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낙태 법제에 대한 이론적 고찰

윤진숙 ( Jin Sook Yun )
법조협회|법조  61권 1호, 2012 pp. 43-77 (총 35pages)
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우리나라 형법은 낙태죄를 규정하여 처벌하고 있지만, 현실적으로 낙태 관련 법제는 거의 적용되지 않았고 낙태죄로 처벌되는 사례도 매우 적었다. 최근 저출산 시대를 맞이하여 낙태 관련 법제가 다시 주목을 받고 있지만, 여전히 낙태는 크게 줄어들고 있지 않다. 이 글에서는 낙태법제의 실효성 확보를 위해 낙태 관련 법과 판례를 살펴보고 낙태에 대한 이론적 고찰 및 실효성 제고를 위한 방안을 알아보았다. 세계적으로 낙태가 점점 자유화되고 있지만, 임신 전 기간 동안 낙태를 허용하기보다는 24주 이내와 같이 일정한 기간 내에 낙태를 자유화하는 것처럼 기간의 제한이나, 의학적, 윤리적 제약이 있는 것이 사실이다. 우리나라에서 형법상 낙태죄를 규정하고 있으면서도 모자보건법 상 제한적으로 낙태허용사유를 규정하고 있다. 하지만 현실적으로는 모자보건법에 해당하지 않는 낙태가 매우 빈번하게 이뤄지고 있다. 그러므로 낙태법제는 개선되어야 하고 이를 위해서 모자보건법에 낙태허용사유를 보다 포괄적으로 규정하는 방법, 모자보건법상 허용되는 낙태에 있어서 배우자의 동의 조항 삭제, 여성의 임신과 출산으로 인한 차별과 불이익을 배제할 수 있는 실질적이고도 지속적인 제도 보장, 성적 자기결정권 내지 재생산권의 주체로서 여성의 권리를 확인하고 장려하는 방법 등이 제고되어야 할 것이다.

낙태죄 헌법소원과 여성의 “목소리” [1]-낙태경험에 대한 인식을 중심으로-

양현아 ( Hyunah Yang )
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This is a critical review of the Constitutional decision held in 2012 regarding the Article270 [Abortion by the Medical Personnel] of the Criminal Code. The Constitutional Court in Korea ruled this article to be congruent with the Constitution particularly Articles 10, 11 Paragraph 1, 12 Paragraph 1. Grounded on the ``law and society`` approach, this article tries to present the result of the empirical survey that investigated women`s experiences of, and perceptions about, abortion. The survey interviewed 34 women, whom had or had not abortion. Doing this, it is intended to let the women`s voice audible especially in the context of the court that does not seem accommodate the women`s voice even in the case of abortion. In the chapter II, for the sake of paving the road to interpreting the responses of the empirical data, it discusses the various aspect of the abortion in Korea such as the related Articles in the law, the social reality of abortion in Korea. Although most of abortion have been illegal according to the law, the number of abortions in Korea has been estimated to be large according to the preexisting social survey. Do Korean women`s right to abort has indeed been realized in the reality? ; How do we, feminist socio-legal scholars, interpret the phenomenon? In the following chapter, the result of the survey is examined according to the methodology of qualitative research. About the experience of ``abortion,`` most of abortion-experiencing women confessed the physical pain and illness. They also emphasized the bodily discomfort was deepened when it could not be shared with, and supported by, others. The experience of abortion seems particularly detrimental to the relationship with a male partner who was unable to sympathize with her experiences of the abortion. In this regard, the abortion tends to reconstruct women`s perception about sexual relationship and her sexual subjectivity, too. Women who got through the abortion tend to be more cautious in having sexual relationship, and their subjectivity seems more self-restricted. In general, the ban on the abortion let the women choose the ``unsafe abortion,`` and thus it seriously risks women`s reproductive health. If the policy-maker and legislators consider that no contraception can perfectly prevent women from the unwanted pregnancy, they have to accept the women`s needs. The abortions in Korea could be the expression of desperation rather than that of women`s right for autonomy.

