독일 연방대법원(BGH)이 1997년 4월 21일 내린 ARAG/Garmenbeck 판결은 경영이사회 이사에 대한 감독이사회의 책임추궁의무에 관한 최초의 판결로 책임추궁과 관련된 원칙(ARAG/Garmenbeck-Doktrin)을 요약하면 다음과 같다. 첫째, 행사 가능한 손해배상청구권이 존재한다고 판단되면 감독이사회는 경영이사회 이사에 대해 원칙적으로 손해배상책임을 추궁하여야 한다. 둘째, 손해배상책임 추궁이 회사의 이익에 반하는 중대한 사유가 있고, 이러한 사유가 손해배상책임을 추궁하여야 하는 이익보다 우위에 있거나 최소한 같은 가치를 지닌 경우에는 예외적으로 감독이사회는 손해배상책임을 추궁하지 않을 수 있다. 회사의 이익에 반하는 중대한 사유에 해당하는 것은 관련이사가 직무를 계속 수행하여야 할 필요성, 회사에 대한 제3자의 책임추궁 위험, 회사의 영업과 평판에 대한 부정적 영향, 이사회 업무수행에 대한 지장, 회사의 업무분위기 훼손 등을 들 수 있다. 셋째, ARAG/Garmenbeck 판결에 의해 감독이사회가 경영이사회 이사의 책임을 추궁할 의무가 있는 것과 마찬가지로 경영이사회도 감독이사회 이사의 책임을 추궁할 의무가 있다. 즉, ARAG/Garmenbeck 판결의 원칙은 그대로 감독이사회 이사의 책임을 묻는 데 적용된다. 넷째, 책임추궁과 관련하여 원칙(책임추궁=구속적 결정)과 예외(책임불추궁=재량적 결정)의 비중을 어느 정도로 할지를 두고 다양한 목소리가 나오고 있는데, 최소한 자동적인 책임추궁의무는 인정할 수 없고 또한 책임추궁여부에 대해 경영상 결정(business judgement)만큼의 광범위한 재량은 허용되지 않는 다고 본다. 이사에 대한 민사적 책임추궁이 제대로 이루어지지 않는 경우가 대부분인 한국의 현실에서 ARAG/Garmenbeck 판결이 시사하는 바는 매우 크다. 감사(감사위원회)는 사전적 감시·감독의무도 충실히 이행하여야 하지만 이사의 책임이 발생하면 사후적으로 철저히 그 책임을 물어야 할 의무가 있다. 경영판단의 원칙 인정, 임원배상책임보험제도 도입, 책임제한규정 신설(상법 제400조 제2항), 형평의 관점에서 제반사정을 고려하여 이사의 책임을 제한하는 재판실무에 등 이사를 과도한 책임위험으로부터 보호하기 위한 장치들이 다수 구비된 상태이므로 감사(감사위원회)가 이사에 대한 엄격한 책임추궁을 주저할 이유가 전혀 없다. 이사에 대한 책임규정이 잘 기능하는 때가 바로 기업활동에 대한 배임죄 만능국가 혹은 배임죄의 과도한 사용이라는 비판에서 벗어날 수 있는 순간이 될 것이다. 이사의 책임이 법전에만 있는 서면상 책임이 아니라 실제로 온전히 작동하는 책임이 되기를 희망한다.

According to the German Corporation Act(Aktiengesetz) the authority to enforce claims against the management is divided between the supervisory board, individual shareholders and creditors. But the role of the supervisory board ist most important. After the iconic "ARAG/Garmenbeck" decision 1997 of the BGH the supervisory board is bound to enforce claim against the liable director of the management board(duty to enforce). There are very narrow exceptions(discretion) for the supervisory board discretion not to enforce liability claim, only when important interests of the corporation outweigh the benefit of the enforcing the claim. This "ARAG/Garmenbeck" doctrine is also applicable to enforce liability claim against the member of the supervisory board. The ARAG/Garmenbeck decision`s implication to Korean law which often fails to address civil liability against the directors, is very large. The auditor (audit committee) must observe not only the duty of supervision in advance, but if the responsibility of the directors occurs, it is obliged to take the responsibility thoroughly afterwards. There is no reason for the auditor (the audit committee) to hesitate to enforce liability claim against the directors, as there are a number of devices to protect against excessive liability risk of the directors: e.g. recognition business judgement rule, D&O police, limitation of the directors` liability(Art. 400, Para. 2 Korean Commercial Code), court`s generous practice to limit liability in terms of equity. It will be also a moment to escape criticism that there is excessive use of crime of infidelity to address the wrongful doing of the directors, only when the civil liability for directors and it`s enforcement functions well. I hope that the liability of the directors in Korea will not only be the in the Code, but the in real action.