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  • - 주제 : 사회과학분야 > 법학
  • - 성격 : 학술지
  • - 간기: 계간
  • - 국내 등재 : KCI 등재
  • - 해외 등재 : -
  • - ISSN : 1225-228x
  • - 간행물명 변경 사항 :
논문제목
수록 범위 : 37권 3호 (2020)

정의개념의 다차원성 - 아이리스 영과 낸시 프레이저의 정의론을 중심으로 -

임미원 ( Lim Mi-won )
7,700
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현대의 정의담론은 분배 패러다임과 정체성 및 차이-인정 패러다임이라는 이원적 구조를 보여왔다. 차이-인정의 정치이론가들은 그간 정의론을 주도해온 분배패러다임이 보편성-불 편부당성의 이상, 동일성의 논리 및 복지자본주의 체제를 배경으로 하여 경제적 불평등 분배를 교정하려 하지만 사회적-문화적인 지위신분-위계와 관련된 지배-억압구조는 살피지 못 함을 비판한다. 특히 아이리스 영은 자기결정을 가로막는 제도적인 제약-지배구조와 자기발전 가능성을 차단하는 제도적인 억압구조가 제거되어야 한다는 의미에서 지배와 억압의 해소로서의 차이-인정의 정치를 제안한다. 또한 ‘자원의 분배에 기초한 경제주의적 계급질서를 문제삼기’ 대 ‘정체성의 차이-인정의 관점에서 정치문화적 지위-위계질서를 문제삼기’로 양극화된 정의 논쟁을 바탕으로 하되, 분배 패러다임 대 정체성-인정 패러다임의 대립에서 더 나아간 제3의 관점을 통해 정의론 의 패러다임 전환을 가속화-심화시켜준 것이 낸시 프레이저이다. 프레이저는 경제적 분배의 관점과 문화적 인정의 지평을 넘어서는 정치적 대표성의 관점에서 ‘정치적 참여 상의 동등 함(동등한 참여, parity)’이라는 제3의 통합적 정의의 관점을 제시한다. 무엇보다 베스트팔렌적 국민국가의 틀이 해체되는 상황에서 정의의 내용은 공동체 구성원 간의 ‘재분배 (redistribution)’, 분할된 정치공동체 내의 다원적 집단 간의 ‘인정(recognition)’ 이외에 ‘원 천적으로 배제되지 않는 정치적 대표(representation)성’으로까지 확장되어야 한다는 것이다. 달리 표현하면, 부정의의 세 가지 관점, 즉 불평등한 분배 혹은 계급적 불평등, 무시 혹은 지위-신분 상의 위계질서, 대표불능 혹은 정치적 발언권 상실은 상호연관-연쇄적으로 작용 한다. 이런 프레이저의 구상은 한편으로는 동등한 참여가 분배 및 인정 요구의 전제조건이면서 다른 한편으로는 분배와 인정 요구들의 공동작용을 통해 실현되는 최종결과를 의미하게 되는 자기모순을 내포하고 있지만, 적어도 정의의 틀의 재구성을 통해 글로벌 시대의 정의의 담론은 내용의 다원화, 당사자성의 확장 및 방법의 민주성을 심화시켜 가야 함을 보다 분명히 보여주고 있다.

