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법학연구검색

LAW REVIEW


  • - 주제 : 사회과학분야 > 법학
  • - 성격 : 학술지
  • - 간기: 계간
  • - 국내 등재 : KCI 등재
  • - 해외 등재 : -
  • - ISSN : 1229-3113
  • - 간행물명 변경 사항 :
논문제목
수록 범위 : 72권 0호 (2018)

부동산거래에서 블록체인 스마트계약의 활용 가능성에 관한 연구

송인방 ( Song In-bang ) , 양영식 ( Yang Young-sik )
한국법학회|법학연구  72권 0호, 2018 pp. 1-26 ( 총 26 pages)
6,100
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아직까지 국내외적으로 스마트계약에 대한 통일된 정의가 있는 확립된 것은 아니지만, 블록체인 기술에 기반하여 계약의 체결은 물론 이행이 자동화되어 계약불이행의 문제를 남기지 않는 신개념의 계약 형태이다. 스마트계약은 비트코인이나 이더리움과 같은 암호화된 자산의 존재를 전제로 하여 확립된 개념이다. 따라서 이것이 실제 거래 분야에서 활용되기 위해서는 암호화된 자산에 대한 명확한 정의가 필요하고 계약법적 관점에서도 우리 실정법과의 간극이 너무 커서 실용화에 이르기까지는 선결되어야 할 과제들이 많다. 이러한 상황에서 최근 정부에서는 부동산거래에서의 스마트계약 도입을 검토하고 있는 것으로 알려져 있다. 부동산거래에서의 스마트계약 도입은 허위매물 문제, 이중매매 문제, 투기 및 탈세 문제의 해소라고 하는 정책적 목적은 분명하지만, 암호화된 자산으로 쉽게 치환될 수 없는 재화인 부동산거래에서 과연 블록체인 방식에 의한 거래가 가능할 것인지에 관해서는 아직 검토되지 못한 법적 쟁점들이 너무 많은 것이 사실이다. 이에 본고에서는 블록체인 스마트계약이 부동산거래 분야에서 활용되기 위한 요건 및 스마트계약 거래시스템 확립에서 반드시 고려되어야 할 사항에 관하여 검토하고자 한다. 특히 해외에서의 활용사례 및 입법 동향을 고찰해봄으로써 시사점을 도출하는데 논의의 주안점이 있다.

부동산 규제제도의 법적 쟁점에 대한 소고 -9. 13. 주택시장 안정화 대책을 중심으로-

김성률 ( Kim Sung Ryul )
한국법학회|법학연구  72권 0호, 2018 pp. 27-45 ( 총 19 pages)
5,400
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최근 서울을 중심으로 한 수도권 지역의 주택가격이 급등함으로써 국민들의 주거비 부담이 대폭 상승하였다. 이에 정부는 지난 9월 13일 무주택자에게는 혜택을 주고, 다주택자에게는 부담을 지우는 방향으로 주택시장 안정대책을 발표하였고, 그 핵심은 투기차단과 실수요자 보호라고 할 수 있다. 다만, 이러한 정부의 규제정책이 우리 헌법이 인정하고 있는 자유시장경제질서와 재산권의 보장에 위배되는 것이 아니냐는 논란이 있을 수 있다. 또한, 국회입법이 아닌 시행령의 개정을 통한 정책의 시행이 과연 정당한가와 동일한 과세대상에 종합부동산세와 재산세를 부과하는 것이 이중과세가 아닌지에 대한 법제도적 논쟁이 일고 있다. 최근 통계청이 발표한 가계금융·복지조사(2017년 12월 기준)에 의하면 우리나라 국민의 자산보유형태 중 부동산의 비중이 약 70%에 이르는 것으로 조사됐다. 이는 다른 나라와 다르게 지나치게 높은 것이다. 이러한 현실을 감안했을 때, 주택가격의 급격한 변동은 국민경제에 지대한 영향을 줄 수밖에 없으므로 정부는 주택시장의 변동에 대하여 적극적으로 대처할 필요가 있다. 따라서 정부의 주택시장에 대한 규제정책이 제대로 작동하기 위해서는 규제와 더불어 장기적인 측면에서 주택이 부족한 지역에 대해서는 주택공급을 확대하고, 과도하게 공급된 지역에 대해서는 이를 조절할 수 있는 대책이 함께 마련되어야 한다. 왜냐하면 주택은 인간이 삶을 영위하는 데 있어서 가장 기본적인 재화이기 때문이다.

