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최신판례분석검색

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  • - 주제 : 사회과학분야 > 법학
  • - 성격 : 학술지
  • - 간기: 격월
  • - 국내 등재 : -
  • - 해외 등재 : -
  • - ISSN : 2508-4216
  • - 간행물명 변경 사항 :
논문제목
수록 범위 : 66권 1호 (2017)

형벌조항에 대한 위헌결정의 소급효 제한 - 헌재 2016. 4. 28. 2015헌바216 결정 -

손인혁 ( Son In-hyuk )
법조협회|최신판례분석  66권 1호, 2017 pp. 463-495 ( 총 33 pages)
7,300
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헌법재판소법 제47조 제2항은 법률에 대한 위헌결정의 시간적 효력과 관련하여 법적 안정성의 측면을 강조하여 장래효의 원칙을 규정하면서 형벌조항에 대한 위헌결정에 대해서는 위헌적인 형사처벌로부터 기본권보장 등 구체적 타당성의 측면을 인정하여 예외적으로 소급효를 허용하였다. 그리고 헌법재판소는 위헌결정의 원칙적인 장래효와 예외적인 소급효에 대해 이미 수차례에 걸쳐 위헌심사를 하여 합헌결정을 선고하였다. 그런데 형벌조항에 대한 위헌결정의 효력이 해당 조항의 제정 또는 개정 시까지로 일률적·전면적으로 소급하게 됨에 따라 재심청구와 형사보상청구가 폭주하고 형사사법(刑事司法)과 관련한 일반국민의 법 감정과도 심히 배치되는 등 법리상·사실상의 여러 문제점이 제기되자, 국회는 형벌조항에 대한 위헌결정의 전면적 소급효를 일부 제한하는 내용의 헌법재판소법(이하 `법`이라 한다) 제47조 제3항 단서(심판대상조항)를 신설하여 형벌조항에 대해 종전에 합헌결정이 있었던 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음날까지로 소급효를 제한하였다. 대상결정은 심판대상조항으로 인해 소급효가 제한됨으로써 재심을 청구하지 못하게 된 청구인이 제기한 법 제68조 제2항의 헌법소원사건으로, 헌법재판소는 과거에 이미 합헌으로 판단된 형벌조항에 대하여는 소급효를 제한함으로써 그동안 쌓아온 규범에 대한 사회적인 신뢰와 법적 안정성을 확보하는 것이 중요하다는 입법자의 결단을 존중하여 심판대상조항이 평등원칙 등 헌법에 위배되지 않는다고 판단하였다. 그러나 심판대상조항에 의하는 경우 후발적인 사유가 아닌 원시적인 위헌사유만 있더라도 종전에 합헌결정이 있었다는 사정만으로 기계적으로 형벌조항에 대한 위헌결정의 소급효가 제한되고, 반대로 시대상황의 변화나 국민의 법 감정 등 후발적인 위헌사유로 인한 위헌결정이 분명하더라도 종전에 동일한 형벌조항에 대한 합헌결정이 없었다면 그 제·개정 시로 소급효가 전면적으로 미치게 된다. 이러한 문제점은 심판대상조항이 그 입법목적을 달성하기에 적합한 소급효 제한의 기준을 설정하지 못한 것에서 비롯하는 것으로 위헌적인 형벌조항에 근거한 처벌로부터 기본권 구제라는 관점에서 위헌성이 있다고 생각된다.

