대상판결은 `민사적 부조의무 내지 보호의무`로부터 유기죄에서의 계약상 보호의무를 도출하면서도 계약관계 및 부조필요성 등 제반 사정을 다양하게 고려하여 `형법적 관점`에서 `조정`하고 있다. 대상판결이 언급한 다양한 고려요소에도 불구하고 구체적 사안에서 어느 경우에 보호의무가 도출되는 것인지 알기도 어렵고 전자와 후자의 관계도 분명하지 않다. 이는 판례가 보호의무자의 지위를 발생시키는 법률상·계약상 보호의무와 유기행위의 가벌성을 결정하는 구체적인 보호책임 내지 작위의무를 동시에 그리고 같은 차원에서 판단하기 때문이다. 여기에서 명확성과 결과에 대한 예측가능성을 제고 하기 위해서는 `법률상 또는 계약상의 보호의무자`에 대한 판단(제1단계)과 구체적인`보호책임`에 관한 판단(제2단계)을 분리하여 단계적으로 검토할 필요가 있고, 특히 제2단계의 판단에서 부작위에 의한 유기의 경우에는 형법 제18조가 적용되어야 한다고 본다. 대상판결의 사실관계에 대해서 이를 적용하면, 주점 운영자인 피고인에게는 주점 내에서 술을 판매하는 계약의 내용으로 고객인 피해자가 만취상태에 이른 경우 추가적인 음주로 생명·신체에 위험한 상태에 빠지지 않도록 더 이상 술을 제공하지 않아야 할 의무를 인정할 수 있는바, 이를 기초로 `계약상 보호의무자`의 지위를 논정한 후(제1단계), 만취상태의 피해자에게 계속하여 술을 마시도록 한 피고인의 행위(선행행위)로 인하여 피해자에게 생명·신체에 대한 위험이 발생하였음에도 난방이 제대로 되지 않는 주점에 장기간 방치한 부작위(제2단계)로 인하여 유기치사의 결과가 초래되었다고 판단할 수 있다고 본다. 또한 하급심판결과 같이 소비자기본법 제19조(사업자의 책무)에 의하여 법률상의 보호의무자의 지위가 발생한다고 보고(제1단계) 마찬가지로 선행행위에 의한 구체적 보호의무가 도출된다는 판단(제2단계)도 가능할 것이다.

This paper deals with the contractual duty to protect the partner as requirement of criminal abandonment(Article 217 paragraph 1, the Criminal Act). The Article 217 provides that “A person who abandons another person in need of help by reason of old age, infancy, illness, or other circumstances, whom one has a legal or contractual duty to protect, shall be punished”. The Supreme Court decision of 2011Do12302ㅤon 24. November, 2011 was made on the “contractual duty to protect” and expanded its scope to the incidental duty to protect the contract partner. This conclusion may basically be acceptable, but its rationale leaves something to be desired, because it does not fully distinguish the person who has contractual duty to protect and the scope of this duty in the concrete case, and thus undermines the persuasiveness of the argument in the decision.