미국 캘리포니아 주의 토지 이용계획 규제시스템에 관한 법적 고찰

지봉한 ( Ji Bong-han ) , 김상진 ( Kim Sang-jin )
한국법학회|법학연구  72권 0호, 2018 pp. 47-93 ( 총 47 pages)
8,700
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본고는 미국의 도시계획을 이해하기 위한 하나의 단서로서 캘리포니아 주의 토지 이용계획 및 규제시스템을 고찰하는 바, 샌 프란시스코 도시계획법(planning code)을 통해서 검토한 것이다. 우리나라의 도시계획이 1962년 도시계획법(현행 국토의 계획 및 이용에 관한 법률) 제정을 포함하여 오로지 도구의 도입에 주력하고, 시스템의 개선을 하지 않아 거품경제 하의 도시문제에 제대로 대응하지 못했다. 이러한 문제의식에서 출발하여 특히 토지 이용계획 및 규제시스템의 파악에 주력하여 우리나라의 도시계획 시스템의 상대화를 밝혀보고자 본 연구를 계획하였다. 본문에서는 미국에 있어서 도시계획 권한과 관련법의 구성 등 기초적 사항을 정리한 후, 도시계획의 시스템을 뒷받침하는 두개의 주요 기둥, 토지 이용계획 및 규제의 구성과 그것들의 결정 절차에 대해서 검토했다. 이상의 검토로부터 우리나라 제도와의 대비를 염두에 두면서, 캘리포니아의 토지 이용계획 및 규제시스템을 최대한 단순하게 정리하였다. 즉, (1) 지방정부에 경찰권(police power)에 기초하여 광범위한 토지이용의 규제권한이 존재한다. (2) 규제와 사업으로부터 자립한 강력한 계획이 존재한다. (3) 용도지역을 중심으로 세부적이고 강력한 규제가 존재한다. (4) 지역설정 계획 등 사전 확정적 규제의 획일성을 넘는 채널이 제공된다. 그 경우의 법적 근거는 도시계획에서 요구한다. (5) 재량적 판단이 많이 사용되고 있다. 그래서 도시개발 절차에서는 청문회를 중심에 둔 시스템을 채택하고 있다. (6) 계획과 규제를 결정하는 입법부문, 그것을 현실에 적용하는 실행부문, 판결을 통해서 도시계획의 구체적 기준을 만드는 사법부문이라는 명확한 삼권분립에 의한 상호간의 체크를 시도하고 있다. 이는 ‘상세하고 냉엄하지만 탄력적인’ 토지 이용계획 및 규제라고 표현할 수 있다. 우리나라의 도시계획은 완만하고 경직적이다. 그 차이의 배경은 우리의 도시계획이 토지소유권에 대한 국가의 제한이라는 형태로 전개하여 왔지만, 미국에서는 풍요로운 생활환경을 구축하기 위해서 소유권 상호의 분쟁을 조정하는 규범으로 전개되어 왔다는 점에 있다. 그러나 지방분권, 지자체 자체의 토지 이용계획 및 규제의 진전이라는 트렌드의 아래, 사전 확정형의 토지 이용계획 및 규제에서 다양한 이해관계자들의 협의형으로의 이행이 이루어지고 있다. 그러므로 이러한 상황을 모두 고려한 종합계획(master plan)의 창설 등에 나선 우리나라의 도시계획에 있어서 미국의 토지 이용계획 및 규제시스템은 지금보다 진지한 조사와 검토의 대상이 되지 않으면 안 된다. 본고에서의 조사와 설명이 우리나라의 도시계획 정책 및 부동산법의 발전에 기여할 수 있다고 사료된다.

