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World constitutional Law Review


  • - 주제 : 사회과학분야 > 법학
  • - 성격 : 학술지
  • - 간기: 연3회
  • - 국내 등재 : KCI 등재
  • - 해외 등재 : -
  • - ISSN : 1226-6825
  • - 간행물명 변경 사항 :
논문제목
수록 범위 : 19권 2호 (2013)

발간사

조병윤
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근대 시민 혁명이 법제도에 미친 영향은 한국 법학에서는 공법이론의 총론 부분에서 개략적으로 일반화시켜왔다. 이 논문은 1789년부터 시작된 프랑스 대혁명이 법제도에 미친 영향을 공법사로서 취급하는데, 중점은 대혁명의 경위를 몇 단계로 세분화시켜서, 프랑스 혁명사의 진행에 따라 권력구조, 기본권 조항 뿐 아니라 나폴레옹 시대의 국가학적 성과-즉 행정 제도, 국 참사원, 행정재판 제도, 사법제도와 함께 성속(聖俗)의 분리·융합 및 정교(政敎)의 분리·융합 문제 같은 법과 종교의 분리·융합 문제도 다룬다. 더 나아가서, 프랑스 혁명의 정신과 관련하여 이신론(理神論)의 문제, 계몽주의, 종교적 전통과 자연법 전통을 다룬다. 마지막으로 프랑스 혁명 이후의 새로운 법과학과 새로운 법철학을 요약한다.

시판 후 임상시험에 대한 의료법 제23조의2 부당한 경제적 이익 등의 취득 금지와 명확성의 원칙

김형선 ( Hyung Sun Kim ) , 김경제 ( Kyong Je Kim ) , 권경희 ( Kyeng Hee Kwon )
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의약품 시판 후 임상시험은 의약품의 품목 허가 이전에 알 수 없었던 의약품의 새로운 효능 및 안전성에 대한 정보를 알게 해주는 중요한 방법이다. 그러나, 시판 후 임상시험은 의약품 리베이트의 수단으로 일부 제약회사의 마케팅 부서에서 악용되고 있으며, 실제로 그 목적 여부를 두고 많은 논란이 있어왔다. 또한, 여러 법원의 판결 및 공정거래위원회 의결에서 시판 후 임상시험이리베이트의 수단인지 의학적 목적인지에 대해 상반된 견해를 보여 주고 있다. 이는 리베이트 쌍벌제에서 시판 후 임상시험에 대한 기준이 죄형법정주의 원칙인 명확성의 원칙에 위배되기 때문이다. 헌법의 죄형법정주의의 명확성의 원칙은 입법자의 입법의지 뿐만 아니라 입법자가 다루려고하는 행위가 그 조항을 통해 다른 행위들과 구별될 수 있도록 명확하게 기술되어 있어야 한다. 의약품 연구 특히 시판 후 임상시험이 리베이트로 오인 되지 않고 제약회사에서 실시되기 위해서는 불완전하고 명확하지 않은 현행법규가 정비되어야 하고, 시판 후 임상시험에 대하여 현실을 반영한 구체적인 가이드라인 또는 관리방법의 제시가 필요하다. 또한, 제약회사에서 시판 후 임상시험을 진행하는 적절한 인력에 대한 고용과 교육을 비롯하여 시판 후 임상시험을 실시하는 시험자의 적절한 교육이 필요하며, 이를 통한 인식의 변화가 되어야 시판된 의약품의 올바른 활용을 하고 안전성을 적절히 판단할 수 있을 것이다.

