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> 법조협회 > 최신판례분석 > 65권 8호

최신판례분석검색

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  • - 주제 : 사회과학분야 > 법학
  • - 성격 : 학술지
  • - 간기: 격월
  • - 국내 등재 : -
  • - 해외 등재 : -
  • - ISSN : 2508-4216
  • - 간행물명 변경 사항 :
논문제목
수록 범위 : 65권 8호 (2016)
6,100
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헌법 제31조 제4항은 대학의 자율성을 명문으로 보장하고 있는데도 불구하고 교육행정당국의 규제 앞에 늘 무기력하였고, 사법적 판단을 통해 대학의 자율성이 보호된사례도 많지 않았다. 대상결정은 획일적이고 권위적인 교육행정에 일침을 가하여 대학자율권의 규범력을 일부라도 회복시켰다는 점에 그 의의가 있다. 헌법재판소는 종래부터 국·공립대학교를 실체법상 대학자율권의 주체로 인정하여 왔었지만, 이번 결정에서는 한 걸음 더 나아가 국립대학에게 독자적인 헌법소원 청구인능력을 인정하였다는 점에서 소송법적 의의가 크다. 그러나 이에 관한 최초의 결정이면서도 논거의 제시는 물론, 명시적으로 판단조차 하지 않았다는 점은 아쉽다. 이번결정을 계기로 국·공립대학에 대하여 단순히 영조물이 아니라 대학자율권 등의 관련권리를 독자적으로 보호받을 수 있는 법적 지위를 설정해 주는 이론적 논의가 이어지기를 기대한다. 나아가 공교육체계에서 국·공립대학과 유사한 공적 과제를 부여받고있는 사립대학에 대해서도 독자적인 소송법적 지위를 인정하는 것이 필요한지, 가능한지의 고민도 필요해 보인다. 법률유보원칙 위반 여부에 관하여는, 인가와 관련하여 국립대학에 대하여 학생모집정지처분을 내릴 별도의 법률적 근거가 없는데도 불구하고 교육행정청의 일반적 권한조항을 내세워 법률유보원칙에 위배되지 않는다고 판단하고 말았다. 헌법재판소는 법률유보원칙을 제대로 적용함으로써 교육행정청의 자의적인 권한행사의 소지를 줄이고, 의회유보원칙 및 교육제도법정주의의 정신에 따라 교육에 관한 민주적 통제를 복원하여야 할 것이다.

‘진주의료원 폐업조치`의 행정법적 문제점 - 대법원 2016. 8. 30. 선고 2015두60617 판결 -

김중권 ( Kim Jung-kwon )
법조협회|최신판례분석  65권 8호, 2016 pp. 464-486 ( 총 23 pages)
6,300
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하급심은 도지사의 의료원 폐업 방침발표(결정)의 처분성을 부인하였지만, 대법원은 적극적으로 처분성을 논증하였다. 대법원은 지방의료원의 폐쇄가 제도적으로 조례개정의 형식으로 행해져야 한다는 전제에서, 폐업방침발표의 위법성 및 그에 따른 후속조치(퇴원·전원 등의 종용행위)의 위법성을 적극적으로 논증하였다. 다만 후행적으로 발한 의료원 폐쇄조례의 적법성을 전제로 하여, 폐업방침발표에 대한 소의 이익을 부인하였고, 또한 생명과 건강에 대한 어떤 구체적인 손상이나 침해가 있었다고 인정할 수 없음을 들어 국가배상청구 역시 부인하였다. 의료원 폐업 방침발표(결정)의 위법성이 인정된다 하더라도 후속적으로 의료원을 폐지하는 조례가 공포되었기에 결과적으로 그 위법성이 소송을 통해 다툴 수 없다고 보았다. 확인된 실체적 위법성이 소송법적 메커니즘(소의 이익)으로 인해 소송을 통해 제거될 수 없는 상황이다. 이런 상황은 위법인데 위법이라고 소송상 공박할 수 없는, 납득하기 힘든 요령부득의 상황이다. 법치국가원리의 구체화를 담보하는 행정구제의 기능을 감안하면, 행정소송상의 특유한 메커니즘에서 비롯된 이런 요령부득의 상황은 가능한 한 2차적 권리구제로서의 국가배상책임의 차원에서 적극적으로 해소되어야 한다. 하지만 아쉽게도 대상판결은 기왕의 손해배상책임의 법리에서 벗어나지 못하였다. 국가배상제도의 기능 가운데 제재기능과 위법행위억제기능이 유명무실해질 우려가 있다.