형법 제34조 제1항과 정범배후(正犯背後)의 정범(正犯)의 적용문제

김준성 ( Kim Jun Sung )
한국법학회|법학연구  72권 0호, 2018 pp. 95-119 ( 총 25 pages)
6,000
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본 연구는 위험사회에서 형법의 임무를 고려하여 종국적으로 형법 제34조 제1항에서 정범배후의 정범의 적용가능성에 대하여 검토를 하였다. 이를 위하여 우선 간접정범의 개념과 본질 및 판례의 입장을 분석하였으며, 이러한 분석을 통하여 간접정범의 속성과 정범배후의 정범의 관계성을 파악하게 되었다. 즉, 간접정범은 타인을 범행의 도구로 이용하여 범죄를 실행하는 자이다. 이러한 간접정범은 배후조종자가 우월한 의사지배로 타인을 장악하여 배후에서 범죄를 실행하게 되는 것이다. 그렇다면 현실적으로 형법 제34조 제1항에 규정된 간접정범의 성립범위에 한정하여 고도로 지능화되고 있는 각종 범죄에 대하여 형법적 대응이 가능한가? 하는 것이다. 이러한 의문점에 대한 해결책을 제시하고자 간접정범의 유형과 형태를 검토하였으며, 그 결과 간접정범의 구조는 이용자가 배후에서 피이용자를 도구로 활용하여 범죄를 실행하는 것이기 때문에 실질적으로 이용자가 범죄를 직접 실행하는 것과 본질상으로 차이가 없다고 생각된다. 따라서 간접정범은 정범으로서의 속성을 가지기 때문에 정범배후의 정범을 적용할 수 있으며, 아울러 피이용자의 귀책원칙에 대하여 완화하는 방향으로 형법 제34조 제1항을 입법하는 것이 위험사회에서 형법의 임무에 충실한 것으로 생각된다. 사실 형법 제34조 제1항에 규정된 간접정범의 유형으로 정범배후의 정범, 즉 배후정범을 입법하게 되면 피이용자를 교묘하게 이용하는 각종 지능범죄의 배후인물에 대한 합리적인 형사처벌이 가능하다는 측면에서 매우 유용하다고 생각된다. 무엇보다도 형법 제34조 제1항과 정범배후의 정범의 관계성을 검토한 결과, 다양하게 지능화되는 각종 범죄의 예방과 형사실무에서의 합리적인 형사처벌을 위하여 형법 제34조 제1항에 정범배후의 정범을 처벌하는 규정을 입법하는 것이 바람직하다고 생각된다. 이와 관련하여 독일 형법 제25조 제1항의 입법론을 참고할 필요도 있겠지만, 사실상 배후자가 교사 또는 방조가 아닌 다른 방법으로 피이용자를 이용하여 간접적으로 범죄를 실행하였기 때문에 간접정범의 형태로서 우리 형법 제34조 제1항을 적용하여도 무리가 될 것은 없다고 생각된다. 따라서 간접정범과 관련된 조항을 무리하게 개정을 하기보다는 현행 형법 제34조 제1항의 틀을 유지하면서 배후정범(背後正犯)을 간접정범의 유형으로 인정하여 형법 제34조 제1항에 ‘배후에 의하여 정범으로 처벌되는 자’를 추가하고, ‘교사 또는 방조하여’를 ‘이용하여’로 자구를 수정하는 입법적 방안이 효율적이라고 생각된다. 이에 따라 형법 제34조 제1항에 배후정범을 처벌하는 규정을 입법하게 되면 형사실무에서도 각종 지능범죄의 배후자를 정범으로 처벌할 수 있어 법적용상 논란의 해소와 형사정책적 측면에서도 효과가 있을 것으로 판단된다.

