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조합인 공동이행방식의 공동수급체의 채권의 귀속형태 - 준합유 : 분할채권은 조합재산인 채권의 귀속형태가 될 수 있는가? - 대법원 2012. 5. 17. 선고 2009다105406전원합의체 판결 -
La modalite d`appartenance de la creance des co-entrepreneurs de construction constituant la communaute - l`arret de l`Assemblee pleniere de la Cour supreme du 17 juillet 2012(2009DA10546) -
남효순 ( Nam Hyo-soon )
법조협회 2016.12
최신판례분석 65권 9호 448-484(37pages)
UCI I410-ECN-0102-2018-300-000255945

대상판결(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009다105406 전원합의체 판결)은 공동이행방식의 공동수급체의 개별 조합원들은 공동수급체와 도급인이 체결한 공사도급계약에 의하여 발생한 채권에 대하여 각자의 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 분할하여 취득한다고 판시하고 있다. 대상판결은 세 가지의 사실을 인정하고 있다. 채권의 준합유를 배제하는 특별약정이 허용될 수 있다는 것, 도급인과 공동수급체 사이에 체결되는 제3자를 위한 도급계약이 이 특별약정에 해당한다는 것 그리고 이 특별약정에 의하여 조합원들이 분할채권을 취득하게 된다는 것이 그것이다. 그러나 대상판결은 조합인 공동수급체의 재산의 귀속형태는 합유ㆍ준합유(합유ㆍ준합유의 강제)라는 것, 설령 준합유를 배제하고 조합재산의 귀속에 관하여 당사자의 약정이 허용된다고 하더라도 이 약정은 조합원 사이의 약정이지 결코 조합과 제3자 사이의 약정이 될 수 없다는것과 분할채권을 비롯한 다수당사자의 채권관계는 채권의 준합유의 특칙이 될 수 없다는 것을 부정하는 것이 되어 타당하지 않다고 할 것이다. 특히 민법 제408조 이하의“수인의 채권자 및 채무자”에 관한 규정이 민법 제278조가 말하는 “다른 법률에 특별한 규정이 있는” 경우에 해당할 수 없다는 점에서 더욱더 그러하다. 물론 정부가 행정예규에 해당하는 공동도급계약운용요령을 통하여 개별 조합원의 채권자를 보호하려는 점은 이해가 된다. 특히 자력이 약한 하수급자인 개개 조합원과 그에게 신용을 제공하는 채권자를 보호하여야 할 필요성이 있기 때문이다. 그러나 조합채권의 귀속을 준합유로 하는 근본적인 이유는 조합과 거래를 하는 제3자 내지 제3채권자를 보호하기 위한 것이다. 따라서 공동도급계약운용요령이 채권의 분할귀속을 허용하는 것이라고 한다면, 그것은 민법의 합유ㆍ준합유에 관한 규정이 강행규정이라는 것에 반하는 것이 된다. 생각건대 공동이행방식의 공동수급체는 기본적으로 민법상 조합의 성질을 가지므로, 공동수급체가 도급인에 대하여 갖는 채권은 공동수급체 구성원에게 합유적으로 귀속하게 되는 것이고 따라서 조합원 1인에 대한 채권으로써 그 조합원 개인을 집행채무자로 하는 강제집행은 할 수 없다고 할 것이다.

L`arret de l`Assemblee pleniere de la Cour supreme du 17 juillet 2012(2009DA10546) admet que, par la convention conclue entre les co-entrepreneurs de construction et le maitre d`ouvrage, les membres de cette communaute peuvent acquerir la creance des travaux divisee contre l`entrepreneur. L`arret en question reconnait ainsi la convention particuliere excluant la creance commue. Et il estime le contrat d`entreprise conclu sous la forme du contrat pour autrui comme une convention particuliere de cette signification. Enfin il considere la creance divisee comme le cas special de la creance commune. Cependant, cet arret ne peut etre exempte des certaines critiques fondamentales. En premier lieu, il est au contraire au principe selon lequel la propriete commune est la regle de principe de la communaute. En deuxieme lieu, le contrat d`entreprise conclu entre le maitre d`ouvrage et l`entrepreneur meme sous la forme du contrat pour autrui ne peut constituer le contrat conclue entre les membres de la communaute. En troisieme lieu, la creance divisee ne peut etre consideree comme le cas particulier de la creance commune. Bien su r, il est sous-entendu que le Gouvernement veut proteger les membres de la communaute faibles en richesse et ses creanciers. Cependant le but essentiel de considerer le patrimoine de la communaute comme la proriete de la commune unitaire est de proteger les tiers creanciers qui font les affaires avec cette communaute unitaire. En plus, les regles d`application sans effet legal ne peuvent contrevenir les regles d`ordre public concernant la propriete commune. En conclusion, les co-receveurs de construction constituent la communaute unitaire, la creance de cette communaute contre l`entrepreneur appartient a la communaute unitaire et le tiers creancier des membres de la communaute ne peut faire l`execution forcee de cette creance de la communaute unitaire.

[자료제공 : 네이버학술정보]
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