근로권의 재해석

김주병 ( Joo-byeong Kim )
한양대학교 법학연구소|법학논총  37권 3호, 2020 pp. 39-57 ( 총 19 pages)
5,900
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「직업안정법」의 이념으로서 근로권의 현대적 의의를 ‘근로선택의 자유’, ‘근로기회의 제공’, ‘근로환경의 보장’의 세 가지 측면으로 나누어 살펴보아야 한다. 첫째, 근로선택의 자유는 결국 노동에서의 인간존엄을 실현하는 것이며, 이것은 곧 노동에의 자기결정권 행사를 의미한다. 둘째, 근로기회의 제공은 근로의 권리의 내용 중 가장 실천적 기능을 수행하는 요소이다. 국가는 국민들에게 직접 일자리를 창출하기도 하고, 고용서비스나 직업훈련 등을 통해 간접적으로 고용을 촉진 또는 유지할 것을 지원하기도 하며, 실업상태의 사람들 에게 일시적 생계유지를 보조하기도 한다. 국가는 국민들의 근로기회 제공을 위해 고용서비스 기능을 민간과 협력하여 수행한다. 그러나 다른 한편 고용서비스에 참여하는 민간의 노동시장 매개인들은 중간착취의 위험성 및 사용자책임의 회피처로 이용될 위험성을 항상 내포하고 있기 때문에 이들에 대한 규제와 주의가 필요하다. 즉 국가는 고용매개인들로 하여금 구직자들에게 정확한 정보를 전달하고, 질 나쁜 일자리에 대한 소개를 사전 차단하도록 규율함으로써 구직자들의 근로의 권리를 보장할 수 있다. 셋째, 근로환경의 보장은 실질 적으로 노동법의 보호대상으로 되는 임금근로자 등 취업자 중 일부에게만 적용되는 한계가 있다. 다만 구직자들에게 근로환경이 좋은 일자리를 소개하는 것으로 간접적이고 사전적인 근로환경의 보장의 내용을 실현할 수 있다. 구직자를 위하여 적어도 나쁜 일자리로의 유입을 사전에 차단하는 것은 가능하다. 이를 위해서는 나쁜 일자리임을 확인할 수 있는 중간 매개인들의 역할이 다시 한 번 강조되어야 한다. ‘근로선택의 자유’, ‘근로기회의 제공’, ‘근로환경의 보장’이라는 근로권의 내용들 별개의 요소로서 각각 실현되거나 보장되는 것이 아니며, 상호 유기적으로 연관되어 보장되어야 ‘근로권의 실현’이라는 하나의 목적을 달성할 수 있을 것이다.

