평석대상 판결인 대법원 2017. 9. 12. 선고 2017두45131 판결은 제1심 판결 및 원심 판결과 달리 인허가 의제대상이 되는 처분의 공시방법에 관한 하자가 있더라도, 그로써 해당 인허가 등 의제의 효과가 발생하지 않을 여지가 있게 될 뿐이고, 그러한 사정이 주택건설사업계획 승인처분 자체의 위법사유가 될 수는 없다고 하였다. 이러한 판결은 의제되는 처분의 위법사유를 이유로 주된 인허가처분의 취소를 구하는 소송을 인정한 기존의 판결과 모순되는 부분이 없지 않다. 향후 이에 관한 대법원의 확고한 입장이 나오기를 기대한다. 사견으로는 의제되는 처분의 위법사유를 다투는 경우에는 원칙상 해당 의제되는 처분을 다투어야 하고, 의제되는 처분의 위법사유를 이유로 주된 인허가처분의 취소를 구하는 소송을 제기하는 것은 가능하지만, 의제되는 처분이 주된 인허가처분의 대상이 되는 사업에 필수적인 부분이고, 해당 위법사유가 시정될 여지가 없는 경우에 한하여 의제되는 인허가처분의 위법사유를 이유로 주된 인허가처분을 취소할 수 있는 것으로 보는 것이 타당하다. 평석대상 판결이 위 판결의 논거로 부분인허가의제제도를 들고 있는 것에는 동의할 수 없다. 종래 다수학설은 인허가의제는 의제되는 인허가가 실제로는 행해지지 않고 법률상 허구로 인정하는 것이고, 주된 인허가만 실재하므로 의제되는 인허가의 위법사유를 다투기 위해서는 주된 인허가처분의 취소를 구해야 한다고 보았다. 이러한 견해는 독일의 집중효는 다른 인·허가를 의제하지는 않고, 다른인 허가를 대체하는 효력, 따라서 다른 인허가를 필요 없게 하는 효력인데, 우리 나라의 인허가의제는 다른 인허가를 법률의 규정에 따라 의제하는 효력이라는 점을 간과하고 있다. 의제되는 인허가처분만의 취소를 구할지, 주된 인허가처분만의 취소를 구할지, 의제되는 인허가처분과 함께 주된 인허가처분의 취소를 구할지는 의제되는 인허가처분의 위법사유를 다투는 이해관계인의 의사에 맡기고, 법원은 해당 의제되는 인허가처분의 위법사유의 성질과 중대성을 고려하여 사안에 따라 해당 의제되는 인허가처분만을 취소하거나 또는 주된 인허가처분의 해당 인허가처분을 의제하는 부분만 취소하거나 해당 의제되는 인허가처분 및 주된 인허가처분을 함께 취소하는 것으로 하는 것이 인허가의제제도의 취지에 맞다. 그렇다면 이 사안에서는 의제되는 지구단위계획의 위법사유가 지구단위계획의 내용상 하자가 아니라 절차상 내지 형식상 하자인 공시방법의 하자이므로 지구단위계획만의 취소나 무효확인을 하고, 적법하게 지구단위계획 및 지형도면을 고시한후 주택건설사업을 시행할 수 있도록 하는 것이 타당할 것이다.

Unlike the verdicts of the first trial and the appeal court decision, the Supreme Court decision - Supreme Court Decision 2017Du45131 Decided October 12, 2017 - declared that flaws of notice process in the zoning plan could only not take counted licensing effect, but could not be the illegal reason of housing construction plan. This decision is inconsistent with the existing cases, which have acknowledged the lawsuit asking revocation of the main licensing on grounds of the illegality of the counted decision. Publishing the firm stance of the Supreme Court on this issue is looked for in the future. In addition, it is difficult to agree on “partial-counted approval and permit” as the ground of the decision annotated. Taking a counting-theory seems to fit the argument of this judgment. Up to now, a number of theories in the legal field used to acknowledge counted licensing as a fictitious one not being performed under the law actually. And they used to explain that those who want to confirm the illegality of counted licensing should ask the revocation of main licensing, since the main licensing is only real. However, according to the theory of counted approval and permit, it is reasonable to be considered that the counted licensing is legally real, and the illegality of counted licensing is not the reasons for revocation of main licensing but the reason for revocation of counted licensing without special circumstances.