성매매를 불법으로 규정하고 광범위하게 단속함에도 성매매 처벌의 위하효나 예방효는 검증되지 못한 채 불신의 대상으로 남아 있다. 특히 다른 불법과 결합되지 않고 개인간 자유의사에 따라 합의로 이뤄지는 성매매에 대하여는 그 처벌 정당성에 의문이 증폭되고 있다. 이 와중에 2016년 헌법재판소 결정으로 성매매는 범죄로서 정체성을 다시 확인받고 그 생명을 연장하게 되었다. 그런데 헌법재판소가 성매매 보호법익으로 내세우는 사회적 도덕률, 건전한 풍속, 사회제도적 구조라는 것은 추상적이고 확증이 곤란한 개념이다. 범죄로서 가벌성을 지탱해주는 보호법익으로 기능하는가에는 회의적인 시선을 거두기 어렵다. 성매매의 보호법익이 추상적인 수준에서 모호하고 불확실하게 설정되어 있다는 점에서 성매매처벌의 정당성을 확인하고 범죄로서 정체성을 따져봐야 할 필요는 여전하다. 특정 행위에 대한 범죄화를 고려할 때에는 위험의 원인과 내용을 구체적으로 분석하여 그것이 침해하려는 이익이 무엇인지, 위태롭게 하는 권리는 어떤 것인지 확정하여야 한다. 성매매를 벌하는 이유가 건전한 성풍속을 해한다거나 성윤리에 반할 위험이 있다는 추상적이며 특정되지 않는 불명확한 법익을 대상으로 한다는 비판을 직시하여야 한다. 건전한 성풍속과 성도덕에 가려진 진짜 법익이 무엇인지 들여다보아야 한다. 성매매로 보호하고자 하는 법익의 실체가 다른 행동과 생각에 대한 거부감이나 혐오라든가, 근거가 박약한 생물학적 건강상 이유라든가, 이제는 극복된 성차별적 사고의 파편이라든가, 노동과 직업에 대한 편견에 사로잡힌 잔재는 아닌지 되돌아보아야 한다. 이를 통해 “개개인의 행위가 비록 도덕률에 반하더라도 본질적으로 개인의 사생활에 속하고 사회적 유해성이 없거나 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안 된다”는 명징한 논리가 관철되어야 한다.

On March 31, 2016 the Korean Constitutional Court ruled that the punishment clause in the Act on the Punishment of Prostitution is legislated to protect moral and customary, grant human dignity of sex workers. This article looks into the meaning and contents of the Constitutional Court’s decision toward prostitution, and reviews the perspective of the prohibitionist in light of the legal interest. I examine that the decision is not consistent with the void for vagueness of a provision which punishes a person for voluntary prostitution between adults. The criminalization of prostitution violates the principle of definiteness and infringes the rights of sexual self-determination. This paper argue that the infringement of human rights caused by criminal punishment on the consented sex trade is unreasonable and inadequate in respect of marginal benefits. In the end, the desirable legal treatment of voluntary prostitution is decriminalization of prostitution.