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  • - 주제 : 사회과학분야 > 법학
  • - 성격 : 학술지
  • - 간기: 계간
  • - 국내 등재 : KCI 등재
  • - 해외 등재 : -
  • - ISSN : 1225-228x
  • - 간행물명 변경 사항 :
논문제목
수록 범위 : 34권 4호 (2017)

보건의료 빅데이터 법제의 쟁점과 개선방향 - 시민참여형 모델구축의 탐색을 중심으로 -

박대웅 ( Park Dae Woong ) , 류화신 ( Ryoo Hwa Shin )
5,700
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현행 개인정보보호법제는 빅데이터 시대의 등장을 예상하고 만들어진 것이 아니다. 불명확한 비식별화, 옵트인 원칙 등은 빅데이터의 활용을 어렵게 하고 있다. 가장 민감한 정보 중 하나인 보건의료정보로 구성되는 보건의료 빅데이터에 대한 시민사회의 우려와 반대도 어찌 보면 당연한 일이다. 영국의 Care.data 사건이나 대만의 전민건강보험 사건, 우리나라의 약학정보원 사건 그리고 보건의료 빅데이터 플랫폼 사건까지 국내외를 막론하고 보건의료 빅데이터를 둘러싼 시민사회의 반발이 동시다발적으로 발생하고 있다. 이런 상황에서 시민사회의 적극적인 참여에 기반한 법제 개선 논의를 시작한 EU의 움직임은 주목할 만하다. 우리도 빅데이터의 주인인 시민사회의 참여로부터 법제 개선 방향을 도출해야 한다. 핵심 용어의 명확한 정의, 정보주체의 개인정보 통제권한 강화, 빅데이터 활용의 투명성 강화, 기술의 부정적 영향 최소화, 시민사회의 참여를 보장하는 상향식 거버넌스 등이 필요할 것이다. 법적 기반이 완비되고 이에 대한 시민사회의 신뢰까지 확보된다면, 고품질의 보건의료 빅데이터가 지속적으로 보건의료의 질을 향상시키는 선순환구조가 조성될 수 있을 것이다.

