글로버메뉴 바로가기 본문 바로가기 하단메뉴 바로가기

논문검색은 역시 페이퍼서치

법학논총검색

Dankook Law Review


  • - 주제 : 사회과학분야 > 법학
  • - 성격 : 학술지
  • - 간기: 계간
  • - 국내 등재 : KCI 등재
  • - 해외 등재 : -
  • - ISSN : 1738-3242
  • - 간행물명 변경 사항 :
논문제목
수록 범위 : 43권 3호 (2019)
6,800
초록보기
대상판결은 장애인인 소비자에게 제한된 서비스를 제공하거나 제공을 거절하는 것이 차별행위인지 여부에 대하여 판단하고 있다. 그런데 이것은 사업자와 소비자 간의 계약체결 전 단계로서 사업자의 의사표시내용의 타당성 문제로 볼 수도 있다. 원칙적으로 의사표시의 자유는 사적자치의 본질에 해당하므로 폭넓게 보장되어야 한다. 따라서 차별의 관점 이전에 양 당사자의 사적자치 측면으로도 접근해야 한다. 특히 대상판결에서는 단순히 장애인 차별이 아니라 사적자치의 바탕 위에서 사업자의 자유와 소비자(특히 장애인 소비자)의 자유가 조화되는 지점을 찾아내는 것이 중요하다. 이에 관해 정리하면 다음과 같다. 첫째, 의사표시의 자유를 제한하기 위해서는 매우 엄밀한 근거를 필요로 한다. 둘째, 의사표시의 자유를 제한할 수 있는 근거로서 세 가지를 들 수 있다. 구체적인 법률의 규정에 의하는 경우, 약관규제법상 내용통제가 이루어지는 경우, 의사표시가 불법행위를 구성하는 경우이다. 한편 법률행위의 자유를 제한하는 민법 제103조는 일방적 의사표시 자체에 대해서는 적용될 수 없다. 셋째, 제한의 방식으로는 구체적 법률의 규정이나 불법행위에 해당하는 경우 손해배상책임문제가 발생할 수 있고, 약관규제법에 의하는 경우 무효가 될수도 있으며, 구체적인 법률상의 근거가 존재하는 경우에는 예외적으로 적극적 시정조치가 이루어질 수도 있다.
6,400
초록보기
대상판결은 보험계약을 체결할 때 보험회사가 보험계약자에게 계약의 중요내용을 보험계약자가 이해할 수 있도록 명확히 설명해야 할 의무가 있음을 인정하면서, 이러한 설명의무를 보험회사가 준수하지 않아 보험계약자에게 착오가 발생하였고 보험계약자가 원하지 않았을 계약을 체결하게 되었다면 보험계약자가 보험계약을 취소할 수 있다고 판단한 사건이다. 더불어 부당이득의 반환과 그 반환범위도 문제 되었으며, 불법행위책임도 문제 되었다. 원고들은 보험자의 악의가 인정되면 부당이득 반환청구로 문제를 해결할 때 보험료 납입금 총액의 법정이자를 반환받을 수 있고, 별도의 손해에 대해서도 배상청구를 할 수 있다는 점을 활용하고자 한 것으로 생각된다. 그러나 우리 법원은 수익자인 보험자의 악의가 증명되지 않은 것으로 보았다. 그러나 구체적 타당성을 위하여 대법원은 위자료의 증액을 인정하였다. 그러나 단순히 위자료의 증액을 인정하기보다 동기의 착오를 적극적으로 유발한 수익자에게 악의를 인정하거나, 선의의 수익자의 반환범위에 사회통념상 통상적으로 얻을 수 있었을 이익이 포함된다는 우리 법원의 입장을 활용하거나, 손해배상의 범위를 보다 구체적으로 확인하려는 노력이 필요했다. 따라서 ‘설명의무 위반이 없었을 경우에 존재하였을 재산상태를 산정할 방법이 없어 손해의 산정이 불가능하다’는 대상판결의 원심법원의 주장은 공허하게 들린다. 증명되지 못하는 것은 증명책임을지는 자가 스스로 불이익을 감내해야 한다. 인위적인 손해의 분배는 자칫 더 큰 혼란을 야기할 수 있기 때문이다.