미국 낙태법상 인지된 동의에 관한 고찰

최희경 ( Hee Kyung Choi )
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미국의 경우 많은 주에서 의료진에게 낙태를 하려는 여성에게 일정한 정보를 공개하도록 하고 있고 이에 기초하여 여성이 인지된 동의를 할 것을 요구하는 법률을 제정하여 왔다. 하지만 충분한 정보를 제공하고 여성의 알권리를 보장한다는 긍정적 취지를 가짐에도 불구하고, 현재 미국 각주에서 제정되고 있는 낙태법상의 인지된 동의에 대해서는 제공되는 정보가 정확한 것인지, 여성의 결정에 실제적으로 도움이 되는 지에 대해 비판이 제기되어 왔다. 또한 낙태에 대하여 중립적이지 않으며 편견을 가진 정보를 고지하도록 요구하고 있다는 점 역시 문제되고 있다. 이에 본 논문에서는 주의 인지된 낙태동의법의 제정배경과 주요 내용 및 타당성을 검토하고자 한다. 먼저 인지된 낙태동의법에 대한 연방대법원의 중요한 판결을 살펴봄으로써 여성의 낙태에 대한 결정권을 제한하는 인지된 낙태동의법의 위헌성 여부를 판단한다. 또한 각 주의 인지된 낙태동의법의 중요 내용과 이에 대한 비판의 타당성을 검토한다. 결론적으로 낙태절차의 본질에 관하여 정확한 관련정보를 제공해주고 이를 기초로 여성이 합리적 판단을 내릴 수 있도록 하는 것은 낙태절차가 갖는 의학적 절차로서의 특질을 고려할 때 타당하다. 그러나 주 낙태법에서 요구되는 낙태위험에 관한 불확실한 정보제공, 태아발전상태에 대한 구체적 설명과 사진, 강제적인 초음파검사 등은 여성의 자율적인 판단을 존중하기보다는 여성의 결정과정에 위헌적으로 개입하는 것일 수 있다. 그리고 Casey 판결에 의하여, 진실되고 오해를 불러일으키지 않는 정보를 제공하는 인지된 동의법의 경우에는 헌법상 허용될 수 있지만, 다수 주의 인지된 낙태법은 이러한 헌법상 한계를 벗어나고 있다는 점에서 문제가 있다.
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낙태의 도덕성에 관한 보수주의와 진보주의는 모두 생명의 권리를 부여하는 특성을 밝혀야만 한다. 보수주의와 진보주의는 권리이론에 기초해 있으며, 생명의 권리 유무에 의해 태아의 도덕적 지위가 결정되기 때문이다. 그래서 태아가 생명의 권리를 가진다면, 도덕적 존중의 대상이 될 것이며, 생명의 권리를 가지지 않았다면, 도덕적 고려의 대상이 될 수 없다. 물론 보수주의와 진보주의가 생명의 권리를 부여하는 특성을 나름대로 각각 제시하고 있기는 하다. 그러나 자신들이 제시하는 특성이 생명의 권리를 부여하는 이유나 근거가 무엇인지 제대로 해명하지 못하고 있다. 심지어 이에 대해 큰 관심을 가지고 있는 것처럼 보이지도 않는다. 사실상, 생명의 권리를 부여하는 특성을 제시하는 것은 쉬운 일이 아니다. 따라서 보수주의와 진보주의 같은 권리 이론에 입각한 낙태에 관한 주장은 어려움에 봉착할 수밖에 없다. 권리 이론에 근거하는 한, 근거를 제시하는 것이 어려운 것을 넘어서 심지어 불가능해 보이기 때문이다. 권리 이론에 의거한 입장, 즉 진보주의와 보수주의 모두가 공통된 운명에 처해 있다. 이 논문에서 보수주의와 진보주의가 생명의 권리를 부여하는 이유나 근거를 제시하지 못한다는 것을 논구할 것이다. 실제로 이들은 이런 이유와 근거를 제시할 능력을 애초에 가지고 있지 못하다. 이를 바탕으로 권리이론에 근거한 보수주의와 진보주의가 제시하는 윤리적 관점은 낙태의 윤리적 관점으로 좋은 기능을 하지 못한다고 주장할 것이다.