행정소송법상 준용규정과 민사집행법상 가처분

조성제 ( Cho Sung-je )
한양대학교 법학연구소|법학논총  34권 4호, 2017 pp. 23-51 ( 총 29 pages)
6,400
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행정소송은 행정소송절차를 통하여 행정청의 위법한 처분 그 밖에 공권력의 행사ㆍ불행사등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고, 공법상의 권리관계 또는 법적용에 관한 다툼을 적정하게 해결함을 목적으로 한다. 민사소송은 사권보호 및 사법질서 유지, 분쟁 해결, 절차보장 등을 그 목적으로 한다. 행정소송과 민사소송의 관계 설정이 문제되는데 이는 행정소송법 제8조 제2항에서 단지 준용한다는 문언만을 제시하고 관련 제(諸)제도를 망라하여 제시하지 않고 있기 때문이다. 따라서 행정소송에 있어서는 민사소송상 제도가 그대로 적용되지 않고 변형될 여지가 얼마든지 있으며, 이는 결국 행정소송법 제8조 제2항 준용규정의 적용범위와 관련된 문제로 귀결된다. 이에 따르면 가처분제도의 도입은 민사집행법 제300조를 직접 준용하거나 행정소송법 개정을 통한 가처분제도의 신설이 가능할 것이다. 특히 기존의 행정소송법 개정안처럼 향후 행정소송법 개정작업은 필연적 일 수 밖에 없으며 이를 전제로 다음의 개선방안을 검토할 수 있을 것이다. 첫째, 집행정지와 가처분의 관계 재구성을 들 수 있다. 취소소송을 본안으로 하여 임시의 지위를 정하는 가처분을 허용한다면 본안소송에서 얻을 수 있는 효과보다 더 많은 효과를 얻게 되어 목적초과의 가처분으로서 허용되지 않는다. 따라서 취소소송에서는 임시구제로서 집행정지만을 규정하면 족하다고 생각되며, 집행정지 이외의 보전처분이 필요하다면 의무이행소송과 예방적 금지소송에서 각각 특수보전처분으로서 가처분을 규정하여야 한다. 또한 본안절차와의 관계에서 보전요건도 개별적으로 규정되어야 할 것이다. 특히 의무이행소송이나 예방적 금지소송을 본안소송으로 하는 가처분의 경우에는, 당해 소송에서의 본안요건보다 가중된 보전요건이 요구된다. 둘째, 가처분의 본안선취 금지와 관련하여서는, 가처분 신청이 인용될 경우 원고측에서 사실상 본안 승소의 효과를 가지므로 가급적 본안 판단을 늦게 받고자 하는 문제가 발생한다. 이 경우 법원이 신속히 종국판단을 하는 방안으로 해결 가능하다. 독일의 경우 가명령 신청 이후 일정한 기간 내에 본안소송을 제기하지 않는 경우 손해배상의 책임을 지도록 규정하는바, 이를 입법론으로는 검토해 볼 필요가 있다. 셋째, 임시의 지위를 정하기 위한 가처분과 관련하여 미국 연방 민사소송 규칙의 임시적 제한명령의 도입이 필요하다. 이를 통하여 급박한 사건에 있어서 법원의 심리기간 확보, 가처분의 본안소송화로 심리기간이 길어짐으로써 신청인이 입을 수 있는 손해의 방지 등의 효과를 거둘 수 있다.
6,600
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지속가능한 발전을 위하여 환경영향평가 및 전략환경영향평가를 포괄한 환경영향평가의 역할이 중요하다. 이는 비단 한국만의 일이 아니며 세계각국은 고유한 법체계의 바탕에서 이 제도를 발전시키고 있다. 우리나라에서는 2012년에 독일에서는 2005년에 전략환경영향평가를 환경영향평가체계에 도입하였다. 독일 및 우리나라의 환경영향평가제도의 이해와 개선을 위하여 환경법의 정책적, 헌법적인 발전과정 및 환경영향평가제도의 이론적인 근간, 각 국가의 법령의 분석 및 비교를 통한 발전방안을 모색하였다. 특히 비교적 최근에 규정된 전략환경영향평가를 심층적으로 비교하여 각 법에 산재한 문제점을 파악하여 각 국가의 법상황에 맞는 해결책을 제시하였다. 우리나라와 독일은 경제성장과정에서 개발수요를 충족시키고 경제발전을 위하여 대규모 건설사업이 지속적으로 수행되어 왔으며 이로 인해 발생하는 환경영향을 저감하기 위해여 환경영향평가제도와 전략환경영향평가제도를 도입했다. 유사한 시기에 전쟁을 겪고 산업성장을 이루었다는 점에서 공통점을 가지며 비슷한 시기에 발전되었음에도 불구하고 다른 발전과정을 겪었다는 점에서 부정적인 환경영향에 관한 반성 및 법정책을 통한 개선과정의 비교는 의미가 있다. 전략환경영향평가 및 환경영향평가는 절차를 통한 사전배려의 원칙의 실현이라는 점에서 의의를 갖는다. 한국과 독일은 각자의 토양에서 각각 환경영향평가 및 전략환경영향평가를 독자적으로 규율하는 법을 도출해내었으며 이는 같은 목적을 추구한다는 점에서 공통점을 갖지만 실현 방법에 있어서는 차이를 갖는다. 각 국은 각자의 실정에 맞추어 상위 행정계획 및 사업간의 연계성을 해결하여 상위 행정 계획부터 환경적 요소를 고려한 합의를 이루면서 친환경적인 행정계획 및 사업을 수립할 수 있게 되었다. 본연구를 통하여 지적된 문제점들을 개선한다면 환경영향평가제도는 사전배려의 원칙을 좀 더 적극적으로 실현하여 지속가능한 발전을 가능하게 하는데 기여할 수 있을 것이다.

