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최신판례분석검색

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  • - 주제 : 사회과학분야 > 법학
  • - 성격 : 학술지
  • - 간기: 격월
  • - 국내 등재 : -
  • - 해외 등재 : -
  • - ISSN : 2508-4216
  • - 간행물명 변경 사항 :
논문제목
수록 범위 : 65권 9호 (2016)

직업의 자유와 과잉금지의 원칙 - 헌재 2016. 7. 28. 2013헌바389 결정 -

임지봉 ( Lim Jibong )
법조협회|최신판례분석  65권 9호, 2016 pp. 367-401 ( 총 35 pages)
7,500
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헌법 제15조에 근거한 직업의 자유는 “자신이 원하는 직업을 자유로이 선택하고 이 영위하며, 언제든지 전환할 수 있는 자유”로 정의된다. 이러한 직업의 자유의 내용 은 크게 직업결정의 자유와 직업수행의 자유 두 가지로 대별된다. 이 중에서 첫째, 직업결정의 자유는 대상결정에서 `좁은 의미의 직업선택의 자유`로 표현되고 직업수행의 자유는 대상결정에서도 `직업수행의 자유`로 헌법재판소에 의해 표현되고 있다. 이 대상결정과 같은 날인 2016년 7월 28일에 헌법재판소는 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 조항에 관한 3개의 위헌결정과 장애인복지법 제59조의3 제1항에 대한 위헌 결정을 내렸다. 이 결정들에서 좁은 의미의 직업선택의 자유를 과잉금지원칙에 위배되게 과잉 제한하여 위헌이라는 공통적 기준을 제시하였다. 이 사건 결정들에 대한 분석 과 비교를 통해 우리 헌법재판소 결정문에 대한 비판적 검토를 행하는 것이 본 연구의 목적이다. 이러한 연구를 통해 우리 헌법재판소는 직업의 자유 제한에 관한 독일 연방헌법재 판소의 약국판결에서 제시된 삼단계이론을 일부 적용해 보이고 있기는 하지만, 우리 헌법재판소가 단계이론에 대한 이해가 부족하기 때문에 단계이론을 제대로 적용하지 못하거나 혹은 정확한 논증을 하지 못하고 일반적인 과잉금지원칙의 적용으로 나아가는 결함을 보여주고 있음을 알 수 있었다. 또한 다른 기본권 제한 법률의 위헌심사에 서도 마찬가지이지만, 직업의 자유 제한 법률의 위헌심사에서도 과잉금지원칙의 적용이 남발되는 경향이 있음도 알 수 있었다. 앞으로 직업의 자유 제한 법률의 합헌성 심사와 관련된 우리 헌법재판소의 판단 기준이 일반적인 과잉금지원칙의 적용에서 벗어나 좀 더 구체화되고 세련되게 다듬어지기를 기대한다.
6,000
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이행강제금제는 일정한 기한까지 의무를 이행하지 않으면 금전급부의무를 과함으로써 의무자에게 심리적 압박을 가하여 차후에 의무이행을 하게끔 -간접적으로- 강제하는 제도이다. 소송대상인 2008년, 2009년, 2010년분의 일괄적 이행강제금 부과처분을 무효로 접근한 것은 여러 가지 점에서 문제가 있다. 사안에서 이행강제금의 소급적, 일괄적 부과를 할 수밖에 없는 결정적인 원인은, 원고가 시정명령 및 이행강제금부과 처분에 대해 제기한 소송의 진행이었다. 2008년, 2009년, 2010년분의 소급적, 일괄적 부과는 원고가 정당한 법집행을 재판청구권행사를 통해 저지한 데서 비롯된 점이 제1심과는 달리 항고심과 상고심에서 충분히 반영되지 않은 것이 아쉽다. 제2차 시정명령 부과의 결여가 과연 하자의 중대성의 사유에 해당하는지 여부가 문제될 수 있다. 법규상 그것이 분명하지 않고, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010두3978 판결 역시 위법이라 언급하였지 그것의 중대성을 지적하지 않았다. 항고심과 상고심의 무효 논증은 정당한 법집행을 저지한 원고의 사익을 공익과 비교해서 너무 과하게 배려한 셈이 된다. 특히 이행강제금부과의 출발점인 시정명령이 2006. 10. 12.에 발해졌다는 점에서 대상판결을 통해 원고는 부당한 기한의 이익을 향유하는 셈이 되어 버린다. 여기서 하자의 중 대성에 관한 기왕의 이해는 수정될 필요가 있다.