교원노조법 개정과 교원단체의 역할

김선광 ( Kim Seon Gwang )
한양대학교 법학연구소|법학논총  37권 3호, 2020 pp. 59-92 ( 총 34 pages)
7,400
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1999년 ‘교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률(이하’교원노조법‘이라 한다)’이 제정된 이후 20년이 흐른 2020년에 비로소 대학교수가 노동조합을 결성할 수 있게 되었다. 2001년 11월 10일 전국교수노동조합이 창립대회를 열고 공식적으로 출범했지만, 교원노조 법 제2조 교원의 범위에 대학교원이 포함되지 않은 상태여서 합법적으로 노조활동을 할 수 없었다. 그동안 대학교원은 헌법상 근로3권을 보장받고 이를 향유할 수 있는 주체이면서도 하위 법률에 의해 노동기본권의 행사를 금지당한 채 기형적인 법제의 피해자가 되었다. 2018년 8월 30일 헌법재판소의 헌법불합치 결정으로 2020년 6월 9일 교원노조법이 공포 되어 대학교원도 노조를 설립할 수 있게 되었다. 아직 정치행위와 쟁의행위를 금지하는 독소조항이 남아있고, ‘교원이었던 자’의 노조가입이 차단되는 등 앞으로 개정해야 할 조항이 적지 않다. 그렇지만 대학교원도 합법적으로 노조활동을 할 수 있다는 역사적인 의미가 있다. 이 글에서는 교원노조법 개정 이후 교수노조와 교원단체가 상호 협력할 수 있는 방안에 대해 논구한다. 관련 대통령령은 입법불비 상태로 20년이 넘게 교원단체의 설립과 운영에 대해 백안시하고 있다. 이러한 입법불비를 보충해야 하는 여러 이유들과 법적 근거를 적시 하였다.
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무효등기를 유용함에 있어 유용의 합의 전에 등기상 이해관계를 가진 제3자에 대해서는 유용의 합의로써 등기의 유효를 주장할 수 없다는 것이 판례의 태도이다. 이때 유효를 주 장할 수 없다의 구체적인 의미가 분명하지 않았다. 대상판결은 그 구체적 의미를 요해할 수 있는 실마리를 제공해 준다. 무효인 가등기의 유용합의 전에 마쳐진 강제경매개시결정기입등기가 위 가등기에 기한 본등기로 말소되었을 때, 강제경매개시결정기입등기는 위 가등기의 순위보전의 효력에 반하지 아니하고, 말소회복될 강제경매개시결정기입등기와 위 본등기는 양립가능하다고 판시하였다. 다시 말해 대 상판결의 사안에서 무효인 가등기의 유용합의 및 그에 기한 본등기는 위 경매신청채권자에 대한 관계에서도 소유권변동의 효력이 있지만, 가등기의 순위보전의 효력까지 주장할 수는 없다. 만약 대상판결의 사안이 강제경매개시결정기입등기가 아니라 소유권이전등기라면 무효인 가등기의 유용합의 및 그에 기한 본등기는 소유권변동의 효력 자체가 부인될 것이다. 소유권과 소유권은 양립할 수 없는 권리이기 때문이다. “유효를 주장할 수 없다”는 말은 이처럼 등기상 이해관계 있는 제3자의 권리와 양립가능 한지에 따라 무효등기의 유용에 의한 물권변동이 무효가 되거나, 물권변동은 유효하지만 단지 우선순위를 주장할 수 없다는 의미가 될 수 있다. 한편 판례는 말소등기를 회복함에 있어 승낙서 등이 필요한 등기상 이해관계 있는 제3자 인지 여부를 등기부의 기재에 따라 형식적으로 판단한다. 이 경우 회복되는 등기와의 양립 가능성이라는 추가적인 요건을 요구한다. 양립불가능한 등기는 말소의 대상이 될 뿐이기 때문이다. 대상판결은 채무자 아닌 자의 소유권이전등기와 강제경매개시결정등기가 양립가능하다고 판시하였다. 채무자 아닌 자의 재산에 대해 강제집행 할 수 없다는 원칙에 비추어 등기의 형식상으로는 양립할 수 없지만, 실체적 권리관계에 근거해 양립가능성을 인정하였다. 이로써 말소회복등기에 있어 어느 경우에 양립가능한지에 관한 사례군을 좀 더 풍부하게 하였다.
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민사사건 중 특히 주택임대차법과 관련한 분쟁을 관할하는 독일연방법원의 제8민사부는 최근 선고된 두 개의 판결을 통해 실무에서 의미있는 법률문제를 다루었다. 즉, 임차인이 수선되지 않은 주택을 그에 상응하는 적절한 보상 없이 인도받았고 나아가 표준임대차계약 서에서 정한 바에 좇아 임차인에게 미장수리를 전가한 것이 독일 민법 제307조상 무효인 경우에 있어, 주택의 미장상태가 현저하게 불량해진다면 임차인은 임대인에게 미장수리를 요구할 수 있으나 신의칙상 절반의 비용은 부담해야 한다는 것이 그 요지이다. 이러한 사안에서는 결국 원칙으로 돌아가 독일 민법상 임대인의 유지·수선의무의 이행이 관건이 된다. 이와 같은 법적 쟁점에 대한 논의는 독일과는 달리 아직까지 국내에서는 시작단계에 있다고 할 수 있다. 다만 한국의 경우에도 독일에서처럼 원칙적으로 임대인은 민법 제623조 에 따라 임차목적물에 대한 유지·수선의무를 부담하지만, 당사자간 특약에 의한 면제나 전 가는 허용된다. 다만 그 구체적인 의무의 내용이나 범위에 대해서는 보다 상세한 연구가 필요한 실정이다. 위와 같은 관점에서 이번 연구의 목적은 특히 주택미장수리와 관련하여 독일의 법제와의 비교를 통해 임대인의 유지·수선의무의 내용과 그 범위를 구체화함에 있어 단초를 제공하고자 함에 있다. 이 연구논문이 바탕이 되어 관련 주제를 둘러싼 학계와 더 나아가 입법과 정에서의 논의가 활발해지기를 기대하여 본다.

인공지능에 대한 법인격 부여 필요성

김성호 ( Kim Seongho )
한양대학교 법학연구소|법학논총  37권 3호, 2020 pp. 143-159 ( 총 17 pages)
5,700
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본 논문에서는 향후 인공지능이 완전히 자율적으로 人의 민사적 법률관계에 관여하는 상 황을 가정하여, 그것의 법인격을 인정할 필요성과 그 전제조건에 관하여 살펴보았다. 인공 지능은 인간과 유사한 인지, 학습 및 판단능력, 즉 自律性과 知能性을 갖추었다는 데 종래 의 기계장치와 근본적인 차이점이 있다. 바로 이 자율성이 인공지능의 독자적인 책임의 근 거가 되며, 따라서 그것의 법인격 부여 가능성을 판단하는 데 있어 의사, 의식과 같은 인간 적인 특성의 존재 여부, 즉 擬人化(anthropomorphization)에 집착할 필요가 없다. 인공지능 의 자율성이 고도화되면 인간이 그 행위를 예측, 설명할 수 없게 되고, 그 결과 법적으로 의미있는 인공지능의 독자적인 행위를 인간의 행위로 귀속시키지 못하는 문제가 발생한다. 본고는 강인공지능에 의하여 발생한 불법행위나 채무불이행 책임을 그 사용자에게 귀속시키기 어려운 사례군이 있다는 점을 예증하고, 그러한 責任欠缺(Haftungslücke)을 보충하기 위한 하나의 방법으로 인공지능에 제한적 권리능력을 부여하는 법률상 擬制(Fiktion)를 검 토할 필요에 관하여 서술하였다. 다만, 그와 같은 법적 의제는 이를 통하여 신기술의 출현 에 따른 새로운 법률사안을 합리적으로 해결하면서도, 기존 체계와의 정합성을 견지할 수 있을 때에만 정당화될 수 있을 것이다.