자유주의적 입헌민주주의체제의 헌법적 가치 구성논리와 한계점

정병화 ( Chung Byung Hwa )
한양대학교 법학연구소|법학논총  34권 4호, 2017 pp. 85-101 ( 총 17 pages)
5,200
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민주주의에 대해서 부정적이고 의심스러운 눈빛을 보내는 자유주의입장에서 민주주의는 헌법이라는 제도적 장치를 통해서 부단히 제약되어야 하는 대상이다. 다수의 지배로서 표면화되는 민주주의 하에서 자유주의적 입헌민주주의체제는 평등한 시민권-시민적·정치적 권리와 사회적·경제적 권리-이라는 실질적 가치를 추구한다. 특히, 자유주의적 입헌민주주의체제는 ‘소수자에 대한 평등의 배려와 관심’을 헌법적 가치의 주된 지향점으로 제시하고 있다. 이런 점에서 자유주의적 입헌민주주의체제는 법과 정치의 이원적 대립구도를 통해서 경쟁적이고 혹은 적대적인 다원화된 정치적 공간을 ‘다원주의의 평화로운 공존’으로 전환하려고 노력한다. 하지만 민주주의를 다수의 지배로 규정하고 법에 의한 민주주의의 제약의 필요성을 역설하는 자유주의입장은 근본적으로 헌법의 정당성문제에 대한 내적 딜레마에 봉착해 있다. 특히, 이 문제는 기본권목록구성과 관련된 기본권 정당화 방식에 있어서 한계점을 드러낸다. 자유주의자들이 주장하는 기본권 목록구성과 관련된 기본권 정당화에 대한 전통적인 방식인 자연법적 전통은 다원주의라는 정치적 사실에 비추어 볼 때 현대인들에게 합당하게 수용될 수 없다. 또한 자유주의적 입헌민주주의는 기본권 정당화에 대한 합의적 방식을 취할 수도 없다. 자유주의전통이 가지는 하나의 공리인 통약불가능성을 고려할 때, 합의적 방식은 자유주의자 자신들이 배제했던 방식인 다수결원칙과 연결될 수밖에 없다.

남중국해 중국의 인공섬 건설에 관한 법적 고찰 - 남사군도의 7개 인공섬들을 중심으로 -

정갑용 ( Jeong Gab Yong )
한양대학교 법학연구소|법학논총  34권 4호, 2017 pp. 103-130 ( 총 28 pages)
6,300
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남중국해의 해양분쟁은 해양자원에 관한 국가들의 이해관계에서 비롯되었는데, 특히 중국은 남사군도의 7개 해양지형들에 인공섬을 건설하고 군사시설을 구축하고 있다. 이와 같이 중국이 인공섬을 건설하는 것에 대한 문제점은 다음과 같다. 첫째, 중국이 인공섬을 건설하는 것은 일반국제법원칙이나 해양법협악에 의하면 일응 합법적이라고 할 수 있다. 둘째, 그럼에도 불구하고 해양법협약에 의하면 인공섬이 기초한 남중국해의 해양지형들은 섬이나 바위섬이 아니므로 영해나 해양관할권을 갖지 못하는데, 이는 2016년 필리핀과 중국의 국제중재판정에서도 인정하고 있다. 셋째, 남중국해의 해양지형들에 대하여 다른 연안국들과 영유권분쟁이 존재하고 있으므로 어느 국가가 해당 해양지형을 일방적으로 점거하고 인공섬을 건설하는 것은 부당하다고 본다. 넷째, 남중국해에 있는 대부분의 해양지형들은 산호초로 구성되어 있으므로 인공섬을 건설하는 것은 해양생태계를 돌이킬 수 없을 정도의 환경파괴를 야기할 우려가 있다. 다섯째, 중국이 남중국해 해양지형들에 인공섬을 건설하고 군사기지를 설치하는 것은 다른 국가들의 ‘항해의 자유’에 대한 위협이다. 여섯째, 중국이 처음에는 인공섬을 건설하는 이유가 해양과학조사라고 하였으나 대부분의 인공섬에 군사기지를 건설하는 것은 자국의 해양영토확장이라는 국가이익을 극단적으로 주장하고 있는데, 이는 국제사회에 대한 ‘신의성실의 원칙’에 위배되는 것이다. 중국의 인공섬 건설과 그 문제점과 관련하여 남중국해의 해양분쟁을 평화적으로 해결할 수 있는 방안은, 남중국해 해양지형들에 대한 영유권 분쟁을 평화적으로 해결하기 위하여 기존의 ASIAN이나 지역협력체를 설립하여 해결하는 것이 필요하며, 중국이 인공섬의 인근 해역에 영해, 배타적 경제수역 및 대륙붕을 주장하고 있는 것에 대하여 국제사회가 중국이 ‘법에 의한 지배’로 정책을 전환할 수 있도록 지속적인 압박을 가하는 것이 필요하다. 중국은 새로운 해양전략에 의하여 군사적 목적의 인공섬을 건설하는 것으로 입장을 변화하였는데, 중국의 해양확장정책을 중단기적인 측면에서 저지할 수 있는 전략이 필요하며, 미국 뿐만 아니라 일본, 호주, 인도 등이 공동으로 ‘항해자유작전’에 참여하여 중국으로 하여금 ‘협력에 의한 공존’으로 나오도록 유도할 필요가 있으며 남중국해의 연안국들과 미국을 비롯한 남중국해 비연안국들과의 협력을 강화해야 한다. 이상과 같은 점을 볼 때에 우리나라에 대한 정책적 시사점은 다음과 같다. 첫째, 우리가 독도에 해양과학기지를 건설하고자 하는 것은 합법적인 주권행사이므로 그 법적 근거에 대한 심층적인 연구를 준비해야 할 것이다. 둘째, 일본이 ‘오끼노 도리시마’라는 조그만 바위에 인공방벽을 건설하고 그 인근 해역에 영해나 해양관할권을 주장하는 것은 명백히 불법한 행위이다. 앞으로 일본의 주장이 부당하고 불법이라는 것을 반박하고 국제사회의 여론을 환기해야 할 것이다. 셋째, 우리의 ‘이어도 해양과학기지’는 그 동안 인접국가와 인근을 항해하는 선박들에 대하여 유용한 기상자료를 제공하여 왔으므로, 우리가 건설하여 운영하고 있는 ‘이어도 해양과학기지’는 그 법적 근거가 정당하고 합법적일 뿐만 아니라 해양에 관한 국제협력의 중요한 사례라는 점을 국제사회에 적극적으로 홍보할 필요가 있다고 본다.