낙태에 관한 헌법해석론 -미국의 논의를 중심으로-

석인선 ( In Sun Seok )
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This article will explore the legal bases in which the constitutional question of abortion rights must be decided. Whether abortion is thought to involve sexual morality or reproductive responsibility and whether it is analyzed as a question of a woman`s right to privacy, of sex equality, or of state protection of potential life, issues of gender inequality and of the devaluation of woman pervade the entire field in ways that have not been adequately examined. Most works on constitutional theory offer interpretative strategies designed to elucidate the meaning of various constitutional provisions. Abortion policy implicates women`s privacy and equality. Typical analyses of Roe v. Wade conclude that, properly interpreted, the Fourteenth Amendment does or does not protect Abortion rights. Some Scholars focus on the equal protection clause in analyzing restrictions on abortion and emphasizing that the restrictions on abortion are one kind of state action forbidden by the equal protection rather than privacy doctrine. Chapter Ⅱ exarnines the traditional analysis that a degree of freedom to choose abortion is a right protected by the privacy guarantees implicit in the due process clause of the fourteenth amendment. this analysis is both appealing to and problematic for those concerned with improving the role and status of women. Chapter Ⅲ considers the main alternative analysis, which would ground women`s rights regarding abortion in the equal protection clause of the fourteenth amendment. A sex equality analysis raises the issue whether equal protection necessarily requires comparing women to men or whether sex equality should mandate an end to the subordination of women to men. ChapterⅣ examines several debates about whether abortion rights may imply the confluence of privacy and equality concerns by arguing for gender equality under the banner of privacy doctrine and equality arguments with the goal of increasing women`s privacy-related liberty. This article analyzes that for several decades abortion policy has been a focus of legal debates over regulating human reproduction. The right to privacy dominates discussions of constitutional abortion law, but connections between abortion rights and ideals of gender equality have not gone unnoticed. Despite the problems with and the debate surrounding privacy doctrine on general, it would be problematic to exclude from the right to privacy a women`s interest in choosing to have an abortion. Finally, I seek to suggest a possibility of that abortion rights may imply the confluence of privacy and equality concerns by arguing for openness to privacy under the banner of the equal protection.
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『형법』제269조 이하가 규정하는 낙태죄는 원칙적으로 초기 낙태를 임신 후반부의 낙태와 차별하지 않고 처벌하고 있다. 예외적으로 낙태죄 처벌을 면하게 해주는 『모자보건법』상 허용사유를 보아도 사회경제적 요인으로 인한 불가피한 낙태는 임신 주차수와 상관없이 허용되지 않는다. 비교법적으로 볼 때 이는 많은 국가가 임신 초기 12주까지는 사회경제적 이유나 임부의 요청에 의해 낙태를 허용하는 것과 크게 비교된다. 이러한 과잉형벌화에도 불구하고 한국의 낙태율은 그렇지 않은 국가에 비하여 높은 편이다. 반면 실제 처벌은 거의 이루어지지 않는다. 다시 말해 사문화(死文化)된 규정이라 할 수 있다. 이는 이미 입법단계에서도 논란을 낳았듯이 현재와 같은 낙태죄 규정은 낙태를 할 수밖에 없는 상황에 대한 고려를 전혀 하지 않은, 현실과 괴리가 큰 법이기 때문이라 할 수 있다. 학계에서는 이러한 사실을 인지하고 대부분 낙태죄의 비범죄화를 주장하는 목소리를 내고 있으나 문제는 사회적 분위기이다. 낙태 범죄화와 낙태 반대는 엄연히 다른 문제이지만 많은 사람들은 이를 혼동한다. 낙태죄의 유지에 반대하는 이들도 낙태율 감소를 원한다. 그러나 자기낙태를 형사처벌하는 것은 낙태율 감소의 실익 없이 여성의 자기운명결정권을 침해하고, 남성중심사회의 여성에 대한 통제권만을 강화할 뿐이다. 현행『 형법』상 자기낙태죄에 있어 남성 파트너는 처벌받지 않는다. 그럼에도 불구하고 남성 파트너는『 모자보건법』상 허용사유에 해당하는 낙태에 있어 ‘동의권’을 갖는데, 이는 다시 말해 우리 법제상 남성은 낙태에 있어 원천적으로 죄는 없고 자신의 ‘씨’를 보전할 권리는 철저하게 보호받는다는 말이다. 이러한 동의는 심지어 임부의 생명이 위험한 경우에도 요구된다. 결국 존속하는 낙태죄 규정은 남성 파트너로 하여금 낙태를 한 여성 파트너에게 권력을 행사할 수 있게 만들 뿐더러, 낙태를 하지 않은 여성들도 이 문제에 있어 죄인의 위치에 놓이게 해 전체적으로 한 사회의 남성에 의한 여성의 섹슈얼리티 통제 권력을 강화시킨다. 이러한 과정을 통해 여성은 자신의 신체에 대한 통제권, 삶에 대한 최소한의 자기결정권, 위협을 받지 않고 안전한 삶을 영위할 권리 등을 심각하게 침해당하게 된다. 이에 이 글은 현행 낙태죄가 어떻게 위헌적인지를 설명하고 (헌법재판소의 낙태죄 합헌 결정에 대한 반박), 또한 이러한 낙태죄의 존속이 어떠한 메커니즘으로 여성의 섹슈얼리티를 통제하고 기본권을 침해하게 되는지 살펴보고자 한다.