지방선거에서의 정당공천제 개선방안에 관한 연구

박진우 ( Jin Woo Park )
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지방자치제가 다시 부활한지 20년이 지났다. 20년 전 부활 당시부터 지방자치제와 관련하여 지금까지 끊임없이 제기되는 논쟁 가운데 하나가 바로 지방선거에서 정당의 후보자추천을 허용할 것인가의 문제이다. 지방선거에서의 정당공천 허용 논쟁은 2003년 헌법재판소가 공직선거법상 기초의회의원선거 후보자의 정당표방금지조항에 대하여 위헌결정을 선고한 이후 공직선거법이 모든 공직선거에서 정당의 후보자추천과 후보자의 정당표방을 허용함으로써 더욱 가열되었다. 지방선거에서 정당의 후보자추천을 허용할 것인가의 문제를 해결함에 있어서는 민주주의적 요청과 지방자치제의 발전이라는 요청이 조화를 이룰 수 있는 방안을 모색하여야 한다. 여기에 더하여 우리의 정치현실과 문화, 정당 현실과 정당의 민주화 정도도 고려하여야 한다. 이와 같은 모든 요소를 종합하여 고려해 볼 때 현재 우리나라의 실정에서 지방자치제가 정착하고 발전하기 위해서는 기초지방자치단체 차원의 선거에서는 정당공천을 불허하고 광역지방자치단체 차원의 선거에서는 정당공천을 허용하는 방안이 가장 합리적이고 타당하다고 할 것이다. 다만, 기초지방선거에서 정당공천을 허용하지 않는다면 후보자의 정치적 표현의 자유를 제약하는 측면이 있으므로 보완적 조치로서 후보자가 자신이 지지하는 정당을 표방할 수 있도록 허용하고 정당원으로서의 경력표시는 가능하도록 하여야 할 것이다.

공공기관지정제도에 대한 헌법적 고찰

김정현 ( Jung Hyun Kim )
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공공기관운영법은 공공기관을 공기업, 준정부기관, 기타공공기관으로 분류한다. 2013년도 공공기관 지정현황을 살펴보면, 공기업은 30개, 준정부기관 87개, 기타공공기관 178개이다. 전체 295개 기관 중 절반 이상이 기타공공기관으로 분류되어 있는 실정이다. 공공기관운영법상 현행 공공기관지정제도에 따르면 공기업의 법적 기준이 명확한 것과 달리, 준정부기관과 기타공공기관의 구분은 명확하지 않다. 공공기관운영법의 규정 중 경영지침, 지배구조, 경영평가와 관련된 규정들은 공기업과 준정부기관에만 적용되고, 기타공공기관에는 적용되지 않는다. 절반 이상의 기관들이 공공기관운영법의 중요 규정의 적용을 받지 않는 것이다. 그리고 공공기관 지정시마다 반복되는 유형 구분에 대한 논란을 막기 위해서도 명확한 법적 기준이 요구된다. 따라서 기타공공기관 유형을 폐지하여 공기업과 준정부기관만 공공기관의 유형으로 지정하는 것이 타당하다. 이원화된 체계로 개선하여 통일적인 관리체계를 구축할 필요가 있다. 그리고 기관의 특수성을 고려해 공공기관에서 제외될 필요가 있는 곳들을 법적용대상 제외기관으로 분류하는 것이 바람직하다.