BEPS 시대의 조세회피방지규정 개선방안

오윤 ( Oh Yoon ) , 임동원 ( Lim Dong-won ) , 문성훈 ( Moon Seong-hoon )
한양대학교 법학연구소|법학논총  34권 4호, 2017 pp. 131-150 ( 총 20 pages)
5,500
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BEPS 체제에서는 “조세회피”의 개념 정립 및 “경제적 실질”에 의한 과세에 대한 국제적 공감대가 형성되고 있고, 2017년 6월 우리나라는 ‘BEPS 방지 다자협약’에 서명하였다. 추후 조세조약상 조세회피방지규정이 적용될 것인데, 국내세법상 조세회피방지규정이 제대로 구축되어 있지 않다면 조세조약과 국내세법의 적용상 차별적 과세가 존재하게 된다. 차별적 과세를 방지하기 위해 우리나라 국내세법상 조세회피방지규정을 BEPS 방지 다자협약상 조세회피방지 규정과 일관성을 가지도록 개정하여야 할 필요가 있다. 본고는 위와 같은 문제 인식 하에 외국의 입법례 등을 고려하여 다음과 같은 개선방안을 도출하였다. 우선 일반적 조세회피방지규정으로 국세기본법 제14조의2를 신설하여야 한다. 제1항에 실질우위원칙을 규정하여 “세법의 부당한 혜택”의 개념을 정의하고 그 효과에 대해 규정한다. 제2항에 경제적 실질원칙을 규정하며, 제3항에 단계거래원칙에 관한 현행 국세기본법 제14조 제3항을 옮겨서 규정한다. 개별적 조세회피방지규정 중 양도소득에 관한 부당행위계산부인규정인 소득세법 제101조 제2항을 국세기본법 제14조의2 제1항에서 정립한 “조세혜택”의 개념에 부합하게 개정하여야 할 것이다. ‘증여 후 양도시’와 ‘양도 후 증여시’의 세액을 비교하여 부당한 과세혜택을 부인하는 것이다.