작성권한 없는 공무원이 작성권한 있는 공무원을 이용하여 문서를 작성한 경우의 죄책

윤상민 ( Yoon Sang Min )
한국법학회|법학연구  72권 0호, 2018 pp. 121-142 ( 총 22 pages)
5,700
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공무원이 아닌 일반인이 문서작성권자인 공무원을 이용하여 문서를 작성케 한 경우에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립할 수 없다. 이러한 결론에 특별한 이견이 없으며, 그 논거에 대해 판례는 공정증서원본불실기재죄와의 관계나 입법취지를 제시하고 있다. 그러나 직접적인 논거는 허위공문서작성죄는 진정신분범에 해당하기 때문에 비신분자가 이 죄의 주체가 될 수 없다는 것이며, 허위공문서작성죄를 이렇게 이해한다면 이 죄에는 간접정범(제33조)의 규정을 적용할 수 없다. 그러나 작성권한이 없는 공무원이 문서기안을 통해서 또는 허위보고를 통해서 작성권한이 있는 상급 공무원의 결재를 받아 허위공문서를 작성한 경우에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립하는지 아니면 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하는지 문제가 된다. 학설은 허위공문서작성죄의 간접정범 성립을 부정하는 견해와 이를 긍정하는 견해가 팽팽하게 대립하고 있다. 판례는 허위공문서작성죄의 간접정범을 인정하는 것이 주류이나 중간결재자인 공무원이 그 정을 모르는 최종결재자의 결재를 받아낸 사례에서는 중간결재자에게 ‘위계에 의한 공무집행방해죄’를 인정한 경우도 있다. 진정신분범은 간접정범이 성립할 수 없다는 이론에 따르면 허위공문서작성죄는 작성권자만 주체가 될 수 있는 진정신분범이기 때문에 간접정범의 성립이 불가능하다. 따라서 현행 형법체계 내에서 허위공문서작성죄의 간접정범은 성립할 수 없으며, 사례에 따라서는 문서작성 권한이 없는 공무원이 작성 권한이 있는 공무원을 이용하여 허위공문서를 작성한 경우에 위계에 의한 공무집행방해죄의 성립은 인정할 수 있을 것이다.

프랑스의 환경범죄에 대한 형사조정에 관한 연구

김문귀 ( Kim Moon-kwi )
한국법학회|법학연구  72권 0호, 2018 pp. 143-174 ( 총 32 pages)
6,700
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회복적 사법(justice restaurative)은 특정 범죄의 당사자 및 여타 이해관계자들이 함께 모여 범죄로 인해 야기된 피해의 회복 방안을 건설적으로 논의하는 과정으로 이해할 수 있다. 회복적 사법의 적용범위(Champ de l’application)의 문제, 즉 어떤 범죄에 회복적 사법 프로그램을 적용할 것인가의 문제는 프로그램의 유형, 프로그램과 기존의 형사절차와의 연계 방식, 현실적 여건 등에 의해 결정된다. 회복적 사법의 대표적인 실천 프로그램으로는 조정(mediations), 회합(conferences), 써클(circles) 세 가지이며, 전 세계적으로 이 프로그램들은 주로 기소 이전 단계에서 소년과 성인에 의한 재산범죄, 폭행 등 개인적 법익에 관한 범죄에 적용되어 왔으며, 이는 우리나라의 경우에도 마찬가지이다. 원론적인 차원에서 볼 때 회복적 사법이 개인적 법익침해 범죄에 한정될 이유는 없다고 회복적 사법의 지지자들은 주장하고 있다. 회복적 사법의 주된 관심은 기존의 형사사법시스템과는 달리 추상적인 법익 보호가 아니라 범죄로 인해 발생한 피해의 회복이다. 그러므로 회복적 사법은 법익의 종류에 따라서 그 적용의 가부에 차이가 있는 것이 아니라, 사회적·국가적 법익에 관한 범죄의 경우에도 적용될 수 있다고 보아야 한다. 외국의 경우, 사회적 혹은 국가적 법익에 관한 범죄에 회복적 사법 프로그램을 적용하고 있는 사례가 있다. 대표적인 것이 바로 프랑스에서 시행되고 있는 환경범죄(infractions en matière environmentale) 분야에서의 형사조정(mediation penale), 즉 환경형사조정(mediations penales environmentales)이 그것이다. 본 연구에서는 프랑스의 환경형사조정의 내용을 소개하고 이 제도가 우리에게 갖는 시사점을 도출하고자 한다.

