한다. 그런데도 소수자의 상황에 대한 절실한 이해를 토대로 그 들의 기본권을 인정하려는 실질적 접근을 하지 않았음은 비판받아야 할 것이다. 한국의 판려]와 정책은 국제인권법의 세계에서 연례적으로 비판받고 었다. 한국의 판레와 정책에 대응하면서, 국제인권기구들은 양심적 병역거부의 권리 성을 오히려 명확히 하고 있다. 자유권규약위원회 및 유럽인권재판소의 판시 들을 우리 헌법재판소가 경시하는 태도로 일관하는 것은 자유권규약의 국내 규범성의 지위에 부합하지 않으며, 명문규정이어야 양심적 병역거부권을 인정 하겠다는 것은 일반 법조문의 해석원칙에도 맞지 않다. 양섬의 자유의 실현과 국방의 의무와의 규범적 조화를 위해서는 대체복무 제도를 제도화해야 한다. 대체복무제도 도입을 비판하는 견해는 한결 같이 그 폐해의 위험성을 지나치게 과장하고 있으며 ‘비약’과 끼우’의 수준에서 접근하 고 있다. 민간 대체복무제도를 도입한다면 양심적 병역거부자를 표방한 기피 자들이 폭증할 것이라는 우려는, 대체복무의 기간 및 조건을 현역병의 경우와 형평성 있게 조정함으로써 해소될 문제이다. 사회여론의 악화나 국민 통합 상 의 손상 등을 내세우나, 가변적 여론 및 추상적인 손상을 내세워 개인의 절박 한 인권침해를 무작정 정당화하는 것은 용납될 수 없는 접근이다. 대체복무제도의 도입을 통해 국민의 인권과 국가의무 사이의 조화를 달성 할 수 있다. 연간 6백여명의 감옥행을 방치하고 있는 입법부작위는 기본적 인 권의 확인과 보장을 책임져야 할 국가의 의무를 방기하고 있는 것이다. 현행 병역법 제88조에 대한 법원의 확립된 해석으로는 양심적 병역거부의 ‘정당한 사유’성을 전적으로 배제하고 있으므로, 그렇게 해석하는 한 동 조항 은 위헌이라 하지 않을 수 없다. 양섬적 병역거부의 일률적 처벌을 계속하면 서 이를 바로잡는 민간 대체복무제의 도입 자체를 거부하는 것은 인간의 존 엄과 가치, 행복추구권, 양심의 자유, 과잉금지의 원칙 등을 침해하는 것으로 위헌이라 하지 않을 수 없다.

Over 6 hundreds of men have been annually imprisoned for 18 months due to conscientious objection to the military service in South Korea. Some judges and some lawyers have appealed to the Constitutional Court of Korea, arguing that a article 88 of the Military Service Act for punishing conscientious objectors is not compatible with the present Constitutional Human Rights. Although the Constitutional Court declared its constitutionality in 2004 and 2011, the objectors and their lawyers are actively involved in the legal movement for getting the judicial decision toward its unconstitutionality. That``s the background under which the present Constitutional Court opens the third public debate on conscientious objection on July 9th, 2015. Conscientious objectors don``t have any similarity to normal felony criminals. They are different from military draft evaders because they publically declare why they cannot help objecting the military training. Their special predicament shall be approached from the viewpoint of the human rights of the minority. However, the Korean government``s practice is to punish them with imprisonment. Such a practice negates the freedom of conscience related to conscientious objection. Korean practice are challenged from the international human rights bodies. ICCPR Human Rights Committee explicitly notes that conscientious objection shall be the rights inherent in the freedom of conscience. Such a note is included in the individual communication cases which Korean objectors posed to ICCPR H.R. Committee. Korean government is obligated to show more positive response to the international bodies. A standard solution to the conscientious objection is to introduce the alternative social service system instead of the compulsory military service. Korean government is reluctant to alternative service, expressing that new method would undermine social cohesion, and endanger the national security. However, such a suspicion could be compromised by determining the reasonable conditions of alternative service. If Korean government just depends on punishment without any sincere efforts for alternative service, a long-term legislative delay results in the denial of justice. The impetus for change is that the Constitutional Court declare "unconstitutional" to the punishing article 88 of the Military Service Act.