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최신판례분석검색

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  • - 주제 : 사회과학분야 > 법학
  • - 성격 : 학술지
  • - 간기: 격월
  • - 국내 등재 : -
  • - 해외 등재 : -
  • - ISSN : 2508-4216
  • - 간행물명 변경 사항 :
논문제목
수록 범위 : 65권 7호 (2016)

행정상의 인신 구금과 영장주의 - 헌재 2016. 3. 31. 2013헌바190 결정 -

김하열 ( Kim Ha-yurl )
법조협회|최신판례분석  65권 7호, 2016 pp. 439-460 ( 총 22 pages)
6,200
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헌법 제12조 제3항에 규정된 영장주의가 형사절차가 아닌 행정작용이나 행정절차에도 미치는지에 관한 논의를 함에 있어서는 그것이 대물적 행정작용인지, 대인적 행정작용인지, 대인적 행정작용이라 할지라도 어떤 성격의 것인지에 따라 세분하여 고찰하는 것이 바람직하다. 행정상 인신 구금은 영장주의와의 관련성 하에서는 ① 간접적 인신 구금과 ② 직접적 인신구금으로 나눌 수 있고, 직접적 인신구금은 그 목적과 속성에 따라 ⓐ 본질적으로 급박성을 요건으로 하는 즉시강제로서의 인신구금, ⓑ 의무위반에 대한 징계벌로서의 인신구금, ⓒ 출입국행정상의 인신구금으로 나누어 볼 수 있다. 대상결정은 행정상의 인신 구금, 그 중에서도 징계구금인 영창에 영장주의가 적용되는지에 관하여 정면으로 다룬 최초의 결정이다. 그럼에도 불구하고 법정의견에서 결론만 제시하고 그 논거를 제시하지 않은 것은 아쉬움으로 남는다. 그러나 5인의 과반수의견이 영창에 대한 영장주의 적용을 정면으로 긍정하였다는 점은 적지 않은 의의를 지닌다. 징계벌로서의 인신 구금을 중심으로 행정상 인신 구금에 영장주의가 적용되는지에 관하여, 헌법 제12조의 법문과 체계, 연혁, 영장주의의 정신, 문제된 인신구금의 목적과 성격 등을 고려하는 가운데 가능한 해석론을 제시하여 보았다.

국회선진화법과 국회의원의 법률안 심의표결권 침해 여부 - 헌재 2016. 5. 26. 2015헌라1 결정 -

손인혁 ( Son Inhyuk )
법조협회|최신판례분석  65권 7호, 2016 pp. 461-482 ( 총 22 pages)
6,200
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헌법재판소는 제20대 국회가 개원하기 직전인 2016. 5. 26. 지난 제19대 국회에서 끊임없이 논란이 되었던 국회선진화법과 관련한 권한쟁의심판청구에 대하여 국회의장의 상임위원회 심사기간지정 거부행위 등으로 인하여 국회의원인 청구인들의 법률안심의표결권이 침해될 가능성이 없다는 이유로 그 청구를 모두 각하하는 결정을 선고하였다. 그런데 이 결정에서 4명의 재판관은 국회의장의 직권상정권 행사의 요건인 심사기간지정 거부행위로 인하여 청구인들의 심의표결권에 대한 침해 가능성을 인정하는 반대의견을 따로 밝혔고, 그중 2명의 재판관은 국회선진화법의 핵심내용으로 국회의장의 직권상정 요건을 정한 국회법 제85조 제1항에 대해 의회민주주의원리, 다수결원리 등에 위배된다는 이유로 그 위헌성을 확인하면서 청구를 인용하는 의견을 제시하였다. 비록 본안판단에는 이르지 못했지만, 법정의견과 적법요건에 대한 반대의견에서는 국회의 자율권과 그에 기초한 위원회 중심주의 및 교섭단체 중심주의의 법적 지위와 내용에 대하여, 그리고 비록 기속력이 없는 방론이기는 하지만 법정의견과 인용의견에서는 의회민주주의원리와 그 내용으로서 다수결원리에 대하여 서로 뚜렷이 구별되는해석론을 펼침으로써, 향후 이들 쟁점들과 관련하여 헌법재판소가 어떤 방향으로 판례를 형성·발전시켜 나아갈지에 대하여 학계와 실무의 관심을 모으고 있다. 한편, 이 결정에서 반대의견은 명시적으로 본안판단의 선결문제로서 국회법 제85조 제1항에 대한 위헌심사를 하여 인용의견의 경우 그 위헌성을 주문에서 명시적으로 선언하여야 한다는 헌법불합치 의견을 제시하였고, 법정의견 역시 반대의견을 의식하여 가정적 판단임을 전제로 위 국회법 조항에 대하여 위헌심사를 하였다. 헌법재판소가 종래에도 필요한 경우 선결문제로서 심판대상이 된 공권력 행사 또는 처분의 근거법률등 법률조항에 대한 위헌심사를 한 적이 있지만, 이 결정에서와 같이 선결문제로서 규범통제가 명시적인 쟁점이 되었고 또한 소수이긴 하지만 명시적으로 주문에서 위헌결정을 선언하여야 한다는 의견이 제시되었음에도, 이와 같은 헌법재판소의 직권에 의한규범통제가 가능한 것인지, 가능하다면 그 범위와 위헌결정의 정족수 및 효력 등은 어떻게 되는 것인지 등의 문제에 대해 아무런 실정법적·이론적인 근거를 제시하지 않고있는바, 이 점은 이번 결정에서 아쉬운 부분이라고 할 것이다.