합리적 감정에 기초한 법적 정의에 대한 연구

김연미 ( Kim Yeonmi )
한양대학교 법학연구소|법학논총  34권 4호, 2017 pp. 151-184 ( 총 34 pages)
6,900
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이 글은 현대인지과학과 법 사이의 학제적 연구 중 ‘감정과 법’의 관계에 초점을 두었다. 최근의 감정에 대한 연구들은 감정 또한 이성과 마찬가지로 인지적(cognitive) 성격을 가진다는 주장이 쏟아지고 있다. “감정이 인지하고 판단한다”는 것은 ‘감정의 합리성’을 의미한다. 이 글은 대략 세 부분으로 이루어져 있다. 첫째 감정을 신체적 느낌으로 보는 비인지적 감정론과 신체적 느낌이 아닌 지향성(intentionality)을 가진 인지적 감정론을 위주로 종래 심리학과 철학에서 논의되고 있는 이론들을 소개한다. 필자는 인지적 감정에 대한 논의들이 믿음에 대한 명제적 판단, 객관성, 비일관성, 인과관계 등 합리성에 의존하고 있는 전통철학의 논의와 별반 다르지 않는 지점들을 고찰하였다. 감정의 합리성이라는 질문이 바로 감정이라는 신체적 자연종이 아니라 비자연종에 대한 것으로 구성하려는 이론들을 보았다. 필자는 인지적 감정론의 의미를 감정의 규범성에서 찾고자 하였다. 연민과 신체적 기능으로서의 감정이입(empathy)등을 고려할 때, 이성 중심의 법규범이 보지 못한 보편성을 제시할 여지를 인지적 감정론이 보여주고 있다. 연민이나 감정이입과 같은 감정의 형태들은 기존의 법적 정의의 원리에 전적으로 편입되지 못하였던 요소들이다. 만일 이러한 요소들을 법적 정의의 관점에서 고려한다면, 그것은 올바름을 향한 진리추구의 영역이 아니라 인간다운 삶의 진정성(authenticity)을 추구하는 ‘사랑의 원리’에서 그 의미가 찾아진다. 두 번째는 지향성(intentionality)개념을 통해 인간의 마음을 설명하는 이론들은 감정의 합리성에 대한 새로운 논의를 제시한다. 이는 여전히 이성중심의 철학적 논의 행태와 비슷하기 때문에 감정이 이성과 같이 자연종이 아니라는 비판에 직면하기도 한다. 이러한 비판에 동감하는 필자는 벤제에프(A. BEN-ZE’EV)의 주장을 검토한다. 그에 따르면 감정은 이성과 같은 숙고적 메카니즘이 아니라 “적절한 반응(an appropriate response)”이다. 감정은 최적의 반응이라는 점에서 책임을 발생시킨다. 지성이 지적인 계산(intellectual calculation)을 기술적(descriptive) 합리성의 측면에서 요청한다면 감정은 규범적 합리성이라는 측면에서 최적의(optimal) 반응을 요청한다. 그런 점에서 벤제에프에 따르면 감정은 민감성(sensibility)이다. 감정의 합리성은 이성적 지적 논증방식이 아니라 민감성이라는 종합적인 논증방식을 가진다. 필자는 복잡한 정보의 과정과 반응으로서 감정을 분석한 후에 드 수자(Ronald de Sousa)의 견해를 검토한다. 드 수자는 감정의 합리성이라는 토대를 이성적 진리가 아니라, ‘감정적 진리’라는 측면에서 재구성한다. 셋째는 감정의 합리성은 법철학적 논의에서 어떤 의미를 가지는가를 묻는다. 필자는 감정은 법체계 전체를 움직이는 중심에 있는 요소라고 주장하였다. 법감정은 일종의 연대의 감정이다. 명령과 강제, 의무와 책임의 법제도가 엄연히 인간의 감정에 대한 제한임에도 연대의 감정을 위한 법개념적 고려는 논의되지 않았다. 법과 감정의 연관성은 형법과 불법행위법에서 법의 외적 정당화로서 국부적으로만 사용되어져 왔다. 그러나 오늘날 법과 감정의 연관성은 사회구석구석에 모두 필요한 논제가 되었다. 땅콩회항사건, 세월호 사건에서 보여준 대통령의 태도, 동성애문제, 갑질 논란 등 모든 사회문제들이 법적으로 비화되는 배경에는 인간의 감정에 대한 손상이 불법의 문턱까지 이르렀다. 필자는 이 글을 통해 궁극적으로 ‘비감정적 법적 테제’가 법제도 전반에 유지될 수 없다는 주장의 단초를 마련하고자 한다. 법형식주의, 법현실주의, 법실증주의, 그리고 자연법론에서감정은 법제도나 법을 운용하는 사람들 모두에서 편협함을 보여주고 있다. 법과 감정의 연관성은 마치 정의를 훼손하는 것처럼 묵시적으로 가려져 있다. 법은 감정이 없이는 어떠한 판단도 불가능하다. 법을 감정적 밴드로 보려는 인지적 감정론은 감정이 법 전체에 내재되어 있는 지점을 폭로한다. 필자는 이 글에서 법감정에 대한 법인지주의 이론을 본격적으로 고찰하기 이전단계로서 학제적 연구를 수행했다. [감정 안에 있는 이성]을 보기 위해 솔로몬과 누스바움의 연민의 감정론까지 ‘공감적 감정’의 법적 유입 지점을 타진한해 보았다. 특히 공적인 정서적 경험에 바탕한 연민이나 배려는 ‘사랑’의 이념에서 나오는 감정이다. 정의의 원리는 사랑의 원리가 없으면 실현될 수 없다. 법을 감정을 통해 설명한다는 것은 존재론적인 모험이다. 법적 규범성이 감정의 진실성을 향해 있다는 존재론적인 구성 자체가 애매하고 위험하다는 비판을 이 글 역시 감내해야 할 것이다.