유류분과 기여분의 단절에 대한 비판적 고찰 - 대법원 2015. 10. 29. 선고 2013다60753 판결 -

권재문 ( Kwon Jae Moon )
법조협회|최신판례분석  65권 8호, 2016 pp. 487-507 ( 총 21 pages)
6,100
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유류분 반환 청구에 대해 기여분 공제 항변이 가능한지가 문제된 사안에서, 대상판결은 협의 또는 재판으로 기여분이 정해지지 않았음을 이유로 이러한 항변을 배척하고 더 나아가 설령 기여분이 정해졌더라도 유류분 산정 기초재산에서 기여분 가액을 공제할 수 없으며 기여분으로 인해 유류분에 부족이 생겼다고 하여 기여분 반환을 청구할수도 없다고 판단했다. 이러한 태도는 종래의 판례와 지배적 견해를 반영한 것이지만 이에 대해서는 다음과 같은 문제를 제기할 수 있다. 첫째 기여분의 구체적인 내용이 결정되기 전에 유류분반환청구소송이 진행되는 경우에 기여분을 고려할 수 없다고 한 것은 사해행위 취소 소송사건에서는 아직 구체적내용이 정해지지 않은 구체적 상속분을 고려하여 판단할 수 있다고 한 것과 모순된다. 둘째 대상판결은 기여분의 구체적 내용이 정해진 후 유류분반환청구소송이 진행되더라도 기여분과 유류분은 서로 영향을 미칠 수 없다고 하면서 이들의 입법취지 또는 기능의 차이를 근거로 제시한다. 그러나 과연 이들의 입법취지 또는 기능이 완전히 다른지는 의문이고 무엇보다도 이러한 절연으로 인해 납득하기 어려운 결과가 도출될 수있다는 점에서 문제된다. 셋째 대상판결은 기여에 대한 보상의 취지로 재산이 이전된 경우라는 이 사건의 사실관계의 특수성을 제대로 살피지 못한 채 ‘유류분과 기여분의 절연`이라는 일반론을 그대로 적용함으로써 기여상속인에게 지나치게 가혹한 결과를 초래했다는 점에서 수긍하기 어렵다.

판결에 기한 연명치료 중단 시 의료비 부담의 문제 - 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다9769 판결 -