국가의 금융기관감독과 국가배상책임 - 대법원 2015. 12. 23. 선고 2015다210194 판결 -

김중권 ( Kim Jung-kwon )
법조협회|최신판례분석  65권 7호, 2016 pp. 483-500 ( 총 18 pages)
5,800
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독일의 경우 국민이 배상청구권을 행사하기 위해선 그 직무의무의 제3자성을 명시적으로 요구한 데 대해서, 우리의 경우 명시적인 근거점이 없다. 하지만 직무행위(의무)의 제3자성은 반사적 이익에 대한 보호배제를 목적으로 하여서 모든 국가책임의 본질적 요소라 하겠다. 왜냐하면 이런 요구는 행정소송에서의 원고적격 마냥 주관적 쟁송의 원칙에서는 당연하기 때문이다. 대상판결은 금융기관에 대한 국가기관의 감독과 관련해서 감독해태에 대해 국가배상책임이 원천적으로 인정될 수 없다는 것을 처음으로 공언하였다. 사실상 금융감독기관의 감독해태와 관련해서 소송을 통해 다툴 수 없다는 면죄부를 준 셈이어서 그 의의가 매우 의미심장하다. 독일의 연방대법원(BGH)는 1979.2.15.에 금융기관에 대한 연방감독청의 금융감독과 관련해서 감독권발동의무의 제3자지향성을 인정하는 판결을 내렸다. 그런데 대상판결처럼 국가배상책임의 인정가능성이 원천적으로 부인되면 자칫 국가감독기관의 도덕적 해이가 초래될 수 있다. 판례의 이런 기조로 국가배상제도의 기능 가운데 제재기능과 위법행위억제기능이 유명무실해질 우려가 있다. 하루바삐 국가배상책임을 민사불법행위론의 연장이 아닌 공법제도로 개혁할 필요가 있다.

위임의 임의해지와 손해배상 - 대법원 2015. 12. 23. 선고 2012다71411 판결 -

지원림 ( Jee Won-lim )
법조협회|최신판례분석  65권 7호, 2016 pp. 501-521 ( 총 21 pages)
6,100
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민법 제689조는 제1항에서 위임의 임의해지를 규정하면서, 제2항에서 부득이한 사유 없이 상대방에게 불리한 시기에 임의해지를 한 때에는 그 손해를 배상하도록 규정한다. 그런데 위임의 임의해지와 관련하여 대상판결은 “위임계약의 일방당사자가 타방당사자의 채무불이행을 이유로 위임계약을 해지한다는 의사표시를 하였으나 실제로는 채무불이행을 이유로 한 계약해지의 요건을 갖추지 못한 경우라도, 특별한 사정이 없는 한 위 의사표시에는 민법 제689조 제1항에 따른 임의해지로서의 효력이 인정된다.”고 하고, “수임인이 사무처리를 완료하기 전에 위임계약을 해지한 것만으로 위임인에게 불리한 시기에 해지한 것이라고 볼 수는 없다.”고 하였다. 그런데 앞의 판지는 전환의 법리에 비추어 원칙적으로 정당하다고 할 것이지만, 그에는 일정한 한계가 따른다는 점에서 일반론으로 받아들이기는 어렵다. 한편 뒤의 판지는 위임인의 임의해지에 관한 판결들의 입장을 따른 것인데, 수임인의 임의해지에 적절하지 않은 결론이라고 할 것이다.