죽을 권리와 죽일 권능 -용어의 정리를 제안하며-

황도수 ( Dos Su Hwang )
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죽음이 운명의 문제로 다가왔던 과거와는 달리, 오늘날 죽음은 인간의 선택 내지 결정의 문제로서 우리에게 다가오고 있다. 운명으로서의 죽음을 운명의 문제로 인식하였던 시대에 정의되었던 안락사 개념은 더 이상 오늘날 죽음의 문제를 해결하는데 정확한 의미를 부여하지 못하고 있다. 최근 존엄사 개념이 안락사 개념에 더하여 죽음의 문제에 접근하는 개념으로 사용되고 있으나, 충분한 설명이 되고 있지는 않은 것으로 보인다. 이 글은 죽음이 인간의 선택 내지 결정의 문제라는 점을 정면으로 인정하는 데에서 문제 해결의 실마리를 찾아야 한다는 생각에서 출발하고 있다. 이러한 사고의 전환은 죽음의 문제에 대한해결책을 우리 헌법이 이미 포함하고 있었음을 인식할 수 있는 계기를 제공하고 있다. 우리 헌법 제10조에서 ‘모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가진다’라고 밝히고 있는데, 우리 헌법에서 상정하는 인간상은 먼저, 국민들 자신이 스스로 인생관, 사회관을 선택하여 자신의 인생을 결정한다는 것이고, 그 다음에 그 첫 단계를 전제로 하여, 국민들이 사회공동체, 국가공동체에 대하여 책임을 진다는 것이다. 위와 같은 헌법의 가치관에 따르건대, 죽음에 대한 문제 또한 개개 국민들의 개별적 의사결정이 국가의 의사결정에 우선된다고 해석하는 것이 마땅하다고 보는 것이다. 스스로의 결정을 존중하는 것으로부터 죽음의 문제에 접근하는 것이 헌법의 이념과 가치에 부합하는 것이다. 국민 개개인은 죽음의 문제에 대하여 스스로 의사를 결정할 기본권을 가진다고 이해되는 것이다. 이처럼 죽음의 문제에 대한 국민의 권리, 간단히 말해서 죽을 권리가 헌법적으로 인정되고 있다는 관점에서 볼 때, 인간의 죽음에 대한 결정 문제는 크게 죽을 권리와 죽일 권능(?)으로 구분된다고 하겠다. 죽을 권리는 논리적으로 ‘자기 자신이 스스로’의 의사결정에 의한 죽음의 선택‘만을 의미할 뿐이기 때문이다. 죽을 권리는 자기 자신의 생명에 대한 결정이고, 죽일 권능은 타인의 생명에 대한 결정이다. 전자는 권리의 행사인데 반하여, 후자는 국가로부터 수권받은 국가권력의 문제이다. 전자가 보호하는 법익은 인간의 주체성에 근거한 자율성, 내지 의사결정권이고, 후자의 보호법익은 타인의 생명이다. 죽을 권리의 행사는 자살의 문제이고, 죽일 권능의 행사는 타살의 문제이다. 법적인 관점에서, 죽음에 대한 결정 문제는 기본적으로 죽을 권리에 해당되는 영역과 죽일 권능에 해당되는 영역으로 구분되어 논의되어야 한다는 것이 이 글의 결론이다. 이러한 결론에 기초하여, 존엄사 개념은 죽을 권리의 영역에 해당되는 개념이고, 안락사 개념은 죽일 권능의 영역에 해당되는 용어로 사용되는 것이 바람직하다는 제안을 하였다.

미국 낙태법상 인지된 동의에 관한 고찰

최희경 ( Hee Kyung Choi )
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미국의 경우 많은 주에서 의료진에게 낙태를 하려는 여성에게 일정한 정보를 공개하도록 하고 있고 이에 기초하여 여성이 인지된 동의를 할 것을 요구하는 법률을 제정하여 왔다. 하지만 충분한 정보를 제공하고 여성의 알권리를 보장한다는 긍정적 취지를 가짐에도 불구하고, 현재 미국 각주에서 제정되고 있는 낙태법상의 인지된 동의에 대해서는 제공되는 정보가 정확한 것인지, 여성의 결정에 실제적으로 도움이 되는 지에 대해 비판이 제기되어 왔다. 또한 낙태에 대하여 중립적이지 않으며 편견을 가진 정보를 고지하도록 요구하고 있다는 점 역시 문제되고 있다. 이에 본 논문에서는 주의 인지된 낙태동의법의 제정배경과 주요 내용 및 타당성을 검토하고자 한다. 먼저 인지된 낙태동의법에 대한 연방대법원의 중요한 판결을 살펴봄으로써 여성의 낙태에 대한 결정권을 제한하는 인지된 낙태동의법의 위헌성 여부를 판단한다. 또한 각 주의 인지된 낙태동의법의 중요 내용과 이에 대한 비판의 타당성을 검토한다. 결론적으로 낙태절차의 본질에 관하여 정확한 관련정보를 제공해주고 이를 기초로 여성이 합리적 판단을 내릴 수 있도록 하는 것은 낙태절차가 갖는 의학적 절차로서의 특질을 고려할 때 타당하다. 그러나 주 낙태법에서 요구되는 낙태위험에 관한 불확실한 정보제공, 태아발전상태에 대한 구체적 설명과 사진, 강제적인 초음파검사 등은 여성의 자율적인 판단을 존중하기보다는 여성의 결정과정에 위헌적으로 개입하는 것일 수 있다. 그리고 Casey 판결에 의하여, 진실되고 오해를 불러일으키지 않는 정보를 제공하는 인지된 동의법의 경우에는 헌법상 허용될 수 있지만, 다수 주의 인지된 낙태법은 이러한 헌법상 한계를 벗어나고 있다는 점에서 문제가 있다.