조합설립인가취소판결과 기왕의 추진위원회의 관계 - 대법원 2016. 12. 15. 선고 2013두17473 판결 -

김중권 ( Kim Jung-kwon )
법조협회|최신판례분석  66권 1호, 2017 pp. 496-514 ( 총 19 pages)
5,900
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추진위원회승인이 정비조합설립인가에 흡수되어 소멸된다는 구조는 기본적으로 추진위원회의 업무와 관련된 권리와 의무가 조합에 포괄적으로 승계된 것, 즉, 정비조합설립인가가 유효하게 존속하는 것을 전제로 한다. 따라서 조합설립인가처분이 쟁송취소되어 조합이 존재하지 않으면, 추진위원회설립승인처분이 다시 소생하여 여전히 유효하게 되고, 기왕의 추진위원회는 인가처분을 신청하기 전의 원래 상태로 되돌아가 부활한다. 추진위원회소멸설에 입각하여 조합설립인가취소판결 이후에 추진위원회의 구성부터 새롭게 한다는 것은 장기간 소용되는 정비사업의 현실에 맞지 않으면, 정비사업의 신속하고 원활한 추진이라는 도시정비법의 입법취지에도 반하다. 그리고 토지등소유자 과반수의 동의가 여전히 유지되는 한, 추진위원회소멸설은 추진위원회의 출범에 동의한 토지소유자들의 의사를 무시하는 셈이 된다. 대상판결은 이런 기조에서 추진위원회부활설을 분명히 그리고 바람직하게 표방하였다. 사실 추진위원회는 정비조합설립을 추진하기 위한 출발점으로서의 의의를 갖는다. 일종의 정상정복을 위한 베이스캠프와 같다. 사안에서 기왕의 추진위원회가 다시 조합설립의 절차를 밟는 것은 제1차 등정이 실패로 돌아갔을 때, 베이스캠프에서 제2차 등정에 나서는 것과 다를 바 없다.

학교생활기록부 작성에 관한 사무의 법적 성질 - 대법원 2014. 2. 27. 선고 2012추183 판결 -

이호용 ( Lee Ho Yong )
법조협회|최신판례분석  66권 1호, 2017 pp. 515-539 ( 총 25 pages)
6,500
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2012년 학교폭력 가해 학생에 대한 조치사항을 학교생활기록부에 기재하라는 교육부의 조치는 5년이 지난 지금까지도 여전히 논쟁의 대상이 되고 있다. 그 후 4번의 법률개정안이 발의 되었으며, 조금이라도 불이익한 사항을 기재하지 않으려는 가해 학생측의 학교폭력자치위원회의 처분에 대한 재심청구 건은 1,000건에 육박하고, 학교폭력대책자치위원회 처분 관련 소송은 연간 100건을 넘어서고 있다(2015년 기준). 이 정책과 법제에 대한 재검토의 목소리가 더욱 높아졌다. 학교폭력 가해 학생에 대한 조치사항을 학교생활기록부에 기재하라는 교육부의 시정명령 등과 이에 불복한 경기도교육감의 취소소송을 다룬 이 판례에서는 학교생활기록의 작성에 관한 교육감의 지도ㆍ감독 사무는 국민 전체의 이익을 위하여 통일적으로 처리되어야 하는 사무로서 교육감에게 위임된 국가사무에 해당한다고 하면서 지방자치법 제169조 제2항은 자치사무에 관한 명령이나 처분의 취소 또는 정지에 대해서만 소를 제기할 수 있으므로 학교폭력 가해학생 조치사항을 학교생활기록부에 기재하도록 하기 위한 교육부장관의 시정명령이나 직권 취소처분을 취소해 달라는 소송은 허용되지 않는다고 하여 소를 각하하였다. 따라서 쟁점은 학교생활기록의 작성에 관한 교육감의 지도ㆍ감독 사무가 국가로부터 위임된 사무인가 아니면 자치사무인가에 있다. 판례는 학교생활기록은 시ㆍ도를 달리하여 또는 국립학교와 공립ㆍ사립학교를 달리하여 전출하는 경우에 통일적 관리가 필요하고 학교생활기록을 상급학교 입학전형에 반영될뿐만 아니라 교육부가 지도ㆍ감독하는 대학교의 입학전형자료로 활용되므로 국민전체의 이익을 위하여 통일적으로 처리되어야 할 사무이고 따라서 이에 대한 지도ㆍ감독사무도 통일적으로 처리되어야 할 사무이므로 국가사무라고 결론 짓고 있다. 이 판례의 문제점은 지방자치단체 사무를 구분함에 있어서는 그 사무의 성질이 아니라 그 사무가 활용되는 상황을 기준으로 하였다는 점이다. 물론 사무의 성질이 지방자치단체의 사무를 구분하는 획일적이고 절대적인 기준은 아니나, 사회가 처한 상황에 따라 사무구분을 달리할 때에는 그에 따른 합리적 이유로서 설득될 수 있어야 한다. 또한 이 논문에서는 판례에서는 다루지 아니한 쟁점으로서 학교폭력 가해학생에 대한 조치사항을 학교생활기록부에 기재하도록 한 근거를 법령이 아닌 교육부 훈령인 「학교생활기록 작성 및 관리지침」에 두고 있는 것의 법적 정당성과 학교 폭력의 근절이라는 행정목적을 달성하기 위한 수단으로서 학교 폭력 가해 사실을 학교생활기록부에 의무적으로 기록하도록 하는 것의 비례원칙에 위반 여부에 대해서도 함께 검토하였다.