안병하 ( Ahn Byung Ha )
법조협회|최신판례분석  65권 8호, 2016 pp. 508-537 ( 총 30 pages)
7,000
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환자의 추정적 의사에 근거하여 연명치료의 중단을 명하는 판결이 내려진 경우 환자 측은 연명치료 관련 비용을 언제까지 부담하여야 하는가와 관련하여 근래 대법원2016. 1. 28. 선고 2015다9769 판결은 그러한 연명치료 중단 판결이 형식적으로 확정될 때(구체적 사안에서는 상고기각 시)까지 환자 측은 연명치료 비용을 부담하여야 한다고 판시하였다. 하지만 그 구체적 근거에 대해서는 밝히고 있지 않아 많은 아쉬움을 자아낸다. 본고는 이와 같은 대법원의 견해는 다음 두 가지 점에서 납득하기가 어렵다고 본다. 우선 환자의 추정적 의사에 대한 법원의 판단은, 이미 존재하지만 불확실한환자의 추정적 의사를 확인해 주는 역할을 하는 것이지 환자의 추정적 의사를 법원이 형성해 주는 것은 아니라는 점이다. 그러므로 항소심, 상고심 모두 환자의 추정적 의사에 대한 1심판결에 동의하는 경우에 굳이 1심에 의해 확인된 환자의 추정적 의사의 효력발생을 판결확정 시까지 미룰 이유가 없다. 다음으로 환자의 권리에 대한 침해의 위험에도 불구하고 결과적으로 근거 없는 항소, 상고를 제기한 원고가 아무런 실체법상의 부담을 지지 않고, 오히려 환자가 그로 인해 증가한 진료비용을 부담한다는 것은 법정책적으로도 옳지 못하다. 그러므로 인공호흡기의 제거를 명하는 1심판결이 원고에게 송부됨으로써 그에게 환자의 반대의사가 명백하게 된 때부터 원고의 인공호흡기 유지행위는 더 이상 적법한 진료채무의 이행으로 볼 수 없게 되며, 이에 따라 그때부터 발생한 인공호흡기 관련 비용 또한 원고는 의료계약에 기하여 청구할 수 없다. 사무관리에 기한 비용상환청구권이나 부당이득반환청구권 또한 원고에게는 아무런 도움이 되지 못한다.
6,600
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매매목적물에 하자가 있는 경우에 매도인이 담보책임을 부담하는 것과는 별도로, 당사자는 하자 수리에 대한 합의를 할 수 있다. 매매계약 당사자 사이에 “매도인이 차량결함으로 인한 수리시 해당 부품의 대금과 공임을 제외한 간접비용, 즉 렌터카 비용이나 운휴손실 등의 비용은 보상하지 않는다”는 면책에 관한 합의가 있는 본 사건에서, 대상판결(대법원 2016. 06. 10. 선고 2013다13832 판결)은 매도인이 하자 있는 목적물(자동차)의 통상적인 수리기간을 넘는 장기간 동안 수리를 마치지 않고 차량의 인도를 지연한 것은 면책약관에 따른 수리의무를 제대로 이행하지 않은 위법한 채무불이행이며, 매수인은 수리기간 동안 자동차를 사용하지 못함으로써 입게 된 사용이익의 상실로 대차료 상당의 손해배상뿐만 아니라, 수리지연에 따른 교환가치의 감소로 인한 손해배상을 청구할 수 있다는 취지의 판결을 내리고 있다. 일반적으로 기간의 경과에 따른 교환가치의 감소(감가상각)에 대해서는 소유자인매수인이 이를 감수하게 된다. 그러나 대상판결은 하자 있는 목적물의 수리기간이 매도인의 책임 있는 사유로 부당하게 지연되어 교환가치가 감소된 경우에는 매도인이 감가상각에 대한 책임을 부담해야 하는 것으로 보고 있는 것 같다. 뿐만 아니라, 대상판결은 시세하락손해와 동력장치의 부식 등을 원인으로 한 성능저하로 인한 손해를 인정하고 있다. 이에 의하면 매도인은 수리차량이라는 이유로 발생하는 교환가치의 하락, 즉 시세하락손해뿐만 아니라, 수리지연으로 인하여 자동차를 장시간 운행하지 못함으로 인하여 생기는 자동차의 성능저하로 인한 교환가치의 감소에 대한 책임도 부담하게 된다.

소 제기 전 당사자의 사망과 소송대리인의 소송대리권 - 대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결 -

한충수 ( Choong-soo Han )
법조협회|최신판례분석  65권 8호, 2016 pp. 564-581 ( 총 18 pages)
5,800
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당사자가 소송대리인을 선임한 후 소 제기 전에 사망을 하였다면 그 소송대리인의 소송대리권은 계속 존속되는 것인지 문제될 수 있다. 종래에는 이와 관련된 판례가 없었으나 최근 대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결에서 정면으로 이 문제가 다루어지게 되었다. 대법원은 일본의 최고재판소와 마찬가지의 입장을 취하면서 소송대리권의 불소멸 규정인 법 제95조가 유추적용되므로 당사자가 비록 소 제기 전에 사망을 하였더라도 소송대리인의 대리권은 소멸하지 않는다고 보았다. 아울러 제1심 판결은 상속인들에게 효력이 미치고 법 제233조 규정이 유추적용됨에 따라 상속인들은 소송절차를 수계하여야 한다고 판시하였다. 대법원의 이러한 입장은 납득하기 어렵다. 우선, 소송대리권 불소멸을 규정하는 법 제95조 및 소송절차의 중단의 예외를 인정하는 법 제238조가 상정하는 것은 소송절차의 개시 후에 당사자의 사망이 있는 경우이므로 적어도 소 제기 시점까지는 당사자가 생존하여야만 동 규정들의 유추가 가능하다고 판단된다. 둘째, 소송위임에 따른 소송대리인의 소송대리권은 소송행위의 착수 전에는 민법상의 대리권과 유사한 성격을 가지므로 소 제기 전에 당사자가 사망한 경우에는 대리인의 대리권도 소멸한다고 보는 것이 타당하다. 한편, 대법원은 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결 등에서 당사자가 사망한 상태에서 선고된 판결은 당연무효이므로 이에 대한 상소나 당사자표시정정신청 등이 허용되지 않는다고 하여 상속인의 합리적인 구제를 어렵게 하고 있어 문제이다. 대법원은 이 문제를 해소하고자 이 사건 대상판결과 같이 소송대리인의 대리권 불소멸 규정을 무리하게 유추적용하고 있으나 이 역시 또 다른 문제를 낳고 있으므로 두 판결의 입장 모두를 변경하는 것이 바람직할 것이다.