주민소송의 대상과 도로점용허가 - 대법원 2016. 5. 27. 선고 2014두8490 판결 -

최계영 ( Choi Kae-young )
법조협회|최신판례분석  65권 9호, 2016 pp. 422-447 ( 총 26 pages)
6,600
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이 논문은 대법원 2016. 5. 27. 선고 2014두8490 판결을 분석하는 것을 목적으로 한다. 위 판결에서는 도로점용허가가 주민소송의 대상이 되는지의 문제가 최초로 판단되었다. 도로점용허가는 일률적으로 주민소송의 대상이 될 수 없다는 하급심에서의 판단과 달리, 대법원은 도로점용허가의 실질을 살펴 특정한 성격의 도로점용허가는 주민소송의 대상인 재산의 관리에 해당한다고 판단하였다. 도로점용허가가 “도로 등의 본래 기능 및 목적과 무관하게 그 사용가치를 실현·활용하기 위한 것으로 평가되는 경우”가 그러하다. 이 사건에서의 도로점용허가는 실질적으로 임대 유사한 행위이므로 주민소송의 대상이 된다고 판단하였다. 하급심에서의 판단과 비교할 때 위와 같은 대법원의 판단은 타당하다고 생각된다. 첫째, 하급심에서 도로는 지방자치단체가 소유하지 않는 도로도 있으므로 도로점용허가는 주민소송의 대상이 될 수 없다고 판단하였다. 그러나 지방자치단체가 도로의 소유자가 아닌 경우는 예외적인 상황이므로 이를 이유로 도로점용허가 전부를 주민소송의 대상에서 제외한 것은 타당하지 않다. 지방자치단체가 소유하지 않은 도로에 대한 점용허가만을 제외하면 충분하다. 둘째, 하급심에서는 도로점용허가는 도로관리청으로서 도로행정상의 목적으로 행하는 행위이므로 일률적으로 재산의 관리에 해당하지 않는다고 판단하였다. 그러나 공물의 관리나 도로점용허가의 목적과 태양은 다양하고, 실질적으로 임대와 유사한 기능을 갖는 경우도 있으므로 개개의 도로점용허가의 실질 에 따라 달리 판단하는 것이 타당하다. 이 사건에서 대법원은 도로점용허가에 대한 주민소송을 허용함으로써 항고소송으로는 다투기 곤란하였던 행정작용에 대한 사법심사 가능성을 열어 주었다. 주민소송의 활용이 저조한 현 상황에서 주민소송의 대상을 적극적으로 해석한 대상판결은 고무적이다. 대상판결은 재무회계행위에 대한 형식적 해석으로 주민소송의 대상을 좁게 한정하는 것을 피해온 일련의 대법원 판결과 같은 흐름 속에 있다. 이러한 대법원의 경향은 재무회계사항을 주민소송의 대상으로 한 입법자의 결단을 존중하면서도, 지나치게 형식적인 해석으로 주민소송의 기능과 활용이 억제되지 않도록 하였다는 점에서 바람 직하다고 생각된다.