부합과 양도담보권의 효력 - 대법원 2016. 4. 28. 선고 2012다19659 판결 -

이진기 ( Lee Jin Ki )
법조협회|최신판례분석  65권 7호, 2016 pp. 522-546 ( 총 25 pages)
6,500
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대판 2016.4.28., 2012다19659(이하 대상판결)은 양도담보의 목적이 된 동산이 역시 양도담보의 목적이 된 물건에 부합된 사안을 다룬 판결례이다. 대상판결은 이 사건에서 [1] 집합물양도담보권의 문제를 언급하고, [2] 민법 제261조와 관련하여 지금까지대법원판결이 유지하는 첨부로 인한 보상청구권의 법리를 승인하고, 마지막으로 [3]양도담보권의 목적물에 제3자의 동산이 부합된 때에 담보권설정자가 실질적 이익의 귀속주체라는 취지로 판단하였다. 먼저 이 사건에서 대상판결이 길게 언급한 집합물양도담보권은 핵심쟁점이 되지 아니한다. 왜냐하면 어느 누구도 제3자 소유의 물건을 처분할 수 없고 양도담보권의 선의취득도 가능하지 않기 때문이다. 다음으로 대상판결에 따르면, 부당이득에 관한 규정이 정하는 법률요건을 충족할때에 민법 제261조의 보상청구권이 성립한다. 그러나 이렇게 새길 때에는 제741조 이하의 부당이득반환청구권에 관한 제741조 이하의 규정만으로 첨부로 인한 보상청구권문제의 규율에 충분하고 제261조는 그 자체의 가치를 잃고 “첨부로 보상청구권이 성립할 수 있다.”는 선언적 장식규정이 되어야 한다. 그러나 이는 의문이다. 마지막으로 첨부로 인한 실질적 이익이 주된 물건의 양도담보권자가 아니라 담보권설정자에게 귀속한다는 대상판결은 일반 물권담보제도와 달리 담보권자가 외부관계에서 소유자로 나타나는 양도담보제도의 특수성을 왜곡할 수 있다. 양도담보권자는 단순히 담보목적물의 교환가치를 지배하는 것을 넘어 소유자로서 그의 권리를 행사한다. 이를 감안하여 대상판결은 기계적이고 편의적인 판단에 머무르지 않고 실질적 이익이 담보권설정자에게 귀속하는 이유를 자세히 밝혀야 했다. 여기에서 그 구조와 내용에서 유사한 사건을 다룬 대판 2009.9.24., 2009다15602이 좋은 참고자료가 될 것이다. 대상판결은 원활한 법리의 전개가 아쉬운 판결로서 이는 선례의 부족에 기인한 탓으로 추측된다. 이에 덧붙여 선박을 담보목적물로 한 이 사건에서 선박을 바로 동산으로 취급하지 않고 그 성질을 먼저 논의한 다음 사건을 해결함이 나았을 것이다.

제3자에 대한 반소의 적법성 - 대법원 2015. 5. 29. 선고 2014다235042, 235059, 235066 판결 -

전병서 ( Chon Byungseo )
법조협회|최신판례분석  65권 7호, 2016 pp. 547-565 ( 총 19 pages)
5,900
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대상판결(대법원 2015. 5. 29. 선고 2014다235042, 235059, 235066 판결)은 피고가원고 이외의 제3자도 추가하여 반소피고로 하는 반소는 원칙적으로 허용되지 아니하고, 다만 피고가 제기하려는 반소가 필수적 공동소송이 될 때에는 민사소송법 제68조의 필수적 공동소송인 추가의 요건을 갖추면 허용될 수 있다고 판시하였다. 대상판결은 제3자에 대한 반소의 적법성에 관한 첫 번째 대법원 판결로 그 의의가 크다. 다만, 본 글에서는 대상판결의 사안과 같이 필수적 공동소송 관계가 아닌 경우의 제3자에 대한 반소를 부적법으로 본 대상판결을 비판적으로 분석하고, 그 범위를 좀더 넓게 허용할 것을 주장하였다. 소송의 소극적 당사자의 지위에 몰리게 된 피고로서는 사안에 따라 수동적 입장에서 오히려 주도적 입장으로 전환하여 본소와 무엇인가 관련관계에 있는 제3자에 대하여 반소를 제기할 수 있어야 한다는 점을 강조하였다.