진술 및 보장의 법적 쟁점 - 진술보장보험을 중심으로 -

오선주 ( Sun Joo Oh )
한양대학교 법학연구소|법학논총  37권 3호, 2020 pp. 161-192 ( 총 32 pages)
7,200
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여러 조항들 중에서도 진술 및 보장 조항은 영미권 국가 계약서의 특징적인 조항이며, 우리나라에는 IMF 이후 기업 간 인수 합병이 늘어나면서 계약 체결 시 위 조항의 기능이 주목되었다. 또한, 2018년에 선고된 현대오일뱅크 주식회사와 한화에너지 주식회사 간 진술 및 보장 조항 관련 판결 때문에, 진술 및 보장 조항이 가진 법적 기능의 중요성이 재조명되었다. 이 논문은 진술 및 보장의 기능, 진술 및 보장 위반으로 인한 손해배상의 법적 성격, 악의·과실의 매수인의 손해배상청구권 성립 여부, 손해배상액의 산정 및 제한과, 최근 주목 받고 있는 진술 보장 보험에 대해 검토한다. M&A 계약의 진술 및 보장의 내용에는 환경, 고용, 세금 등 다양한 분야가 있고, 기간도 분야마다 짧게는 1년, 길게는 7년 이상까지 다양하다. M&A 계약 협상을 할 때, 매도인과 매수인 사이에 위험을 어떠한 방식으로 분담할지는 매우 중요한 계약의 내용이 된다. 특히, 매도인이 private equity일 때에는 M&A 거래 종결 후 청산하는 경우가 대부분이기에, M&A 계약서에 진술 및 보장 조항과 손해배상 조항이 명시되어 있더라도 매수인은 진술 및 보장 조항 위반이 실제로 발생한 경우 그 손해를 어떻게 보상받을지에 대하여 주목하게 된다. 당사자들은 거래 종결 후 손해배상청구 등을 통해서 장기화되는 소송 절차를 거쳐야 하는 것을 피하고자 한다. 진술보장보험에서는 진술 및 보장 내용으로 인한 불확실성에 따른 위험을 제3자인 보험 회사가 부담한다. 매도자 혹은 매수인이 보험료를 지불하고, 이후 문제가 생기면 보험회사 가 대신 보험금을 지급하는 방식이다. 진술보장보험은 북미 및 유럽 시장에서 잘 활용되고 있으며 거래 당사자들에게 장점이 많기에, 국내 M&A 시장에서도 더 활용될 것으로 예상 된다.

