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BUP JO


  • - 주제 : 사회과학분야 > 법학
  • - 성격 : 학술지
  • - 간기: 격월
  • - 국내 등재 : KCI 등재
  • - 해외 등재 : -
  • - ISSN : 1598-4729
  • - 간행물명 변경 사항 :
논문제목
수록 범위 : 61권 1호 (2012)

채권양도의 "통지권자"에 관한 개정론

윤철홍 ( Cheol Hong Yoon )
법조협회|법조  61권 1호, 2012 pp. 5-42 ( 총 38 pages)
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우리 민법은 채무자의 보호를 위해 채권양도의 통지권을 양도인에게만 인정하고 있으나, 양도인이 채권양도의 사실을 통지할 수 없거나 통지를 해태한 경우에 양수인의보호에는 아주 미흡하다. 대부분의 입법례들과 최근 입법 동향들은 양수인에게도 채권양도의 통지권을 인정하고 있다. 이러한 입법추세를 반영하여 양수인에게 통지권을 인정할 경우 어떠한 방식으로 인정할 것이냐가 문제될 것이다. 현행 민법 제450조 제1항에서 대항요건주의를 취하고 있기 때문에, 이러한 원칙을 따르면서 참칭양수인의 출연을 방지하기 위하여 정당한 양수인임을 증명하도록 요구하는 방식이 타당하다고 여겨진다. 예컨대 제450조 제1항을 "① 지명채권의 양도는 양도인 또는 양수인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제3자에게 대항하지 못한다. 다만 양수인은 채권양도계약서 등 정당한 양수인임을 증명하여 통지하여야 한다."고 개정하자는 것이다.