선택적 병합청구에 있어서의 일부승소판결 - 대법원 2016. 5. 19. 선고 2009다66549 전원합의체 판결 -

권혁재 ( Kwon Hyuk Jae )
법조협회|최신판례분석  65권 7호, 2016 pp. 566-582 ( 총 17 pages)
5,700
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판례는 선택적으로 병합청구 된 각 청구권에 대하여 소송물로서의 독자성과 상호경합을 인정하고 있다. 그 결과 법원이 원고에게 가장 유리한 어느 한 청구권을 선택하여 인용한다고 하더라도 그 인용된 급부가 원고의 청구 범위에 미치지 못할 때에는 나머지 병합청구 전부에 대하여 심리·판단할 것을 요구하고 있다. 이와 같은 결론은 선택적 병합제도의 본질적 특성과 제도적 장점을 훼손할 수 있다. 선택적 병합청구의 제도적 장점을 살리려면 원고가 청구취지에서 구하고 있는 급부 자체에 중점을 두고법원은 가장 유리한 청구를 기초로 판결하도록 의무화하고, 그것으로써 나머지 병합청구에 대한 심리·판단이 함께 이루어졌다고 보는 것이 타당하다. 원고가 선택적 병합청구를 하고 있더라도 법원의 석명권행사를 통하여 예비적 청구로 변경하도록 하는 것도 필요하다.

공동소송적 보조참가인의 법적 지위 - 대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다13044 판결 -

한충수 ( Han Choong-soo )
법조협회|최신판례분석  65권 7호, 2016 pp. 583-600 ( 총 18 pages)
5,800
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대법원은 이 사건 대상판결(대법원 2015.10.29. 선고 2014다13044 판결)에서 재심의소가 제기된 상태에서 공동소송적 보조참가가 있는 경우 피참가인은 공동소송적 보조참가인의 동의 없이 재심의 소를 취하할 수 없다고 판시하고 있다. 이러한 대법원의 결론은 타당하지만 재심의 소가 아닌 일반적인 통상의 소송절차였다면 피참가인은 공동소송적 보조참가인의 동의없이 소를 취하할 수 있다는 종전의 판결(대법원 2013.3.28. 자 2012아43 결정 및 대법원 2013.3.28. 선고 2011두13729 판결 등)을 계속 유지하고 있어 문제점을 드러내고 있다. 이론적으로는 재심의 소가 제기된 후 그소가 취하되어도 다시 재심의 소를 제기할 수 있음은 당연하므로 소취하와 달리 취급할 법리적인 이유는 사실상 없다. 더구나 공동소송적 보조참가가 있음에도 불구하고 피참가인이 소취하를 하는 경우 참가인은 당사자적격이 없어 실질적으로 청구를 포기하는 것과 같은 결과가 되므로 재심의 소뿐 아니라 통상의 소취하 역시 피참가인 단독으로 할 수 없다고 봄이 타당하다. 그러한 측면에서 이 사건 대상판결의 결론은 타당하나 재심의 소와 통상의 소에 대한 취하를 구분 짓는 기존 대법원의 견해를 유지하는것은 폐기됨이 마땅하다.
6,000
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대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체판결(이하 “대상판결”이라고 함)은 대법관 전원일치로, 등기명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 경우명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 판시하여, 종래의 견해를 변경하였다. 그 논거는, ① 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하는데, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 갖지 아니하는 점, ② 횡령죄의 본질에 비추어 볼때 그 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당한데, 부동산실명법의 입법취지와 아울러, 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 횡령죄 성립을 위한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없으며, 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다는 점을 들고 있다. 본인은 대상판결의 결론은 물론 그 논거에도 전적으로 동의한다. 대상판결의 논거에 덧붙여 두 개의 논거를 추가하고자 한다. 첫째 부동산 명의신탁에 대한 규범적 평가가 변화되었다는 점이다. 즉 부동산실명법이 시행되기 전까지는 명의신탁에 대한 규범적 평가는 원칙적 합법, 예외적 불법이었지만 이제는 원칙적 불법, 예외적 합법의 상황이 되었다. 왜냐하면 부동산실명법이 시행되기 전에 부동산등기특별조치법은 조세면탈과 시세차익 획득 및 법령제한 회피의 목적을 가진 명의신탁을 처벌하였지만, 그와 같은 명의신탁약정의 사법적 효력까지 부인되지는 않는다는 것이 판례의 태도였으나, 부동산실명법은 일정한 특례를 제외하고, 명의신탁약정은 물론 그에 따른 등기와 물권변동도 무효로 할 뿐 아니라 신탁자와 수탁자 모두를 처벌까지 하고 있기 때문이다. 이는 부동산실명법이 제3조부터 제8조까지의 조문체계에 비추어 보아도 명백하다. 둘째 등기명의신탁을 포함한 명의신탁에서 명의수탁 부동산을 임의로 처분한 수탁자를 재산범죄로써 처벌하는 것은, 수탁자에게 재산범죄(횡령죄 또는 배임죄)와 불법(명의신탁)상태 유지 중 하나를 강요하여 범죄(명의신탁죄)를 범한 신탁자를 오히려 보호하는, 정의에 현저히 반하고 형사정책적으로 바람직하지 않은 결과가 된다는 점이다.