변호사의 품위유지의무와 직무 외 비행

박선아 ( Park Sun Ah )
한양대학교 법학연구소|법학논총  34권 4호, 2017 pp. 185-202 ( 총 18 pages)
5,300
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변호사법은 직무의 내외를 막론하고 변호사로서의 품위를 손상하는 행위를 한 경우를 징계사유로 규정하고 있다. 이로써 변호사의 징계사유는 변호사의 직무관련한 행위 외에도 ‘사적 비행(private misconduct)’ 이나 직무 외 비행(non-professional·misconduct, extra-professional misconduct)’까지 확장되고 있음이 명확하다. 변호사의 품위란 무엇인지, 어떤 행위가 변호사의 품위를 손상하였는지에 대해서는 구체적 사건에서 건전한 사회통념에 의하여 판단할 수 밖 에 없다. 헌법재판소는 ‘변호사로서의 품위’란 기본적 인권의 옹호와 사회정의 실현을 사명으로 하는 법률 전문직인 변호사로서 그 직책을 맡아 수행해 나가기에 손색이 없는 인품’을 의미하며, 변호사는 그 의미를 합리적으로 파악할 수 있으므로 명확성원칙에 위배되지 아니한다고 판시하였다. 그러나 직무 외 비행을 통하여 변호사의 품위가 어떻게 손상되었는지에 대하여 ‘품위’라는 모호한 개념을 도입하여 막연히 도덕적인 잣대를 들이대는 것은 아닌지에 대해서 돌아볼 필요가 있다. 이 논문에서는 2006년부터 2014년까지의 품위유지의무 위반 징계사례, 특히 직무 외비행에 대한 통계를 통하여 직무외 비행에 대한 대한변호사협회의 징계의 현황을 살펴보고, 직무 외 비행에 대한 징계의 문제점과 개선방향에 대하여 논의하고자 한다. 변호사의 비행에 대한 징계는 윤리가 아닌 법의 관점에서, 법의 논리로 다루어져야 한다. 직무 외 비행을 모두 징계사유로 삼을 것이 아니라 공익과의 관련성과 업무수행에 미치는 영향에 대하여 입증된 경우에만 징계사유로 삼아야 한다. 또한 직업의 자유라는 측면에서 국가의 형벌권 행사와 마찬가지로 변호사에 대한 징계권 행사 역시 최소한으로 행사되어야 한다. 따라서 이제 변호사가 직면하는 현실을 반영하면서도 법률가의 사회적 책임을 방기하지 않는 범위에서 변호사의 직무 외 비행에 대한 징계에 대하여 진지하고 용기있는 검토를 시작해야 한다.
5,600
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미국과 영국에서 새롭게 진행되는 강제추행죄에 관한 논의를 살펴보면, 강제추행죄의 기본구성요건으로서 상대방의 의사를 제압하는 폭행, 협박이나 성적 만족을 요구하지 않으며 상대방의 의사에 반하는 성적 접촉만 있으면 처벌할 수 있도록 하고 있다. 또한 성적(sexual)의 개념과 관련하여 신체의 은밀한 부위인지 여부를 기준으로 하는 접근 방법을 버리고 행위 당시의 사정을 객관적으로 고려하여 판단하도록 하고 있다. 이와 같은 변화는 우리나라 판례의 기준과도 거의 유사하다고 볼 수 있다. 그러나 미국과 영국의 경우 과도한 성적 개념의 확대를 우려하여 객관적 판단 대상으로서 행위자의 인식과 의사를 고려하도록 하고 있다는 점에서 시사점을 준다. 이에 비해 우리나라 판례는 추행의 판단에 있어서 행위자의 인식, 객관적인 사정, 피해자의 성, 연령, 인격적 모욕감과 같은 요소를 모두 고려하는 종합설을 취함으로써 추행의 판단에 일관성을 결여하고 범죄성립을 과도하게 확대해나가는 측면이 있다. 따라서 추행 판단은 행위자의 인식과 사정을 고려하여 객관적으로 판단하는 행위자 관점의 주관적 객관설을 기준으로 명확히 설정할 필요가 있다.