낙태 법제에 대한 이론적 고찰

윤진숙 ( Jin Sook Yun )
법조협회|법조  61권 1호, 2012 pp. 43-77 ( 총 35 pages)
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우리나라 형법은 낙태죄를 규정하여 처벌하고 있지만, 현실적으로 낙태 관련 법제는 거의 적용되지 않았고 낙태죄로 처벌되는 사례도 매우 적었다. 최근 저출산 시대를 맞이하여 낙태 관련 법제가 다시 주목을 받고 있지만, 여전히 낙태는 크게 줄어들고 있지 않다. 이 글에서는 낙태법제의 실효성 확보를 위해 낙태 관련 법과 판례를 살펴보고 낙태에 대한 이론적 고찰 및 실효성 제고를 위한 방안을 알아보았다. 세계적으로 낙태가 점점 자유화되고 있지만, 임신 전 기간 동안 낙태를 허용하기보다는 24주 이내와 같이 일정한 기간 내에 낙태를 자유화하는 것처럼 기간의 제한이나, 의학적, 윤리적 제약이 있는 것이 사실이다. 우리나라에서 형법상 낙태죄를 규정하고 있으면서도 모자보건법 상 제한적으로 낙태허용사유를 규정하고 있다. 하지만 현실적으로는 모자보건법에 해당하지 않는 낙태가 매우 빈번하게 이뤄지고 있다. 그러므로 낙태법제는 개선되어야 하고 이를 위해서 모자보건법에 낙태허용사유를 보다 포괄적으로 규정하는 방법, 모자보건법상 허용되는 낙태에 있어서 배우자의 동의 조항 삭제, 여성의 임신과 출산으로 인한 차별과 불이익을 배제할 수 있는 실질적이고도 지속적인 제도 보장, 성적 자기결정권 내지 재생산권의 주체로서 여성의 권리를 확인하고 장려하는 방법 등이 제고되어야 할 것이다.
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현재, 중국, 러시아, 일본 3국은 남부쿠릴열도와 센카쿠열도의 영유권에 대한 국제법적 근거나 역사적 배경을 둘러싸고 심각하게 대립하고 있다. 각국의 입장이 워낙 현저하게 대립되고 있어서, 가까운 시일 내에 이 문제가 평화적으로 해결되기는 용이하지 않다. 우리는 일본의 이러한 도서 분쟁에 대한 역사와 쟁점을 주목하지 않을 수 없다. 독도 문제는 일본의 입장에서 볼 때 전후 미해결된 자국의 영토 문제의 하나로 존재하고, 또 남부쿠릴열도와 센카쿠열도 분쟁 자체도 독도에 대한 한일 간의 갈등과 유사한 점이 많기 때문이다. 따라서 이러한 문제들은 일본의 미해결 영토 문제 전체의 맥락에서 분석하고 이해할 필요가 있다. 이러한 사정을 고려하여, 이 연구에서는 일본의 영토 분쟁 중에서 센카쿠열도와 남부쿠릴열도에 대한 관련 문제들을 살펴보았다. 특히, 국제분쟁의 평화적 해결에 대한 법사학적 접근을 전제로 하여, 분쟁 도서의 역사, 명칭 및 범위에 대한 갈등과 대립을 중심으로 고찰했다. 일본의 각 영토 문제에 대한 이중적 입장은 우리가 독도 문제에 대한 대응책 마련에 있어서 특히 주목해야 할 부분이다.
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특가법 제5조의4 제1항에서는 "상습적으로 「형법」제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다."고 규정하고 있는데, 동규정이 「형법」제25조 제2항에 의한 미수범감경이 가능한지 여부에 관한 하급심의 해석은 엇갈렸다. 이에 대법원은 본 대상판결을 통해 특가법 제5조의4 제1항이 적용되는 상습절도죄의 경우에는 「형법」제25조 제2항에 의한 형의 감경이 허용되지 않는다는 해석을 명확히 밝혀, 그동안 각급 법원에서에서 서도 다르게 해석·적용되었던 동규정의 통일적 해석·적용을 이끌었다. 이때 대법원은 문법적 해석방법과 역사적 해석방법을 강조하였는데, 대상사안에 대하여 대법원과 다른 해석을 한 하급심에서 사용한 해석방법도 문법적 해석과 역사적 해석이었다. 동일한 법률규정과 입법자료를 가지고 행한 하급심과 대법원의 문법적 해석과 역사적 해석이 엇갈리고 있는 것이다. 해석대상의 규정(특가법 제5조의4 제1항)이 명백히 「형법」총칙에 규정된 제25조 제2항을 적용시키지 않는다면 문제는 간단히 해결될 것이나, 특가법에 「형법」총칙에 규정된 제25조 제2항의 적용을 배제하는 명시적 규정은 없다. 또한 입법자료(법제사법위원회의 1980. 11. 28.자 특정범죄가중처벌등에 관한 법률중개정법률안 심사보고서)를 확인해 보면, 명백히 어느 한쪽의 해석이 옳고 다른 쪽의 해석이 잘못되었다고 단언할 수 없다. 그렇기에 특가법 제5조의4 제1항과 「형법」제25조 제2항의 관계를 문법적 해석방법과 역사적 해석방법 이외의 다른 해석방법을 통하여 어떻게 해석하는 것이 타당한지를 검토하였다. 이는 해석방법들 간에 서열관계를 시도하는 것보다 법관에게 자신의 법률해석을 다른 사람들이 납득할 수 있도록 논증의무를 부과하는 것이 보다 바람직하고, 일반적으로 사용되는 사비니(v. Savigny)의 4가지 해석방법인 문법적 해석·체계적 해석·역사적 해석·목적적 해석의 해석기준은 선택할 수 있는 네 가지 기준이 아니라 하나로 결합되어 행해져야 할 접근방법이기 때문이다. 체계적 해석방법으로 살펴본 결과, 특가법 제5조의2(약취·유인죄의 가중처벌) 제6항에서는 다른 미수범 처벌규정과 달리 법정형을 명시하지 않는 방식을 취하고 있으므로, 별도의 법정형이 명시된 다른 미수범 처벌규정의 해석에 있어서는 「형법」제25조 제2항의 미수범 (임의적) 감경규정이 적용되지 않는다고 해석된다. 다음으로 목적적 해석방법으로 살펴보아도, 상습절도미수를 범한 자에 대하여 「형법」제25조 제2항을 적용하여 법관의 임의적인 감경의 가능성을 두는 것보다는 임의적 양형가능성을 배제할 때, 특가법 제5조의 4 제1항이 통일적으로 적용될 수 있으며 특정범죄의 가중처벌이라는 특가법이 현실화될 수 있고, 또한 상습(절도)범의 경우에는 기수와 미수를 구분하지 않는 것이 사안에 적합한 해석이었다. 결국 대법원의 입장처럼, 특가법 제5조의4 제1항이 적용되는 상습절도죄의 경우에는 형법 제25조 제2항에 의한 형의 미수감경이 적용되지 아니한다고 해석하는 것이 타당하다.

실무연구(實務硏究) : 가족관계등록부와 제적부의 정정

이창우 ( Chang Wou Lee )
법조협회|법조  61권 1호, 2012 pp. 145-198 ( 총 54 pages)
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호적제도에서 제적된 호적은 전 호적으로서 신분관계를 공시하는 공부의 기능을 수행했으나, 가족관계등록제도에서 제적부는 폐지된 호주제도의 공시방법인데도 불구하고 가족관계등록제도로의 전환이 완전하지 못하였던 탓에 신분관계의 공시기능을 일부 수행하고 있으므로, 등록부를 정정할 때에는 제적부도 일정부분 정정해야 한다. 다만, 호주제도의 폐지라는 제한 때문에 기존의 제적부 정정방법은 수정될 수밖에 없다. 가족관계등록제도에서 제적부를 정정할 때는 일체 부활하지 않고 정정한다. 호적제도가 폐지된 점에 비추어 볼 때 제적부를 부활하여 호적을 편제한 후 현재의 공부처럼 정정하는 방법은 부당할 뿐 아니라, 제적부를 기반으로 한 등록부를 폐쇄하는 것은 불필요하고 불편하기 때문이다. 제적부를 정정할 때에는 호적제도가 폐지되었기 때문에 다시 호적신고를 하여 일가를 창립하는 것과 같이 호적제도를 전제로 한 기존의 호적정정방법을 따를 수는 없고, 제적부의 신분사항의 기재를 말소하거나 정정하는 것으로 만족하여야 한다.

문예(文藝),문화(文化) : 운남성 여행기

림환규
법조협회|법조  61권 1호, 2012 pp. 201-232 ( 총 32 pages)
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