후순위저당권자 대위와 대위등기 - 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다99341 판결 -

홍봉주 ( Hong Bong Joo )
법조협회|최신판례분석  66권 1호, 2017 pp. 540-567 ( 총 28 pages)
6,800
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공동저당의 목적물이 모두 동일한 물상보증인 소유에 속하고 그 중 후순위저당권자 있는 부동산만이 우선 경매되어 배당이 이루어진 사안에서 민법 제368조 제2항 후문에 규정된 후순위저당권자 대위가 발생하는지 아니면 제482조 제2항의 규정에 의한 물상보증인의 변제자대위가 발생하는 지에 관한 대법원 판례가 그동안 없었다. 대상판결은 위 문제에 관하여 제368조 제2항 후문을 적용한 원심의 조치를 수긍하였다. 민법 제368조 제2항 후문의 후순위저당권자 대위는 변제자대위의 규정인 제482조 제2항 제1호, 제5호와 달리 대위권을 행사하기 위하여 대위등기를 필요로 하는 내용의 규정이 없고 법률규정에 의한 저당권의 이전으로 통설과 판례는 이해하므로, 대위등기는 대위의 효력발생요건도 아니고 대위저당권을 행사하기 위한 요건도 아니다. 그런데 대위등기가 단지 공시방법에 불과한가 아니면 어떠한 실체적 효력을 갖는가에 관하여 그동안 대법원판례는 없었고 견해대립만 있어왔다. 대상판결은 이 문제에 관한 판단을 제시하였고, 또한 대위될 저당권 등기를 말소할 권한이 없는 선순위저당권자 등이 임의말소한 불법행위가 성립될 때, 손해발생시점을 불법말소 후 소유권 등 권리를 취득한 제3취득자가 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 할 실체법상 의무가 없다는 이유로 회복등기절차의 이행이 현실적으로 불가능하게 된 시점으로 판단한 원심을 수긍하였다.

북한주민의 상속회복청구권과 제척기간 - 대법원 2016. 10. 19. 선고 2014다46648 전원합의체 판결 -

최성경 ( Choi Seong-kyung )
법조협회|최신판례분석  66권 1호, 2017 pp. 568-596 ( 총 29 pages)
6,900
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대상판결은 6·25 전쟁 당시 북한으로 끌려가 실종 처리된 남성(실제로는 북한에서 생존하다가 2006. 12. 31. 북한에서 사망하였다)의 자녀가 탈북하여 한국에 들어온 뒤 남한의 조부의 재산에 대하여 상속회복청구 소송을 제기한 사건에 대한 것이다. “남북 주민 사이의 가족관계와 상속 등에 관한 특례법(이하 남북가족특례법)”은 제11조 제1항에서 북한 주민이 상속회복 소송을 낼 수 있다고 규정하면서도 그 제척기간에 대해서는 별도 규정을 두지 않고 있다. 이 때문에 이 사건에서도 제1심과 원심의 판단이 갈렸다. 제1심은 원고의 주장을 받아 들여 “남북가족특례법은 민법 제999조의 적용보다 우선하는 특별내용을 규정하였음을 알 수 있고, 제1항에서는 북한주민 또는 그 법정대리인은 민법 제999조 제1항에 따라 상속회복청구를 할 수 있다고 규정함으로써 민법 제999조 제2항에서 규정하는 `10년`이라는 권리행사기간을 배제시키고 있다”고 보았다. 그러나 원심은 북한 주민에게도 현행 민법상 상속회복청구 소송의 제척기간을 적용해야 한다며 각하 판결을 내렸다. 원고가 상고하였으나 대법원은 원심 판단을 유지하였다. 이처럼 대상판결의 핵심 쟁점은 남북가족특례법의 적용을 받는 북한주민의 경우에도 과연 상속회복청구권은 민법 제999조 제2항에 의해 상속권이 침해된 날부터 10년이 경과하면 소멸하는가 여부이다. 대법원은 “민법에서 정한 상속회복 청구의 제척기간이 훨씬 지났는데도 특례를 인정할 경우 법률관계의 안정을 크게 해칠 우려가 있다”며 분단과 탈북 등의 특수성을 고려하더라도 민법 제999조 제2항에 따라 상속회복청구 소송의 제척기간이 지나면 상속회복청구권이 소멸한다고 판단했다. 그동안 남북가족특례법에서 상속회복청구권의 제척기간에 대한 별도의 규정이 없는 것과 관련하여 다양한 의견이 제시되어 왔다. 이하에서는 대상 판결을 소개하고 대법원 다수의견을 찬성하는 입장에서 학설과 판례를 검토한 후 법원의 판단의 당부를 살펴본다.