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대상판결(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009다105406 전원합의체 판결)은 공동이행방식의 공동수급체의 개별 조합원들은 공동수급체와 도급인이 체결한 공사도급계약에 의하여 발생한 채권에 대하여 각자의 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 분할하여 취득한다고 판시하고 있다. 대상판결은 세 가지의 사실을 인정하고 있다. 채권의 준합유를 배제하는 특별약정이 허용될 수 있다는 것, 도급인과 공동수급체 사이에 체결되는 제3자를 위한 도급계약이 이 특별약정에 해당한다는 것 그리고 이 특별약정에 의하여 조합원들이 분할채권을 취득하게 된다는 것이 그것이다. 그러나 대상판결은 조합인 공동수급체의 재산의 귀속형태는 합유ㆍ준합유(합유ㆍ준합유의 강제)라는 것, 설령 준합유를 배제하고 조합재산의 귀속에 관하여 당사자의 약정이 허용된다고 하더라도 이 약정은 조합원 사이의 약정이지 결코 조합과 제3자 사이의 약정이 될 수 없다는것과 분할채권을 비롯한 다수당사자의 채권관계는 채권의 준합유의 특칙이 될 수 없다는 것을 부정하는 것이 되어 타당하지 않다고 할 것이다. 특히 민법 제408조 이하의“수인의 채권자 및 채무자”에 관한 규정이 민법 제278조가 말하는 “다른 법률에 특별한 규정이 있는” 경우에 해당할 수 없다는 점에서 더욱더 그러하다. 물론 정부가 행정예규에 해당하는 공동도급계약운용요령을 통하여 개별 조합원의 채권자를 보호하려는 점은 이해가 된다. 특히 자력이 약한 하수급자인 개개 조합원과 그에게 신용을 제공하는 채권자를 보호하여야 할 필요성이 있기 때문이다. 그러나 조합채권의 귀속을 준합유로 하는 근본적인 이유는 조합과 거래를 하는 제3자 내지 제3채권자를 보호하기 위한 것이다. 따라서 공동도급계약운용요령이 채권의 분할귀속을 허용하는 것이라고 한다면, 그것은 민법의 합유ㆍ준합유에 관한 규정이 강행규정이라는 것에 반하는 것이 된다. 생각건대 공동이행방식의 공동수급체는 기본적으로 민법상 조합의 성질을 가지므로, 공동수급체가 도급인에 대하여 갖는 채권은 공동수급체 구성원에게 합유적으로 귀속하게 되는 것이고 따라서 조합원 1인에 대한 채권으로써 그 조합원 개인을 집행채무자로 하는 강제집행은 할 수 없다고 할 것이다.