낙태죄와 임신중절의 문제

조홍석 ( Cho Hong-suck )
한국법학회|법학연구  72권 0호, 2018 pp. 175-191 ( 총 17 pages)
5,200
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원하지 않은 아이를 임신한 여성의 권리를 외면할 수는 없다. 강요된 출산이 여성의 삶에 미치는 영향이 가혹할 수 있기 때문이다. 그러나 태아의 생명 또한 법의 보호가 필요없을 정도로 가치가 없는 것은 아니다. 태아는 비록 여성의 몸속에 존재하고 있지만 법으로 보호되어야 할 인간생명체이다. 우리 형법은 합법적 임신중절의 범위를 너무 좁게 본다. 사회경제적 사유로 인한 임신중절이 전혀 배제되어 있다. Pro Life 지향적이다. 미국은 임신중절을 너무 쉽게 허용한다. Pro Choice 지향적이다. 태아의 생명을 보호하는 방안에 대하여 진지하게 고민해야 할 시점이다. 독일식 상담규정은 Pro Life와 Pro Choice를 절충하고 있다는 점에서 매우 설득력이 높다. 태아의 생명보호라는 가치를 훼손하지 않으면서, 산모의 자기결정권을 제한하지 않는 독일식 상담규정이 문제해결을 위한 좋은 대안이 될 수 있다. 낙태허용국가에서 낙태율이 떨어진다는 주장은 독일식 상담규정의 장점을 잘 설명하는 것이라 할 수 있다.
5,800
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2011년 울산 아동학대 사망 사건, 2013년 칠곡 아동학대 사망 사건, 2015년 인천 11살 피학대아동 탈출 사건, 2016년 부천 초등생 시신훼손 사건, 2016년 부천 여중생 학대사망사건, 2016년 평택 원영이 사건, 2017년 고준희양 학대사망사건 등 일련의 잔혹한 아동 학대 사건들은 우리 사회에 엄청난 충격을 주고 있다. 효과적인 아동학대 방지를 위해서는 그 전제로서, 아동을 자신의 소유물로 인식하거나 아동을 인권의 주체가 아닌 단순한 보호의 객체로만 바라보았던 종래의 사회적 인식이 전환될 필요가 있음은 당연하다. 이와 함께 아동학대의 조기발견 - 학대행위자 처벌(또는 보호처분) 및 피해아동의 보호 - 피해아동에 대한 육체적·심리적 치료와 재범방지를 위한 학대행위자의 치료 병행 - 피해아동의 원만한 원 가정 복귀’로 이어지는 실효성이 담보되는 법제도적 시스템이 구축되어야 한다. 오늘날 줄어들지 않는 가정 내의 아동학대사건을 고려하면, 현행 아동학대특례법상 절차적 규정의 재정비가 필요하며, 이와 함께 학대행위자의 치료적 처우 방안(치료사법적 대응 방안)에 대한 새로운 접근방식이 요구된다. 특히 새로운 치료적 처우 방안을 뒷받침하기 위해서는 두 방향의 통합적 대응 시스템이 구축될 필요가 있다. 첫째, 학대행위자(부모)의 학대 성향을 제거(약화)하는 다양한 치료사법적 대응 프로그램들이 개발되어야 하며, 이를 위해서는 피해아동서비스와 학대행위자(부모)에 대한 조치가 상호 연계되는 통합적 대응 시스템이 마련되어야 한다. 둘째, 아동보호전문기관, 수사기관, 법원, 지방자치단체, 학교 등 아동교육기관, 지역공동체, 종교단체를 망라하는 우리 사회 전체가 유기적으로 공조할 수 있는 통합적 대응 시스템이 구축되어야 한다.

