형법 제355조 제2항의 배임죄는 “타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때” 성립하는 범죄이다. 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무처리자’가 되려면 타인과의 “대내관계에서 신의성실의 원칙에 따라 타인의 사무를 처리 할 신임관계에 있는 자”가 되어야 한다. 문제는 배임죄 규정에는 단순히 “타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써”라고 되어 있어, 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무처리 자’를 판단하는 것이 그렇게 쉬운 문제가 아니다. 특히 이중매매 사안에서 매도인의 등기협력의무가 ‘타인의 사무’에 해당하는지 여부를 두고 그동안 많은 논쟁이 있어 왔다. 대법원은 그동안 ‘타인의 사무처리 자’를 “양자 간의 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인 재산의 보전행위에 협력하는 자”로 해석하는 것이 일반적이었다. 문제는 배임죄의 주체를 이와 같이 해석하는 경우, 본인에 대하여 배신행위를 하기만 하면 배임죄가 성립하게 되고, 결국 ‘타인의 사무처리 자’의 범위가 확장될 수도 있게 된다. 다만, 최근에 동산의 이중매매와 대물변제예약 부동산의 이중매매 사안에서 매도인에 대하여 배임죄의 성립을 부정하는 판단을 함으로써 배임죄의 성립범위나 처벌이 지나치게 확대되지 않도록 제한적으로 해석하는 것으로 변화되었다고 이해된다. 그럼에도 대법원(대법원 2018. 5. 17 선고 2017도4027 전원합의체 판결)은 여전히 부동산 매매계약에서 중도금을 수령한 단계에 이른 경우, 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무처리 자’에 해당한다고 하여 매도인에 대한 배임죄의 성립을 일관되게 인정하고 있다. 그러나 매도인이 중도금까지 지급받았다고 하더라도 아직 매수인에 대한 등기이전협력의무는 발생하였다고 볼 수 없고, 등기이전협력의무를 기대할 수 있는 기대권 정도가 가능할 수 있을 뿐이라고 해야 한다. 설사 매도인이 매수인으로부터 잔금 전액을 지급받은 경우라고 하더라도 매도인이 갖는 선순위 매수인에 대한 등기이전협력의무는 문언 상, ‘타인을 위한 사무’는 될 수 있을지는 몰라도 ‘타인의 사무’와 동일하다고 보기 어렵다. 이중매매에 관한 사안에서 배임죄의 성립을 동산과 부동산을 구별해서 판단해서는 안 된다. 공동이행당사자인 매도인과 매수인의 의무에 대해서는 형평성이 요구되고, 중도금을 수령한 후 매도인에게 배임죄 성립을 인정하는 것은 결국 “형벌로써 매도인의 계약상 의무 이행을 강제하는 것”이 될 수 있어 타당하지 않다. 이중매매한 매도인에 대하여 처벌의 정책적 필요성이 존재한다고 하여 민사적 문제를 형사적으로 해결하는 것은 바람직하지 않기 때문에 민사적 영역에서 해결할 수 있는 대안을 모색하는 것이 필요하다.

Article 355 (2) of Criminal Act is a crime which “the preceding paragraph shall apply to a person who, administering another's business, obtains pecuniary advantage or causes a third person to do so from another in violation of ones duty, thereby causing loss to such person.” In order to become ‘a person who, administering another's business’ who is the subject of the Breach of Trust under Criminal Act, he/she should be a person who has a trust relationship with another person to handle the affairs of others in accordance with the principle of good faith in the internal relations. The Supreme Court had generally interpreted the ‘a person who, administering another's business’ as “a person acting on behalf of someone else's property management or cooperating with the preservation of the property of another person based on the trust relationship between the two.” In case of ‘Double Selling of Real Estate’ recognizes the Supreme Court the establishment of breach of trust to a seller, because seller’s breach of cooperative obligation of real estate registration in infringement of first buyer’s expectation for the real right of the object when he/she makes a intermediate payment. But the opposing argument is that cooperative obligation of real estate registration is not first buyer’s business but seller’s own business and the breach of it leads only to the civil responsibility. Even after the intermediate payment, if the seller fails to fulfill the obligations to transfer ownership, it is not reasonable to punish breach of trust. In double selling of real estate, if the seller fails to fulfill the obligation to transfer the ownership even after the payment has been made, the seller may be liable for damages caused by default on the contract of sale. In the case of double selling, the establishment of a breach of trust shall not be judged by distinction between movable property and real estate.