일반적 평등원칙의 심사 모형

김주환 ( Joo Hwan Kim )
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헌법재판소는 정의를 수호하는 한편 권력분립을 준수하고 법치국가적 합리성의 요청들을 충족시키기 위하여 ‘제대군인 가산점’ 결정(1999) 이후 일반적 평등원칙의 심사기준을 점차 체계화하고 세분화하였다. 그럼에도 불구하고 헌법재판소가 제시하고 있는 일반적 평등원칙의 심사 기준과 방법은 법치국가적 합리성의 요청들을 충족시키기에는 아직 미흡하다. 이 요청들을 충족시키기 위해서는 특히 비교집단을 설정하고 비교집단 사이에 본질적으로 같은 점이 있는지 여부를 판단하는 방법, 자의금지원칙과 비례성원칙이 적용되는 영역과 그 구체적 심사방법이 더욱 상세하게 해명되어야 한다. 우선, 비교집단이 본질적으로 같은 집단인지 여부는 ‘당해 법률조항의 의미와 목적’에 따라 판단할 것이 아니라, 비교집단 사이에 존재하는 차이점과 공통점 중에서 어느 것이 헌법적으로 더중요한 것인지에 따라 판단해야 한다. 또한 헌법 제11조 제1항 제1문은 제2문과 같이 차별금지사유를 명시하고 있지 않기 때문에 그 효력영역이 매우 광범하다. 따라서 일반적 평등원칙의 보호강도와 통제강도를 일치시키기 위해서는 개별적 평등원칙과 마찬가지로 일반적 평등원칙의 효력영역 안에서도 간접차별의 법리를 구성할 필요가 있다. 여기에서 필자가 제안하는 심사공식은 규율대상과 차별기준에 따라 단순한 자의성 심사로부터 엄격한 비례성 심사에 이르기까지 다양한 심사 기준과 방법이 적용될 수 있음을 명시하고 있지만, 기본적으로 ‘두 개’의 심사기준, 즉 자의금지원칙과 비례성원칙으로 구성되어 있기 때문에 미국에서 논의되고 있는 차등심사방식과 동일한 것은 아니다. 다만, 비례성 심사는 규율대상과 차별기준에 따라 탄력적으로 행해지기 때문에 차등심사방식으로 적용될 수밖에 없다. 자의성 심사는 미국 연방대법원의 합리적 이유 심사에 상응하는 것이다. 따라서 자의성 심사는 입법자가 차별을 통해서 달성하고자 하는 목적 그 자체가 헌법적으로 허용되는 것인지, 비교집단사이의 차이점과 입법목적 사이에 내적 관련성이 있는지, 차별을 통해서 입법목적을 달성할 수 있는지 여부를 심사하는 것이다. 이에 반해, 비례성 심사는 입법자가 차별을 통해서 달성하고자 하는 목적 그 자체가 헌법적으로 허용되는 것인지, 비교집단 사이의 차이점과 입법목적 사이에 내적관련성이 있는지, 차별이 입법목적을 달성하기에 적합한 ‘속성’의 것인지, 차별이 입법목적을 달성하기 위하여 반드시 필요한 것인지, 차별이 당해 인적 집단이 수인할 수 있는 ‘정도’의 것인지 여부를 심사하는 것이다.