무슬림 여성과 종교의 자유

염지애 ( Yeom Jiae ) , 이은진 ( Lee Eunjin )
단국대학교 법학연구소|법학논총  43권 3호, 2019 pp. 55-91 ( 총 37 pages)
7,700
초록보기
다문화주의자들은 인간 실존의 필수적 요소인 문화적 정체성을 강조한다. 문화는 각자의 개인들의 선택하는 삶의 가치유형과 좋은 삶은 무엇인가라는 내용을 만들어냄으로써 개인에게 삶의 의미를 부여한다. 특히 종교는 인간의 정체성을 이루는 문화의 가장 중요한 요소 중 하나로서 그 보호의 필요성이 높은 문화의 대상이라고 할 수 있다. 소수문화집단에게도 이러한 문화적 정체성이 중요하지만 소수자라는 사회적 위치로 인해 자신들의 문화를 유지 보존하는데 불리하다. 킴리카는 소수문화집단에게 자신의 문화를 다수의 정치적 결정으로부터 보호할 수 있는 차별화된 권리를 보장해 줄 것을 주장한다. 킴리카의 주장은 소수문화집단 가운에 종교를 중심으로 한 소수종교집단에게도 적용가능하다. 이와 같은 다문화주의의 입장과 성평등의 입장은 갈등의 과정에 있게 된다. 오킨은 페미니즘과 다문화주의는 쉽게 조화할 수 있는 것이 아니며, 소수자 문화에 관한 집단의 권리에 대한 다문화주의자의 약속과 페미니즘 사이에는 긴장이 존재하고 이를 고려해야 한다고 주장한다. 두 입장의 긴장관계를 조명하면서, 헌법영역에서 소수자의 종교의 자유를 논할 때 고려해야 할 지점은 다음과 같다. 첫째, 다문화사회에서 존중받아야 할 소수문화로 소수자의 종교의 자유를 위치 지워야한다. 둘째, 소수 종교에 대한 특별한 배려로서 일반적 법적용의 면제의 가능 여부를 검토해보아야 한다. 셋째, 그러나 그렇게 존중받아야 할 소수 문화가 여성에 대한 차별을 내재할 수 있다는 것을 인식해야 한다. 넷째, 마지막으로 이와 같은 사안에서 종교 내 여성의 지위와 입장을 고려해야 한다. 이어 성평등을 실현하는 세속법과 소수종교문화의 속인법 사이의 충돌의 경우와 성평등을 위하여 새롭게 규제법을 제정하는 것을 살펴봄으로써 소수문화 속 여성의 위치에 대해 헌법적으로 검토해본다. 종교의 자유는 다양한 종교 집단 간의 이해의 조화를 도모하고 모든 사람들의 종교와 신념이 존중되도록 하기 위하여 제한될 수 있다. 그렇게 종교의 자유를 제한하는 사유로는 평등권 침해도 있다. 무슬림이 종교에 따른 개별적인 종교적 속인법을 가질 권리가 종교의 자유에 포함된다고 주장할 수도 있는데, 대표적인 종교의 자유와 세속법의 충돌의 사례로는 일부다처제와 트리플 탈라크 관행을 들 수 있다. 이러한 관행의 헌법적 정당성을 검토하기 위하여 한국의 일부일처제와 이혼제도를 살펴보았다. 마지막으로 성평등을 근거로 새롭게 법을 제정하여 종교의 자유를 제한하는 예로는 (여성억압적 의미의) 종교적 표현물에 대한 제재의 경우를 들 수 있다. 이러한 규제는 성평등을 입법목적으로 하지만, 여성의 종교의 자유의 측면을 소홀히 하였다는 것을 지적한다.

역외 디지털증거 수집과 국제형사 규범의 발전

조성훈 ( Cho Sunghun )
단국대학교 법학연구소|법학논총  43권 3호, 2019 pp. 93-150 ( 총 58 pages)
13,300
초록보기
클라우드 컴퓨팅을 비롯한 정보통신기술의 발달로 데이터는 컴퓨터, 휴대전화기 등의 개인용 기기에서 원격관리 서버로 옮겨가고 있다. 그리고 원격관리서버는 정보통신망을 통하여 상호연결되어 있다. 대형 IT 기업이 제공하는 클라우드 서비스가 대표적인 예라고 할 수 있다. 또한, 세계 각 지역의 인터넷사용자가 증가함에 따라 자신과 관련된 데이터가 자국 수사기관은 물론이고, 타국 수사기관에 함부로 제공되지 않도록 요청할 법률적 이익이 증가하고 있다. 최근에 발생한 관련 사건을 분석해 보면, 역외 디지털증거 수집은 적법성, 구체적 집행방법, 프라이버시 보호, 국가 간 상충하는 법령의 충돌 등 해결되지 않은 많은 문제가 발생함을 알 수 있다. 이러한 문제점에 대응하기 위해 개별 국가들은 일방적 관할권 확장, 데이터 국지화, 암호화 관련 조치 등의 방법을 사용하게 되는바, 클라우드 기술이 발전함에 따라 그러한 일방적 접근방법은 그 실효성을 담보하기 어려운 상황이다. 특히 기술 발전에 따라 기업과 정보 주체들의 데이터 국지화 모델(data localization model), 데이터 신탁 모델(data trust model) 사용이 증가하는 점이 이러한 현상을 가속화 하고 있다. 이러한 규제와 회피의 악순환은 국가안보나 정당한 법 집행과 같은 공적 이익을 훼손함과 동시에 정치적, 경제적 측면에서도 바람직하지 않은 결과로 귀결될 수도 있다. 본 문헌에서는, 수사기관의 공적 이익과 프라이버시의 보호, 나아가 충돌하는 개별 국가의 이해관계를 국제적으로 조화시킬 방안이 있는지, 그러한 방안에서 지켜져야 할 원칙은 어떤 것이 있는지를 먼저 살펴보고, 국제적 동향을 살펴보고자 한다. 역외 디지털증거 수집에 있어 충돌하는 여러 이익을 보호하기 위해서는 동등경쟁조건 원칙, 상호주의 원칙에 입각하여야 하고, 개별 이해관계자의 이익을 보호할 수 있도록 개별 국가의 프라이버시 관련 제도의 충실한 보완, 영장에 대한 불복제도와 구제대책 마련 등이 필요할 것이다.