회생절차에서 공동보증인의 구상권과 변제자대위 - 대법원 2015. 11. 12. 선고 2013다214970 판결 -

양형우 ( Yang Hyung-woo )
법조협회|최신판례분석  65권 8호, 2016 pp. 582-602 ( 총 21 pages)
6,100
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대상판결은 채무자에 대한 회생절차에서 회생채권자가 자신의 구상권을 회생채권으로 신고하지 아니하여 채무자가 구상권에 관하여 책임을 면하는 경우, 회생채권자가 변제자대위에 의하여 채권자를 대위하여 채권자의 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 한다. 하지만 구상권과 변제자대위에 의하여 행사할 수 있는 채권자의 채권(원채권)은 주종관계에 있다는 점, 회생계획인가결정으로 회생채무자의 채권자에 대한 구상채무는 면책되므로 회생채권자의 구상권은 소구력과 집행력을 상실하게 된다는 점을 고려할 때, 실현가능성이 없는 구상권의 확보를 위하여 변제자대위를 인정하는 것은 타당하다고 볼 수 없다. 반면에 건설공제조합(피고)의 보증은 타인을 위한 보험계약의 형식을 취하고 있으나 그 실질은 민법상 보증과 동일하므로, 원고는 공동보증인 사이의 구상권에 관한 민법 제448조에 의하여 피고에 대하여 구상권을 행사할 수 있다고 할 것이다.

임의제출물의 영치와 위법수집증거 배제법칙 - 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 -

한상훈 ( Han Sang Hoon )
법조협회|최신판례분석  65권 8호, 2016 pp. 603-625 ( 총 23 pages)
6,300
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형사소송법 제218조에 따르면 피의자나 기타인이 유류한 물건, 또는 소유자, 소지자, 보관자가 임의로 제출한 물건은 수사기관이 영장없이 압수할 수 있고, 사후에도 영장을 발부받을 필요가 없다. 본고는 위법하게 압수한 증거와 사후의 임의제출에 관하여, 2016. 3. 10. 대법원이 선고한 <한국 까르푸 판결>(2013도11233)을 소개하고 평석한 것이다. 이 판결의 판시내용은 수사기관이 별개의 증거를 피압수자 등에게 환부하고 후에 임의제출 받아 다시 압수하였다면 증거를 압수한 최초의 절차 위반행위와 최종적인 증거수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 평가할 수 있으나, 환부 후 다시제출하는 과정에서 수사기관의 우월적 지위에 의하여 임의제출 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로, 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 증거능력을 인정할 수 없다는 것이다. 결론적으로, 대상판결은 피고인의 동생이 세무공무원에게 USB 등을 제출할 때에제출의 ‘임의성`을 검사가 합리적 의심의 여지 없이 입증하지 못하여서, 최초의 위법한압수와 2차적 증거의 인과관계가 단절되었다고 보기 어려워서 증거능력을 부정하였다. 하지만 위법하여 증거능력이 부정되는 증거를 제외하고 증거능력이 인정되는 나머지 증거들만으로도 피고인의 조세포탈에 대한 유죄를 인정할 수 있다고 하여 상고를 기각하였다. 대상판결은 형사소송법 제218조에 의한 임의제출의 ‘임의성`을 명시적으로 부정한 최초의 대법원판례가 아닌가 싶다. 아울러 독수독과 원칙에 대한 예외로서 인과관계의 단절에 대한 검사의 입증정도를 엄격하게 부과한 판결로서 그 의미가 크다고 할 것이다.