학생소지품 검사의 헌법적 한계 -미국의 사례를 중심으로-

정철 ( Chul Jung )
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초ㆍ중등학교 학생은 우리 헌법상 기본권의 주체이고 더 이상 특별권력관계와 같이 특수한 법치주의의 예외에 속하는 존재들이 아니라는 점을 인식해야 한다. 학생소지품검사는 학생의 사생활의 자유를 제한하고 의사에 반하는 검사는 학생의 신체의 자유에 대한 제약이 된다. 그렇지만 헌법상 영장주의 원칙이 학교라는 교육기관에서 일반 성인에 대한 관계에서와 같이 동일하게 적용된다는 데는 동의할 수 없다. 교육자의 교육목적에 의한 소지품검사를 일반 사법기관의 종사자들의 성인에 대한 수색과는 다르게 평가하는 것이 헌법적으로 정당화될 수 있기 때문이다. 다만 그렇다고 하더라도 교육자의 소지품검사가 헌법질서로부터 자유로운 행위가 되지는 않는다. 모든 국가생활은 헌법에 의해 견인되고 지도되어야 하기 때문이다. 이런 관점에서 학생들의 물건에 대한 검사 역시 검사실시가 이루어진 상황과 합리적인 관련성을 구비한 경우에만 실시되어야 하고 종전과 같은 주기적인 무차별적인 소지품검사는 이제 지양되어야 할 것이다. 나아가 물건에 대한 검사가 학생의 신체에 대한 강제적인 조사로 이어지는 신체수색ㆍ검사는 교육자에 의해 실시되지 않도록 하는 것이 타당하다. 이 경우는 그 학보모에게 연락을 취하든가 아니면 일반 사법당국의 조치에 맡기는 것이 옳다.
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최근 헌재가 정보통신망법상 ‘본인확인제’ 규정이 인터넷 게시판에서의 익명표현의 자유를 과도하게 제한하기 때문에 위헌이라고 판단한 것은 헌법 제21조의 보장범위 내에 익명표현의 자유가 포함된다는 것을 명백히 밝혔다는 점에서 의의가 있다. 정치적 익명표현의 자유는 자신의 신원을 누구에게도 밝히지 아니한 채 익명 또는 가명으로 자신의 사상이나 견해를 표명하고 전파할 자유로서, 표현자의 신원을 공개하도록 강제하는 입법의 위헌여부를 판단하는 과정에서 실제 다투어지게 된다. 익명표현의 보장을 지지하는 견해는 그것이 민주주의의 핵심인 공적 논쟁을 활성화시킨다는 것을 주요 논거로 제시한다. 즉 정치적ㆍ공적 문제에 대해 기꺼이 자신의 견해를 말할 수 있는 보호장치로서 익명성의 보호는 중요하다는 것이다. 그러나 익명표현의 규제를 주장하는 쪽에서는 익명성이 범죄를 야기할 가능성이 있고 익명표현은 공적 논의에 있어서 책임성의 결여 로 나타난다는 것 등을 이유로 든다. 미국 연방대법원은 각각 정치적 투명성과, 표현의 자유보장이라는 근거에 기초해 익명표현에 대한 법적 제한을 합헌으로 혹은 위헌으로 판단해오고 있다. 이러한 판례들을 쟁점별로 나누어 살펴보면, 우선 순수표현에 대해서는 작성자의 신원을 공개하도록 하는 법률, 조례에 대해 엄격심사기준을 적용하면서 익명성의 보장이 표현자를 사회적 보복, 위협으로부터 보호해주며, 정부의 기망이나 선동예방이라는 입법목적이 이러한 익명표현을 제한할 근거가 되지 못한다고 보았다. 그러나, 대법원은 주민발안이나 레퍼렌덤절차에서 입법청원서명자를 공개하도록 하는 법률에 대해서는 순수한 표현과는 달리 직접민주주의 입법행위의 일부분이므로 입법절차의 투명성 보장, 부패방지, 인민주권의 실현이라는 공익적 관점에서 대체로 합헌으로 판단하고 있다. 정치적 표현의 한 형태로서 정치자금의 기부에 대해서도 대법원은 엄격심사기준을 적용해왔는데, 이러한 기부자 공개법률(Buckley 판결)에 대해서는 유권자에 대한 정보제공, 부패억제, 기부한도 위반을 적발한다는 필수불가결한 주이익을 달성하기 위해 좁게 규정되었다고 보았다. 그러나, 한편으로는 소수자 보호라는 민주주의적 가치를 위해 재정적 기초가 취약한 소수정당에 대해서는 잠재적 기부자들이 위협, 괴롭힘, 보복을 받을 합리적 개연성을 입증할 경우 공개의 예외를 인정하고 있다. 익명표현에 대한 상반된 두 견해 모두 사람들이 의미있는 정보를 제공받고 그에 근거한 선택을 하게 된다면 진리가 발견될 수 있고, 민주주의가 발전한다는 논리에 입각해 있다. 정치적 익명표현의 자유를 보장하는 것은 절대적 다수로부터 소수적 표현자를 보호함으로써 소수자 본인의 표현의 자유를 보장해주고, 대중적이지 않은 생각을 사상의 자유시장에 유입하도록 함으로써 사회를 더욱 풍부하게 한다. 가장 좋은 접근법은 표현의 자유가 활성화되도록 익명의 정치적 표현을 보호하면서, 그 메시지 자체가 사상의 시장내에서 유지될지 여부를 독자의 선택에 맡기도록 하는 것이다.
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