부인권과 제척기간 - 대법원 2016. 7. 29. 선고 2015다33656 판결 -

전원열 ( Jon Wonyol )
법조협회|최신판례분석  65권 9호, 2016 pp. 485-529 ( 총 45 pages)
12,000
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대상판결은, 부인권이 채권자취소권과 동일한 목적을 가지고 있고 또한 파산채무자의 재산을 공정하게 환가·배당하는 것을 목적으로 하고 있다는 이유만으로, “부인권 행사의 제척기간의 준수 여부는 중단 전 채권자취소소송이 법원에 처음 계속된 때를 기준으로 판단하여야 한다”고 판시하였다. 그러나 채권자취소권은 원칙적으로 사해행위만을 대상으로 하는 데 반하여 부인권은 사해행위 및 편파행위 양자를 대상으로 하며, 전자는 채무자의 책임재산의 총량이 줄어들지 않도록 하는 데에 목적이 있는 반면에, 후자는 위 목적에 더하여 채권자평등을 관철한다는 추가목적을 가지고 있으므로, 두 제도의 목적이 동일하다고 말할 수 없다. 또한 행사주체, 대상, 전득자의 선의·악의 요건, 관할, 행사기간 등의 면에서도 양자가 서로 다르다는 점도 고려되어야 한다. 대상판결의 논리에 의하면, 채권자취소 소송을 수계하여 행해지는 모든 부인권 소송에서, 2년의 제척기간은 실제로 적용될 일이 없어져 버린다. 파산관재인이 기존의 채권자취소소송을 반드시 수계하여야 하는지에 관해서는 견해가 나뉘어 있는데, 파산관재인에게 그런 의무가 없고 부인의 소를 기존 채권자취소소송과 별도로 제기할 수 있다고 본다면(다수설), 본건에서는 파산관재인이 제척기간 내에 별소를 제기하였어야 함을 전제로 제척기간이 도과하였다고 판단했어야 한다. 만약 파산관재인이 부인의 소를 별도로 제기할 수 없고 기존 채권자취소소송을 반드시 수계 하여야 한다고 본다면(소수설), 본건에서는 사해행위취소소송이 대법원에 계속 중이어서 청구취지변경신청을 할 수 없다는 법률상의 장애를 고려하여 제척기간의 정지를 인정해 주었어야 한다고 생각된다. 제척기간에 있어서는 소멸시효에 비하여, 유동적인 법률관계를 조속히 확정한다는 취지가 상대적으로 더 강조되어야 함은 당연하지만, 그렇다고 해서 제척기간 만료 여부를 판단함에 있어서, 정의와 형평의 이념, 그리고 구체적 타당성을 현재 우리나라의 판례처럼 무시하는 것은 부당하다. 주요 외국의 현황을 살펴보면 대체로 제척기간의 정지가 인정되고 있으며, 우리나라만큼 제척기간을 엄격하게 운용하는 곳은 없다. 결론적으로, 본건에서 부인권의 제척기간 준수 여부를 채권자취소소송의 소제기 시점으로 판단한다는 대상판결의 판시는 잘못된 것이다. 만약 대상판결이 구체적 타당성을 본건에서 굳이 관철하여, 제척기간이 도과하지 않은 것으로 결론짓고 싶었다면 “제척기간의 정지” 개념을 도입했어야 한다고 생각한다.
6,000
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대상판결의 판시취지를 요약하면, ① 주관적·예비적 공동소송에서, 조정을 갈음하는 결정에 대하여 일부 공동소송인이 이의하지 않았다면 원칙적으로 그 공동소송인에 대한 관계에서는 그 결정이 확정될 수 있다. ② 다만, 조정을 갈음하는 결정에서 분리 확정을 불허하고 있거나, 그렇지 않더라도 결정 사항의 취지에 비추어 볼 때 분리 확정을 허용할 경우 형평에 반하고 민사소송법 제70조 제1항 본문의 입법 취지에 반하는 결과가 초래되는 경우에는 분리 확정이 허용되지 않는다. ③ 이러한 법리는 화해권고 결정의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 위 ①, ②는 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다57872 판결의 취지를 그대로 따른 것이고 화해권고결정에 관하여는 대상판결이 처음인데, 공동소송인 중 일부라도 이의한 다면 전원에 대하여 이의의 효력이 미쳐 결정이 확정되지 않고 소송으로 복귀한다고 해석해야 한다. 그 이유는, 그렇게 해석하는 것이 민사소송법 제70조의 규정이나 재판의 일종인 화해권고결정(조정을 갈음하는 결정 포함)의 성질에 맞고, 대상판결의 판시 취지에 따르더라도 실제 위 ①의 법리가 적용되는 경우를 상정하기 어려워서 대부분의 경우에 위 ②에 해당하게 되어 분리 확정되지 않으며, 또한 ②에 해당하는지 여부를 판별하기 쉽지 않은 경우에는 소송종료 여부가 분명하지 않아 소송절차의 안정을 해칠 우려가 있기 때문이다.