코로나19와 나고야의정서 공중보건 관련 쟁점 분석

이주하 ( Lee Juha )
한양대학교 법학연구소|법학논총  37권 3호, 2020 pp. 193-221 ( 총 29 pages)
6,900
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코로나 19가 2019년 12월 우한에서 처음 보고된 이후 전세계적으로 확산되어 확진자 및 사망자가 계속해서 증가하고 있는 상황이다. 신종 감염병에 대한 대응은 기존의 국제보건 이나 국제협력, 개발도상국의 원조라는 개념에서는 파악할 수 없는 광범위하고 복잡한 영 역이다. 국제적인 신종 감염병에 대한 위기관리 대응이 주목을 받고 있으며, 공중보건적 측면에서 중요한 과제가 되고 있다. 2014년 발효한 나고야의정서는 2020년 8월 현재 127개국이 비준국이며, 우리나라도 가입 되어 있다. 나고야의정서의 ABS 원칙은 유전자원에 대한 접근 및 이익공유에 대한 내용으로 유전자원에는 병원체 자원이 포함되는지 여부 및 적용 방법 등이 중요하며, 또한 최근 에는 공중보건 위기 대응에 중요한 역할을 하는 DSI도 그 대상으로 해야 한다는 논의가 개발도상국으로부터 제기되고 있다. 본 연구에서는 이러한 나고야의정서의 공중보건과 관련된 주요 쟁점과 함께 WHO 의 감염병 대응에 대한 위기대응 체제를 분석하고 현재 각국의 국내법 및 현황에 대해서도 살펴 보았다. 세계화의 진전으로 인해 어느 한 국가에서 감염병이 발생하면 더 이상 다른 국가의 이야 기가 아니다. 감염병은 인간의 생명과 관련된 중요한 부분으로서 전세계적으로 대응해야 하며, 이를 위해 WHO 등에서 신속한 정보제공과 병원체 자원의 공유 등을 시스템적으로 대응하고 있다. 그러나 국가마다 다른 보건의료 체계 및 의료자원의 불평등성 등으로 인해 이러한 시스템에 대한 혜택이 모든 국가에게 평등하게 돌아가는 것은 아니라는 점을 알 수 있었다. 나고야의정서는 이에 대한 개선을 위해서 개발도상국이 병원체 자원 및 유전정보 등에 대해서도 ABS 체제가 적용되어야 한다고 주장하고 있고 이에 대해 선진국은 병원체 자원과 유전정보가 나고야의정서에 포함되면 공중보건의 위기로 연결될 수 있다고 주장한다. 동 논의는 현재 진행 중으로 향후 글로벌 공중보건 대응 시 중요한 방향을 제시할 수 있을 것이다. 나고야의정서의 ABS 원칙이 공중보건 위기 시 이를 무력화시키거나 개별 국가 의 이익을 위해서 사용되어서는 안된다는 것이다. 가장 중요한 것은 나고야의정서 적용 및 WHO 대응 체계와 관련해서도 전세계의 의료자원의 불평등을 고려하여 감염병이 발생했을 때 공중보건 위기에 적절하게 대응할 수 있는 매카니즘을 유지하는 것이 중요하다. 그리고 동 매카니즘을 준수한 국가 또는 자원을 제공한 국가가 피해를 받지 않고 적절하게 이익이 공유될 수 있는 체계가 도입되어야 할 것이다.

미국에 있어서 AI발명의 특허적격성 판단과 동향분석

권지현 ( Chihyun Kwon )
한양대학교 법학연구소|법학논총  37권 3호, 2020 pp. 223-248 ( 총 26 pages)
6,600
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AI발명은 지능형 인간과 같은 의사결정을 내릴 수 있는 컴퓨터기반 장치에 중점을 둔 것으로 넓은 의미로 SW발명의 유형에 해당한다. 다만 인간이 만들어 놓은 AI기술을 이용하여 특정 학습용데이터 구조를 학습프로그램에 의하여 반복학습함으로써 최적의 목적을 달성한다는 AI의 지능 및 그 구현수단에 대해서도 특허적격성이 있다고 볼 것인지가 쟁점이 되고 있다. 이와 관련하여 미국특허청(USPTO)은 2019년 1월부터 시행하여 오던 특허적격성 판단 가이던스를 개정하여 동년 10월 17일자로 시행하고 있다. 그리고 2020년 4월 23일에는 동 가이던스를 적용한 특허적격성 판단의 효과에 대한 분석 리포트를 발표하였다. 동 리포트 에 의하면, 동가이던스를 발표·적용한 후의 1년간 특허적격성을 충족하지 않는다는 취지 의 거절이유를 포함하는 최초 거절이유통지서(FA)가 특허출원인에게 통지될 확률이 25%감소되었고, 특허적격성 판단에 관한 심사의 불확실성이 44% 감소한 것을 알 수 있었다. 그럼에도 불구하고 본 가이던스만으로 AI발명의 특허적격성을 판단함에 있어서 다른 문 제가 없는 것인지에 대해 논란이 있었고, USPTO는 세계 각국 기관들로부터 미국의 법제도 의 특허적격성에 대해 의견청취를 하고 그 결과를 2020년 3월 18일에 공개하였다. 공개된 의견서에는 AI발명과 관련한 현행 미국의 법제도 및 심사에 관한 다양한 내용들이 개진되어 있다. 이러한 다양한 의견을 미국의 법제도에 어떻게 반영될 것인지, 특히 AI발명의 특허적격 성 판단기준이 어떻게 변화할 것인지는 앞으로 매우 중요한 쟁점이 될 것이다. 이러한 미국의 AI발명의 특허적격성 판단기준은 우리나라에도 많은 영향을 미칠 수 있는 중요한 내 용으로, 향후 미국의 제도변화를 깊이 분석하여 대처할 필요가 있다.
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