임차인의 임차목적물 원상회복의무

정은아 ( Jeung Eun-ah )
한양대학교 법학연구소|법학논총  34권 4호, 2017 pp. 225-247 ( 총 23 pages)
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임차인은 임대차가 종료하면 임차목적물을 원상에 회복하여 반환하여야 한다. 이러한 원상회복의무의 구체적 범위와 관련하여서는 임차목적물에 발생한 변형의 유형을 나누어, 임차목적물의 사용·수익에 따라 발생하는 훼손, 마모 등의 손상과 임차목적물의 증·개축과 같이 임차인이 적극적으로 인위적인 변형을 가하는 경우를 다른 기준에 따라 검토할 필요가 있다. 먼저, 임차목적물의 마모 등의 손상에 관하여는 다수의 하급심 판결에서 나타나는 법리에 비추어 볼 때, 임차인이 임차목적물을 통상적으로 사용·수익하는데 수반하여 발생하는 통상의 손모는 임차인의 원상회복 대상이 아닌 것으로 실무상 이해되고 있다. 통상의 손모에 해당하는지 여부에 관하여는 임차목적물의 원 상태, 임차목적물 사용·수익 방법과 임대차의 목적 등 여러 요소를 종합하여 개별적, 구체적으로 판단함이 타당할 것이지만, 이러한 분쟁을 예방하기 위하여는 통상 손모 여부에 관한 일반적 기준을 마련하는 방안도 고려해볼만 하다. 임차목적물이 손상된 경우 임대인의 수선의무가 있느냐 여부는 임차인의 임차목적물 사용·수익에 장해가 되느냐를 기준으로 결정되는 것이지만, 임차인이 임차목적물을 통상적이지 않은 방식으로 사용·수익하는 등 임차인에게 귀책사유 있는 행위로 수선이 필요하게 된 경우에는 임차인의 원상회복의무만을 인정하는 것이 타당하다. 임차인이 임차목적물에 적극적인 변형을 가한 경우에는 이러한 행위가 임대차계약에 따른 것이든, 계약에 위반하여 이루어진 것이든 구분하지 않고, 원칙적으로는 원상에 회복되어야 할 것이지만, 이러한 변형의 결과가 임차인의 비용상환청구권, 부속물매수청구권, 매수청구권의 요건을 충족하는 경우에는 그와 같은 권리의 대상이 될 뿐이다. 임차인이 사전에 비용상환청구권 포기 약정을 한 경우에는 이러한 특약은 대개 원상회복의무의 면제를 포함하는 것으로 해석된다. 임차인의 특정물 보존의무는 원상회복의무를 판단하는 한 요소로 고려될 수 있다. 가령, 임차인이 특정물 보존의무를 위반하는 사용·수익을 함으로써 발생한 임차물의 변형은 임차인의 원상회복의무 대상이 된다. 그러나 임차인의 특정물 보존의무 위반이 있어야만 임차인의 원상회복의무가 발생하는 것은 아니다.
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