`대향범`과 공범 - 대법원 2016. 10. 13. 선고 2014도17211 판결 -

김성돈 ( Kim Seong Don )
법조협회|최신판례분석  65권 9호, 2016 pp. 550-573 ( 총 24 pages)
6,400
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대상판결은 `거래 상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄`의 경우 거래 상대방이 적극가담에 해당할만한 행위기여가 있을 것을 조건으로 하여 공범이 성립할 수 있다는 취지를 담고 있다. 이러한 취지의 판결은 `대향범 일반사례`의 경우 상대방의 행위기여가 어느 정도인지와 무관하게 공범성립이 가능하지 않다는 취지의 대법원판결의 태도와 상반된다. 따라서 이 글은 대상판결에서 문제된 유형의 사례가 대향범 일반 사례와 본질적으로 다른 사례인지에 관한 의문을 출발점으로 삼는다. 이에 따라 이글은 관련 대법원 판결들을 비교분석하면서 불가벌적 대향자에 대해 예외적으로 공범성립의 가능성을 인정한 대상판결의 취지가 `대향범 일반`사례에 대해서도 적용되어야 하는 것인지를 검토하였다. 그 결과 대법원이 대상판결의 취지가 대향범 일반사례의 경우 적용되지 말아야 특단의 근거를 찾을 수 없음을 확인하였다. 뿐만 아니라 이미 대법원은 범인도피죄와 같은 경우에도 불가벌적 대향자인 범인의 교사범 또는 방조범의 성립을 인정하고 있다. 결론적으로 대향자의 행위기여 정도에 따른 공범성립 가능성 인정이라는 대상판결의 논리를 `대향범 일반`사례의 경우에 적용하지 않고 있는 대법원의 태도는 사례의 평등취급이라는 자의금지원칙에 반하고 법적 안정성을 위태롭게 하는 것이므로 법치국가원칙에 반한다. 따라서 대상판결의 취지가 `대향범 일반`사례의 경우에도 적용되어야 할 도그마틱이 되어야 한다면, 최근 국정농단사건에서 문제 되고 있는 범죄인 공무상비밀누설죄의 경우의 경우에도 누설의 상대방도 누설행위에 기여한 정도에 따라 공범성립이 가능하다는 결론을 얻어내는데 문제가 없을 것으로 보이고, 이에 관한 종래 대법원의 태도도 변경되어야 할 것으로 보인다.
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대법원은 배임죄의 주체와 관련한 최근 일련의 판결을 통해 가능한 한 배임죄의 성립범위나 처벌이 지나치게 확대되지 않도록 배임죄 구성요건을 제한적으로 해석하는 것으로 보여 진다. 배임죄 주체와 관련된 사례는 상당히 다양하므로 본 고에서는 부동산이나 동산의 이중매매, 이중저당 혹은 이중양도와 관련한 사례에 한정하여 검토하고자 한다. 부동산이나 동산의 이중매매와 관련하여 매도인은 중도금을 받고도 소유권이전의무를 불이행하면 매매계약에 따른 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담할 수 있다. 그러나 이는 전적으로 민사상의 영역이며, 민사상의 법률관계에서 소유권 이전을 누구에게 할 것인지는 중도금을 받은 것과 상관없이 소유자인 매도인이 전적으로 결정할 수 있다고 해야 할 것이다. 중도금을 받은 이후라 하더라도 매도인이 소유권이전등기 의무를 이행하지 않거나 물건을 인도하지 않았다고 해서 배임죄 처벌이 가능하다고 보기는 어렵다. 이는 잔금을 받은 경우에도 마찬가지라고 볼 수 있다. 그것은 잔금을 받았으나 소유권을 이전해주지 않은 경우도 전형적인 채무불이행에 불과하며, 그 결과 이러한 소유권을 이전해 주는 의무는 단순히 매도인의 자기사무이며, 타인의 권리보호를 본질적인 혹은 중요한 내용으로 하는 배임죄의 `타인의 사무`로 보기 어렵다. 이러한 결론은 이중매매 등의 대상이 동산이냐 부동산이냐에 따라 달라지는 것은 아니라고 해야 할 것이다. 본고의 대상판결은 임차권의 이중양도를 그 내용으로 하고 있다. 이경우도 앞서의 이중매매나 이중양도 등의 경우와 다르지 않다고 하겠다. 그러므로 배임죄 성립을 부정한 판례의 태도는 타당하다고 하겠다.