자율성 역량 모델의 제안과 그 적용: 낙태에서 여성의 자기결정권을 중심으로

송윤진 ( Song Yoonjin )
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본고는 낙태에서 여성의 자기결정권의 내용과 근거를 규명하기 위해 새로운 자율성 개념 및 이론 틀로서 자율성 역량 모델을 제안해 보고자 한다. 이러한 연구 목표 하에 본고에서는 첫째, 필자가 제안하는 자율성 역량 모델을 명확히 소개하고 이러한 제안이 자율성 및 자기결정권 논의에서 새로운 의미 형성의 가능성을 확인하고, 둘째, 이러한 자율성 역량 모델이 낙태라는 구체적인 사안에서 구체적으로 어떠한 실천적 유용성을 확보할 수 있는지를 검토하고자 한다. 오늘날 자율성 개념 및 자기결정권 담론은 대체로 `충분한 의사결정능력을 가진 주체가 내리는 독립적인 자기결정`을 보장하는 것으로 이해된다. 즉 어떠한 상황에서든 주체는 방해받지 않고 자신에 관한 일을 결정할 독립된 권한을 가진다는 것이다. 그러나 실제로 의사결정이 내려지는 과정을 들여다보면 결정자는 결정이 내려지는 구체적 상황적 요인들에 의해 상당한 영향을 받으며 주체의 의사결정능력 역시 다양한 변수들에 의해 변화한다. 필자는 개인의 의사결정을 하나의 동적인 과정으로 이해해야 하며, 이런 관점에서 종래의 자기결정권의 내용 및 근거 역시도 재구성될 필요성을 제기한다. 결론적으로 대안적 자율성 개념 및 근거로서 제안되는 자율성 역량 모델은 헌법상 자기결정권의 성격 및 정당화 논의에 있어서도 새로운 의미 형성의 가능성을 제공할 수 있을 것으로 기대된다. 낙태는 개인적이면서도 사회적인 딜레마로서, 단순히 낙태의 금지 여부만을 다투는 것이 아니라 임신과 출산, 육아와 관련된 재생산 전반의 문제들과 함께 총체적인 관점에서 조망되어야 한다. 따라서 낙태에 관한 여성의 자기결정권은 단순히 여성 개인의 소극적 자유권으로 협소하게 이해되기보다는 사회적인 관점에서 포괄적으로 구성되어야 한다. 나아가 공동체는 낙태에 관한 결정의 책임을 여성 개인의 문제로 돌리지 않고, 낙태 예방을 위한 사전적 조치들을 마련하고, 낙태에 관한 신중한 결정을 가능하게 하는 공적 시스템을 정비해야 할 의무를 진다. 이런 관점에서 개인의 프라이버시권을 중심으로 이해되는 자기결정권을 넘어서 보다 우리 사회에서 재생산에 대한 책임을 함께 논의할 수 있는 자기결정권 담론이 요청된다.
6,900
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본 논문은 최근 한국 사회에서 일어났던 낙태죄폐지와 그 반대 논의들을 여성철학적 입장에서 성찰한다. 특히 ‘생명중시’만을 강조하면서 낙태죄폐지에 대해 매우 강력한 반대 입장을 표명하고 100만인 서명을 벌이기도 했던 한국 가톨릭교회의 입장을 비판적으로 인식한다. 논문이 다루는 주요한 문제의식을 정리하면 다음과 같다. 첫째, 태아의 독립적 생명에 주목하는 것이 서구 근대의 고립적이고 원자적인 ‘개인’에 주목하는 방식임을 드러낸다. 그리하여 독립적 개인으로서의 태아를 강조하기 위하여 선택한 전략이 어떻게 어머니-태아의 관계성을 훼손하고 어머니(여성)의 몸을 지우는지, 여성의 몸을 통제, 억압하는 가부장적 의식을 강화하는지, 더 나아가 현대 사회의 생식테크놀로지가 추구하는 자본화, 인간 신체의 상품화와 결을 같이 하는지를 살펴본다. 둘째, 현재 생명 수호를 강조하는 낙태 담론이 기반하고 있는 이론적 근거, 예컨대 개인의 권리, 보편성의 논리가 어떻게 타자 소외와 배제의 문제를 야기하면서 오류를 범하는지 살펴본다. 셋째, 낙태를 죄로 규정하는 입장이 어떻게 윤리적 폭력성과 연결되면서 가톨릭교회가 표방하는 규범성과 모순되는지 등을 살펴본다. 논문에서는 한국 가톨릭교회의 낙태담론이 당사자성, 권리, 보편성, 불편부당함, 판단, 상해(傷害) 등에 기반하고 있음을 비판적으로 인식하고, 이를 대체하는 이론 근거로 관계, 보살핌, 맥락, 차이, 인정, 윤리적 주체 등의 여성주의 철학적 논리를 들여온다.