차량등록제와 관련된 형사법적 문제 - 대법원 2015. 6. 25. 선고 2015도1944 전원합의체 판결 -

유전철 ( Ryu Chenchel )
법조협회|최신판례분석  65권 7호, 2016 pp. 621-640 ( 총 20 pages)
6,000
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자동차의 소유권 득실변경을 등록에 의하도록 하고 있는 현행 법제도하에서 이와관련된 법적 문제가 적지 않게 발생하고 있다. 특히 형사법적 문제와 관련하여 등록명의인과 실제 점유자가 일치하지 않은 경우에 누구를 소유자로 보는지 여부에 따라서 절도죄, 권리행사방해죄, 횡령죄 등이 문제가 된다. 이 판례평석에서는 대상판결의 쟁점뿐만 아니라 자동차 등록제도와 관련한 형사법적 문제를 사안별로 유형화하여 분석하고 있다. 즉 명의신탁 약정 사례, 리스계약 사례, 지입계약 사례 등을 관련판례와 문제점 등을 제시함으로써 자동차 등록제도와 관련한 형사법적 쟁점 등을 포괄적으로 평가하고 있다. 본 평석의 대상판결은 지입차량의 지입차주가 자동차를 처분한 행위가 횡령죄가 되는지에 대한 쟁점을 다루고 있다. 대법원은 자동차에 관하여 법률상 처분할 수 있는지위에 있는 자만이 타인의 재산을 보관하는 자라고 보는 입장을 변경하여 타인 소유의 차량을 인도받아 보관하고 있는 사람이 이를 사실상 처분하면 횡령죄가 성립한다고 하였다. 소위 ‘대포차’의 문제해결이라는 형사정책적 관점을 반영하고 있는 이 판결이일면 타당성이 있다고 할 수 있다. 그러나 소유권을 보호법익으로 하는 횡령죄가 성립하기 위해서는 소유권의 침해 또는 위험이 야기되어야 한다. 그러므로 재물의 보관자의 사실상 처분행위가 있더라도 실질적으로 소유권이 침해되기 어려운 등기된 부동산, 등록된 자동차의 경우에는 횡령죄가 성립하기 어렵다. 그래서 등기나 등록을 요하는재물의 보관자는 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력을 요구하고 있다. 이러한 횡령죄의 문제를 법리적으로 구성하지 않고, 사실상의 점유이전을 통해서도 소유권의 침해가 발생한다는 현실을 사법정책적 관점에서 해결한 것이 아닌가 하는 아쉬움이 남는다.
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