공소시효 정지 · 연장 · 배제조항과 부진정소급효 - 대법원 2015. 5. 28. 선고 2015도1362 판결 -

이창섭 ( Lee Chang-sup )
법조협회|최신판례분석  65권 9호, 2016 pp. 608-633 ( 총 26 pages)
6,600
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입법자가 행위자에게 불리한 공소시효를 정지·연장·배제하는 조항을 신설하면서 이 조항의 소급적용을 인정하는 경과규정을 둘 수 있는가 또는 그러한 경과규정이 없을때 법관은 해석으로 이 조항을 소급적용할 수 있는가는 공소시효 정지·연장·배제조항과 소급효금지의 원칙과의 관계에 달려 있다. 즉 공소시효 규정도 소급효금지원칙의 적용대상이 될 때에는 공소시효 정지·연장·배제조항의 소급효는 금지된다. 이는 공소 시효의 본질을 어떻게 이해하는가와 관련된다. 공소시효를 형벌권을 소멸시키는 제도로 보는 실체법설과 공소시효를 국가의 소추권을 억제하는 소송법적 성격을 가지는 제도로 보는 소송법설이 있지만, 실체법설과 소송법설의 관점을 모두 고려하는 병합설이 타당하다. 따라서 공소시효의 본질은 병합설에 따라서 파악하고, 공소시효 정지·연장· 배제조항의 부진정소급효는 인정하더라도 진정소급효는 부정해야 할 것이다. 대법원 2015. 5. 28. 선고 2015도1362 판결은 입법자가 성폭력처벌법에 공소시효 배제조항을 신설하면서 그에 대한 경과규정을 두지 않았을 때에는 공소시효 조항의 소급효를 부정하는 형사소송법 부칙 규정이 공소시효를 규율하는 일반법으로 적용된다는 점을 밝혔다. 대상판결의 태도가 공소시효의 본질, 일반법과 특별법의 관계, 형사소송 법의 의미에 비추어 타당하다. 따라서 만약 공소시효를 규율하는 형사소송법 부칙 규정이 없었다면 대상판결의 사안에서 해석에 의하여 공소시효 배제조항의 소급효를 인정할 수 있었을 것이다. 그리고 동 부칙 규정이 직접 적용되지 않는 사안에서는 그 유추적용을 고려해야 할 것이다. 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016도7273 판결은 경과규정이 없는 아동학대처벌법의 공소시효 정지조항의 부진정소급효를 해석에 의하여 인정했는데, 형사소송법 부칙 규정의 유추적용을 고려하지 않은 것으로 보인다.

계약상의 부조의무와 유기죄 - 대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도12302 판결 -

오병두 ( Oh Byung Doo )
법조협회|최신판례분석  65권 9호, 2016 pp. 634-661 ( 총 28 pages)
6,800
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대상판결은 `민사적 부조의무 내지 보호의무`로부터 유기죄에서의 계약상 보호의무를 도출하면서도 계약관계 및 부조필요성 등 제반 사정을 다양하게 고려하여 `형법적 관점`에서 `조정`하고 있다. 대상판결이 언급한 다양한 고려요소에도 불구하고 구체적 사안에서 어느 경우에 보호의무가 도출되는 것인지 알기도 어렵고 전자와 후자의 관계도 분명하지 않다. 이는 판례가 보호의무자의 지위를 발생시키는 법률상·계약상 보호의무와 유기행위의 가벌성을 결정하는 구체적인 보호책임 내지 작위의무를 동시에 그리고 같은 차원에서 판단하기 때문이다. 여기에서 명확성과 결과에 대한 예측가능성을 제고 하기 위해서는 `법률상 또는 계약상의 보호의무자`에 대한 판단(제1단계)과 구체적인`보호책임`에 관한 판단(제2단계)을 분리하여 단계적으로 검토할 필요가 있고, 특히 제2단계의 판단에서 부작위에 의한 유기의 경우에는 형법 제18조가 적용되어야 한다고 본다. 대상판결의 사실관계에 대해서 이를 적용하면, 주점 운영자인 피고인에게는 주점 내에서 술을 판매하는 계약의 내용으로 고객인 피해자가 만취상태에 이른 경우 추가적인 음주로 생명·신체에 위험한 상태에 빠지지 않도록 더 이상 술을 제공하지 않아야 할 의무를 인정할 수 있는바, 이를 기초로 `계약상 보호의무자`의 지위를 논정한 후(제1단계), 만취상태의 피해자에게 계속하여 술을 마시도록 한 피고인의 행위(선행행위)로 인하여 피해자에게 생명·신체에 대한 위험이 발생하였음에도 난방이 제대로 되지 않는 주점에 장기간 방치한 부작위(제2단계)로 인하여 유기치사의 결과가 초래되었다고 판단할 수 있다고 본다. 또한 하급심판결과 같이 소비자기본법 제19조(사업자의 책무)에 의하여 법률상의 보호의무자의 지위가 발생한다고 보고(제1단계) 마찬가지로 선행행위에 의한 구체적 보호의무가 도출된다는 판단(제2단계)도 가능할 것이다.
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