모욕죄의 쟁점사항과 관련 판례 고찰 - 대법원 2015. 12. 24. 선고 2015도6622 판결 -

이경재 ( Lee Kyung Jae )
법조협회|최신판례분석  65권 8호, 2016 pp. 626-649 ( 총 24 pages)
6,400
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인간이 사회 속에서 생활을 영위해 나아가기 위해서는 단지 생명이나 신체 또는 자유만이 중요한 것이 아니라 자존감을 유지하기 위한 명예 또한 중요한 법익이 된다. 이 글에서는 모욕죄의 쟁점사항들과 이에 관한 판례를 살펴봄으로써 그 의미와 범위, 그리고 모욕죄가 성립되지 않는 경우 등을 알아보고자 한다. 형법 제311조[모욕]는 “공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다. 모욕죄는 사실의 적시가 없다는 점에서 명예훼손죄와 구별되며, 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄(형법 제312조)로서 반의사불벌죄로 하고 있는 명예훼손죄와 구별된다. 대상판례는 외견상 모욕죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나, 피고인과 피해자의 관계, 피고인이 이러한 발언을 하게 된 경위와 발언의 횟수, 발언의 의미와 전체적인 맥락, 발언을 한 장소와 발언 전후의 정황 등”을 고려할 때, “상대방의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이 아니”라면 모욕죄의 구성요건에 해당한다고 볼 수 없다. 즉, 욕설과 같이 무례하고 다소 저속한 방법으로 표현되었다고 하더라도 그것이 사람의 ‘인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이 아닐 때`에는 모욕죄의 구성요건에 해당한다고 볼 수 없는 것이다. 이는 앞에서 든 ‘유사판례`와도 그 맥을 같이 한다. 따라서 모욕죄가 성립하기 위해서는 ‘피고인과 피해자의 관계, 피고인이 이러한 발언을 하게 된 경위와 발언의 횟수, 발언의 의미와 전체적인 맥락, 발언을 한 장소와 발언 전후의 정황 등`을 고려하여 판단해야 한다.

우연한 비밀청취 및 녹음행위의 죄책 - 대법원 2016. 5. 12. 선고 2013도15616 판결 -

이용식 ( Lee Yong-sik )
법조협회|최신판례분석  65권 8호, 2016 pp. 650-675 ( 총 26 pages)
6,600
초록보기
대상판결의 피고인은 최초에는 통신비밀보호법이 금지하지 아니하는 대화당사자간녹음을 하고 있었다. 대화당사자간의 비밀녹음은 대화 상대방이 비밀녹음을 인식하거나 이에 동의하지 아니하였어도 통신비밀보호법 위반이 아니므로, 피고인은 최초로 녹음기를 작동시킬 시점에서는 아무런 범죄행위를 저지르지 아니한 것인데, 이와 같은 불가벌적인 행위가 진행되는 도중에 우연히 ‘공개되지 아니한` 대화 상황에 놓여 이후 녹음을 계속하는 행위가 가벌적이라면, 그 근거가 무엇인지 문제된다. 대상판결에서 2심 법원과 대법원이 피고인의 ‘우연한 비밀녹음`이 당연히 작위범이라고 판단한 것은 수긍하기 어렵다. 피고인의 입장에서 볼 때 그는 최초에 적법한 녹음을 한 것이었다. 그러나 녹음이 계속되는 도중에 우연히 주변 상황의 변동으로 인하여 ‘비밀녹음` 상태로 돌입한 경우 최초의 합법적 녹음이 갑작스레 범죄행위로 돌입할 수 있는지는 의문이다. 그런 점에서 1심 법원이 부작위범으로 행위태양을 파악한 것은 일면 수긍할만하다. 그러나 피고인이 당사자 간 대화를 녹음한 이후에, 공개되지 아니한 대화를 ‘청취`한행위는 유죄로 인정되는데, ‘녹음`한 행위는 무죄라는 이러한 1심법원의 결론은 아무래도 매우 불합리하다. 청취행위가 유죄라면 녹음행위는 더더욱 유죄가 인정되어야 할것이기 때문이다. 공개되지 않은 타인간의 대화를 녹음하는 휴대폰은 위험원이라 볼수 있으므로 휴대폰에 대한 피고인의 안전ㆍ관리의무가 배제될 수는 없을 것이어서, 이에 대한 작위의무가 있다고 보아 이를 이행하지 아니한 점을 이유로 부작위범의 성립을 인정할 수 있었을 것이라 본다. 사안에서 피고인이 만약 기자가 아닌 국가기관이었다면 유죄로 인정한 대상판결의 결론이 타당하다고 생각될 것이다. 그렇다면 일반인의 경우에는 어떻게 평가를 하여야 할 것인가? 이러한 점들을 생각하면 행위주체의 특수성을 지나치게 고려하기보다는 결국 형법이론에 충실하게 중심을 잡아나가야 할 것이다.
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