당사자가 소송대리인을 선임한 후 소 제기 전에 사망을 하였다면 그 소송대리인의 소송대리권은 계속 존속되는 것인지 문제될 수 있다. 종래에는 이와 관련된 판례가 없었으나 최근 대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결에서 정면으로 이 문제가 다루어지게 되었다. 대법원은 일본의 최고재판소와 마찬가지의 입장을 취하면서 소송대리권의 불소멸 규정인 법 제95조가 유추적용되므로 당사자가 비록 소 제기 전에 사망을 하였더라도 소송대리인의 대리권은 소멸하지 않는다고 보았다. 아울러 제1심 판결은 상속인들에게 효력이 미치고 법 제233조 규정이 유추적용됨에 따라 상속인들은 소송절차를 수계하여야 한다고 판시하였다. 대법원의 이러한 입장은 납득하기 어렵다. 우선, 소송대리권 불소멸을 규정하는 법 제95조 및 소송절차의 중단의 예외를 인정하는 법 제238조가 상정하는 것은 소송절차의 개시 후에 당사자의 사망이 있는 경우이므로 적어도 소 제기 시점까지는 당사자가 생존하여야만 동 규정들의 유추가 가능하다고 판단된다. 둘째, 소송위임에 따른 소송대리인의 소송대리권은 소송행위의 착수 전에는 민법상의 대리권과 유사한 성격을 가지므로 소 제기 전에 당사자가 사망한 경우에는 대리인의 대리권도 소멸한다고 보는 것이 타당하다. 한편, 대법원은 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결 등에서 당사자가 사망한 상태에서 선고된 판결은 당연무효이므로 이에 대한 상소나 당사자표시정정신청 등이 허용되지 않는다고 하여 상속인의 합리적인 구제를 어렵게 하고 있어 문제이다. 대법원은 이 문제를 해소하고자 이 사건 대상판결과 같이 소송대리인의 대리권 불소멸 규정을 무리하게 유추적용하고 있으나 이 역시 또 다른 문제를 낳고 있으므로 두 판결의 입장 모두를 변경하는 것이 바람직할 것이다.

Proceedings shall be interrupted upon a party`s death. In such cases, the proceedings shall be taken over by her successor(KCCP Art. 233). However, the provisions of Articles 233 (1) shall not apply where there exists an attorney for the party who died during the proceedings for the purpose of stable process(KCCP Art. 238). And except for representatives entitled to conduct the judiciary acts pursuant to Acts, no person may become an attorney, other than attorneys at law(KCCP Art. 87). Also the scope of power of attorney is codified in KCCP Art. 90 and therefore it is clear and apparent. A Korean Supreme Court Judgment Case 2014Da210449 treated a problem that power of attorney should be lasting or extinguished if a party died before a lawsuit commences even though she appointed her lawyer before her death. The Korean Supreme Court in this case held that power of attorney should be lasting even though the party died before the lawsuit commenced because KCCP Art. 95 provides that power of attorney shall not be extinguished even though the party is dead. However, the KCCP Art. 95 should be applied when the lawsuit is pending and even the party is alive when the lawsuit commenced. Therefore, power of attorney should be extinguished if a party is dead before the lawsuit commences.