부동산 등기명의를 갖춘 소유자의 점유시효취득 가부 - 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결 -

정병호 ( Byoung-ho Jung )
법조협회|최신판례분석  66권 1호, 2017 pp. 597-621 ( 총 25 pages)
6,500
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대상판결은 자기소유 부동산도 시효취득할 수 있다는 법리가 적어도 부동산 등기명의를 갖춘 소유자의 경우에는 적용될 수 없음을 종래 취득시효 제도의 취지인 사회질서 안정, 증명곤란의 구제의 관점에서 분명히 한 데 의의가 있다. 다만 위 법리가 등기명의를 갖추었는지 불문하고 현행 민법상 소유자와 관련해서는 운위될 수 없을 뿐만 아니라, 구민법상 대항력 없는 매수인과 종래 판례이론상 명의신탁자와 같은 내부적 소유자와 관련해서도 불필요한 것임을 분명히 하지 않은 점이 아쉽다. 판례상 정반대의 법리가 공존하는 현상을 극복하기 위해서는 후자와 관련한 일단의 판결례에서 그 판단 근거로 제시된 위 법리를 명시적으로 폐기하기를 기대한다. 종국적으로는 판례이론상 소유권의 관계적 분열이 극복되어야 할 것이다. 또한 대상판결은 소유자의 점유취득시효 주장에 대해 그가 등기명의를 갖추었다는 이유로 배척하지 않음으로써, 등기명의를 갖춘 무권리자의 점유시효취득 가능성을 열어두었다는 데서도 그 의의를 찾을 수 있다고 생각된다.
11,700
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대상판결은 질권자가 제3채무자로부터 자기채권을 초과하여 금전을 지급받아 피담보채권의 변제에 충당한 다음 나머지 금원을 질권설정자에게 반환하였는데, 보상관계의 흠결이 밝혀져 제3채무자가 질권자에 대하여 지급한 금전 전부에 대하여 부당이득반환청구를 한 사안이다. 이에 대하여 대상판결은 질권자가 피담보채권의 변제에 충당한 부분에 관하여 지시관계에서의 부당이득 법리를 적용하여 제3채무자가 질권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 없다는 법리를 최초로 판시하였다. 질권자가 직접청구권을 행사하여 제3채무자가 금전을 교부한 경우에 지시관계의 핵심 특징인 동시이행효, 재산의 경유적 이동을 인정할 수 있으므로 지시관계에서의 부당이득 법리를 적용한 대상판결은 타당하다. 그런데 대상판결은 초과부분에 대하여 질권자가 질권설정자에게 반환하였으므로 질권자가 실질적인 이익을 취득하였다고 볼 수 없어 부당이득반환의무를 부담하지 않는다고 판시하였다. 그러나 실질적인 이익이 의미하는 바가 무엇인지 명확하지 않고, 예금계약의 법리를 고려할 때 실질적인 이익을 부당이득반환의무 유무의 판단기준으로 삼는 것은 타당하지 않다. 대상판결의 사실관계에 비추어 초과부분에 대해서도 질권설정자의 지시가 있다고 볼 수 있고, 설령 그렇지 않다고 하더라도 질권설정자가 초과부분의 반환을 수령함으로써 지시를 추인하였다고 볼 수 있다. 따라서 초과부분에 대해서도 지시관계에서의 부당이득 법리에 따라 질권자는 제3채무자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하지 않는다고 법리를 전개하는 것이 타당하다.
6,300
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공동소송의 특수형태로서, 소의 주관적 예비적·주관적 선택적 병합의 형태가 있다. 이는 공동소송의 일종으로, 공동소송인의 청구나 공동소송인에 대한 청구가 서로 예비적이거나 선택적 관계인 경우이다. 민사소송법 제70조는 원고들 공동소송인의 청구나 피고들 공동소송인에 대한 청구가 법률상 양립할 수 없는 관계에 있을 때 민사소송법제67조 내지 제69조의 필수적 공동소송의 규정을 준용하여 서로 모순없는 통일적인 재판을 구하는 공동소송의 형태를 규정하였다. 사안의 경우 피고 경기도의료원을 상대로 수원병원이 응급 구조사 등의 탑승 없이 망인을 이송한 이 사건 구급차의 운용자라고 주장하며 응급의료법 제48조위반의 불법행위에 기한 손해배상청구(이하 `주위적 청구`라고 한다)만을 하였다가, 수원병원이 이 사건 구급차의 운용자가 아니라고 하더라도 수원병원 의료진에게는 응급구조사의 탑승 여부 등을 확인하지 아니한 채 이 사건 구급차로 망인을 이송시킨 잘못이 있다고 주장하며 예비적으로 같은 법 제11조 위반의 불법행위에 기한 손해배상청구(이하 `예비적 청구`라고 한다)를 추가하였다. 대법원은 피고 경기도의료원에 대한 각 청구는 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 것을 주위적·예비적으로 순위를 붙여 청구한 경우에 해당하고, 피고 경기도의료원에 대한 주위적 청구와 피고 구급센터에 대한 청구는 서로 법률상 양립할 수 없는 관계에 있으며, 한편 피고 경기도의료원에 대한 예비적 청구와 피고 구급센터에 대한 청구는 서로 법률상 양립할 수 있는 관계에 있으므로, 제1심이 피고 구급센터를 예비적 피고로 추가한 것은 적법하고, 피고 경기도의료원에 대한 주위적 청구가 받아들여지지 아니할 경우 피고 경기도의료원에 대한 예비적 청구와 피고 구급센터에 대한 청구를 병합하여 통상의 공동소송으로 보아 심리·판단할 수 있다고 판시하였다. 그런데 법문의 “청구가 법률상 양립할 수 없는 관계”라는 의미도 어렵거니와 더구나 이런 소송형태는 일반인들이 이해하기 어려워서 그 법문이 의미하는 요건을 충족시키지 않으면 본안판단을 받아 볼 기회도 봉쇄당한 채 자칫 각하될 수 있는 경우가 있는데 이를 보정하여 다시 제소 또는 항소해야하는 불합리와 소송불경제라는 불편을 겪게 되는 현상을 시정한 것이다. 이번 판례는 예비적·선택적 공동소송의 경우 그 병합요건을 충족시키지 않아도 각하하지 않고 법원 스스로가 양 청구를 통상공동소송으로 판결할 수 있다고 하는 취지여서 우리 사법제도가 지향하여야 할, “국민을 위한 사법”으로 한 걸음 더 나아갔다고 평가할 수 있는 등 그 의미가 상당하다고 본다.