재판을 받을 권리와 형종상향금지에 관한 연구

김윤홍 ( Kim Yoon Hong )
한국법학회|법학연구  72권 0호, 2018 pp. 217-237 ( 총 21 pages)
5,600
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헌법에 의하면 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다. 본고에서는 불이익변경금지원칙을 폐지하고 형종상향금지원칙을 신설한 형사소송법 제457조의2에 대하여 헌법에 보장된 재판을 받을 권리와의 저촉여부를 검토하고자 하였다. 불이익변경금지원칙은 피고인만이 또는 피고인을 위하여 상소한 상급심 또는 정식재판청구사건에 있어서 원심판결보다 중한 형을 선고하지 못하게 함으로써 피고인의 상소권을 보장하고 피고인의 상소포기로 인한 불이익을 예방하려는 것이다. 특히 정식재판을 청구할 때에 이러한 원칙이 적용된다는 것은 피고인의 인권을 보장을 위해 실질적이고 효과적인 것이 된다. 모든 국민이 가지는 법률에 의한 재판을 받을 권리는 ‘절차법이 정한 절차에 따라 실체법이 정한 내용대로 재판을 받을 권리’를 의미한다. 그러나 재판절차가 개설되어 있다고 하더라도 절차 규정들이 법원에의 접근을 합리적인 이유 없이 정당화될 수 없는 방법으로 어렵게 만든다면 재판을 받을 권리는 사실상 쓸모없는 것이 된다. 그래서 구 형사소송법에서는 이점을 개선하고자 약식명령에 대하여 정식재판을 청구할 때에 불이익변경금지원칙이 적용되도록 개정을 하였다. 형종상향금지원칙을 신설한 금번 형사소송법 개정은 이와 같은 불이익변경금지원칙을 폐지한 것이나 다름이 없다. 이는 실질적으로 ‘법률에 의한 재판을 받을 권리’를 제한하는 규정이 되어 효율적인 권리보호를 요청하는 헌법상의 재판을 받을 권리에 위배된다. 특히 근거 없는 불이익변경금지원칙 남용사례를 들어 이를 폐지한다는 것은 극히 행정편의주의적인 발상이다. 따라서 제457조의2는 헌법상의 기본권인 재판을 받을 권리의 실현과 인권보장적 차원에서 원상복귀 되어야 한다.

선근무자의 병역법 논란과 비상대비자원법에 따른 역할수행 방안

이영수 ( Youngsoo Lee ) , 임요준 ( Yojoon Lim ) , 이윤철 ( Yuncheol Lee )
한국법학회|법학연구  72권 0호, 2018 pp. 239-262 ( 총 24 pages)
5,900
초록보기
최근 국방개혁에 따른 병력감축과 대법원의 '양심적 병역 거부' 무죄 판결에 이어 병역법의 한 수단인 대체복무제가 국민적 관심으로 논쟁이 뜨겁다. 이와 관련된 여러 의견수렴에 있어서 반드시 지켜야 할 기준은 '공정성'과 '형평성'이다. 그 중 '형평성'은 대체복무제도의 성패를 가늠하는 중요한 열쇠이며, 무엇보다 현재 군 복무 중인 젊은이들의 사기(士氣) 저하가 국방력 약화로 이어질 수 있기 때문이다. 또한 국가비상사태 및 재난시 국가생존의 지속능력을 유지시키는 조선해운분야의 선박과 전문인력 등에 있어서 경영난의 침체와 저임금 외국노동자에 의해 시장의 점식되고 있다. 이에 병역법 상 승선근무예비역 제도의 관리상의 문제점이 심각한 수준으로 치닫고 있으며, 복지와 인권의 사각지대로 자리잡아 제도상의 보안이 요구되고 있는 실정이다. 따라서 병역법에 대한 재진단과 향후 비상대비자원법 등이 국가안보와 해양력에 미치는 영향을 고찰해 보고 ‘승선근무예비역’의 형평성을 군사적 역할의 정당성으로 제시하고자 한다.
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