「하도급 거래 공정화에 관한 법률」의 산업보안 역할에 관한 연구

김성원 ( Kim Sung-won ) , 이환수 ( Lee Hwan-soo )
단국대학교 법학연구소|법학논총  43권 3호, 2019 pp. 151-202 ( 총 52 pages)
12,700
초록보기
오늘날, 기술유출에 의한 피해는 그 빈도와 규모 측면에서 기업은 물론 국가에도 큰 피해를 주고 있다. 기술유출에는 많은 유형이 존재하지만, 특히 하도급 계약 관계에서 발생하는 기술유출은 적발도 쉽지 않으며, 주로 영세한 규모의 기업 등을 대상으로 한다는 점에서 문제가 있다. 국가적 차원에서도 기술유출의 심각성을 인식하고 다양한 법률을 통해 기술유출을 방지하려 하고 있지만, 보호를 받기 위한 요건이 까다로울뿐더러 손해배상도 충분치 못하는 등 법적 공백이 발생하고 있다. 기술유출이 주로 하도급 관계에서 발생한다는 점에 따라 「하도급법」을 개정하면서, 기술자료의 요구 금지 등 기술보호에 중요한 역할을 하도록 하였지만, 기술보호와 관련한 주요 정책이나 법률 측면에서는 「하도급법」을 아직 비중 있게 다루지 않는 것으로 보인다. 따라서 이 글에서는 「하도급법」의 기술보호 측면에 관한 연구와 법적 개선방안에 관하여 논하고자 한다. 논의 결과 산업보안 영역에서 「하도급법」의 중요성에도 불구하고 기술 보호 측면에서 여러 한계점이 있는 것으로 확인되었다. 향후 「하도급법」의 기술보호 기능에 관한 후속 연구를 통해 우리 산업보안 법·제도가 보다 산업 친화적 제도로 거듭날 수 있도록 개선되어야 할 것이다.

크리스퍼(CRISPR)의 특허적격에 관한 연구

김석준 ( Kim Suk-joon )
단국대학교 법학연구소|법학논총  43권 3호, 2019 pp. 203-233 ( 총 31 pages)
7,100
초록보기
최근 생명공학 분야에서 가장 큰 관심을 이끌고 있는 기술은 크리스퍼다. 이처럼 크리스퍼가 각광 받는 이유는 후천성면역결핍증과 같은 난치병을 치료할 수 있는 실질적 기술로 평가되기 때문이다. 인간의 질병 정복 내지 생명연장이라는 미완의 꿈과 맞물려 크리스퍼에 대한 많은 연구가 집중되고 있으며, 그러한 연구 성과물에 대한 독점적 지위를 얻기 위한 특허출원도 뒤따르고 있다. 이와 관련하여 보다 넓은 권리범위가 인정될 수 있도록 크리스퍼를 이루는 개별적 구성요소에 관한 특허 획득을 고려할 필요가 있지만, sgRNA는 상보적 결합을 원리로 하므로 그 역할을 수행하기 위하여 필연적으로 자연물인 정상 또는 돌연변이 유전자와 동일한 서열을 취할 수밖에 없어 발명으로 성립되기 어렵고, 효소도 자연계에 존재하는 박테리아에서 추출하는 것이 생명공학 실무이므로 물리·화학적인 개변을 통하여 자연물과 현저한 차이가 발현되지 않는 한 발명으로 인정받기 곤란하므로 특허를 받을 수 없다는 점에 주의할 필요가 있다. 하지만, 이들의 복합체인 크리스퍼는 자연계에 존재하지 않는 인공적인 것이므로 발명에 해당한다. 다만, 크리스퍼는 표적 이탈이라는 의도하지 않은 기술적 문제로 인하여 공중위생을 해할 여지가 있고(특허법 제32조 후단), 인간과 이종 간의 접합체를 생산할 수 있는 실현 가능한 기술로서 인간의 존엄을 해하는 의도적 사용이 가능하므로 공서양속에 반할 수 있기 때문에 불특허사유에 해당되는지 여부가 문제된다(특허법 제32조 전단). 하지만 인간 존엄의 문제와 관련하여, 크리스퍼는 다양한 가능성을 내포한 수단에 불과한 것으로 그러한 수단이 필연적으로 생명윤리에 반하는 결과를 수반하지 않는 이상 이의 윤리성을 판단하는 것은 타당하지 않다. 나아가 일률적으로 크리스퍼가 인간의 존엄에 반한다고 보는 경우, 관련 기술의 발전을 촉진하기 어렵고, 결국 그로 인하여 인간의 질병을 치유할 수 있는 기회 또한 박탈할 수 있기 때문에 오히려 생명윤리에 반하는 것으로 볼 여지도 있다. 그리고 표적 이탈의 문제와 관련하여, 기술적 이익과 비교형량 할 필요가 있고, 부작용의 가능성·그에 따른 위해의 정도를 객관적으로 검토할 필요가 있다. 특히, 기술적 불이익은 향후 기술 발전에 따라 점진적으로 보완된다는 점도 고려되어야 할 것이다. 나아가, 발명의 기술적 불이익 내지 위험은 그러한 문제를 보완하는 또 다른 발명을 자극하고 유인함으로써 지속적으로 관련 기술의 발전을 견인할 수 있다는 점 또한 고려되어야 하며, 그것이 산업발전이라는 특허법의 궁극적 목적에 부응하는 것이기도 할 것이다.

미국과 캐나다 간 월경적 대기오염 분쟁에 관한 국내소송

박선욱 ( Park Seonuk )
단국대학교 법학연구소|법학논총  43권 3호, 2019 pp. 235-273 ( 총 39 pages)
7,900
초록보기
최근 국제법 및 국제관계학에서는 영토성(territoriality)과 국가주권 간 연관성이 줄어들고 범세계화가 나타나는 상황에 관한 연구들이 활발히 이루어지고 있다. 국제법에서는 비국가 행위자(non-state actor) 및 국제기구의 역할, 그리고 초국가적 절차의 중요성 등에 관한 논의도 이루어지고 있다. 또한 이러한 주제들은 상호 연관되어 국제법체계에 있어 변화를 일으켰고 이러한 현상 중 하나는 월경적 분쟁(transboundary dispute)에 있어 국내법을 적용하는 문제이다. 월경적 대기오염 분쟁에 있어 미국과 캐나다가 양자주의적 해결방식이외에, 점차 상대국으로부터 발생한 월경적 대기오염 문제를 해결하기 위해 자국법을 적용하고 있다. 현재 양국 법원들은 초국가적인 차원에서 기후변화, 월경적 대기오염, 천연자원 공동관리 등 국제환경규범을 만드는 역할을 담당하는 것이다. 이 글에서는 역사적으로 우리나라보다 앞서 월경적 환경문제를 경험하며 이를 해결하기 위해 노력하였던 미국과 캐나다 간 월경적 분쟁을 살펴보고 이에 대해 양국이 국내법을 적용한 사례를 분석함으로써 우리가 겪고 있는 월경적 환경문제 해결을 위한 방향을 제시하고자 한다. 우선 미국에서 발생하는 오염물질로 인한 캐나다 온타리오주의 대기오염 문제를 살펴본 후 월경적 대기오염에 따른 손해배상을 위해 국내법을 적용한 사례에 대해 분석하고, 마지막으로 국내소송을 통해 국제환경법규를 만들어 나아가는 방향을 시사하고자 한다. 국내소송을 통해 미국과 캐나다 내 환경문제에 관한 법질서를 변화시켜왔듯이, 국제 영역에서도 월경적 환경문제에 있어 다양한 이해당사자들이 관련문제를 처리함에 있어 보다 협조하며 합리적인 결과를 이끌어내야 하고 이러한 과정에서 월경적 대기오염에 관한 새로운 국제법규를 만들어갈 것이다. 마지막으로 비록 우리나라의 환경법 분야는 계속 발전해야 할 단계이므로 급격하게 미국과 캐나다 간 상세한 규제를 도입하기 어려울지라도 최소한 다른 국가들의 법제 변화를 주의깊게 분석하고 적용가능성을 지속적으로 검토하는 것이 필요하다.
1