상소의 일부 취하 - 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016다241249 판결 -

오상현 ( Oh Sang Hyun )
법조협회|최신판례분석  66권 1호, 2017 pp. 687-702 ( 총 16 pages)
5,600
초록보기
대상판결의 판시취지는, 항소의 일부 취하는 항소 자체의 취하의 효력, 즉 취하된 부분에 대한 항소제기의 효력이 소급하여 소멸하는 효력은 없다. 따라서 병합된 수개의 청구 전부에 대하여 불복한 항소에서 그중 일부 청구에 대한 불복신청을 철회하였다 하더라도 그것은 단지 불복의 범위를 감축하여 심판의 대상을 변경하는 효과를 가져오는 것에 지나지 아니하고, 항소인이 항소심의 변론종결 시까지 불복의 범위를 다시 확장할 수 있는 이상 항소 그 자체의 효력에 아무런 영향이 없다는 것이다. 위 판시취지는 상소불가분의 원칙을 전제로 하는 것인데, 청구가 동일하거나 청구가 선택적, 예비적으로 병합된 경우에는 학설과 판례가 일치하여 상소불가분의 원칙을 긍정한다. 청구가 단순병합된 경우에도 통설과 판례는 이를 긍정하는데, 부정하는 소수설이 있다. 피상소인은 자신의 상소권이 소멸된 뒤에도 부대상소를 제기할 수 있다는 규정과 상소법원은 원판결 중 불복신청이 없는 부분에 대하여는 결정으로 가집행선고를 할 수 있다는 규정은 원판결 중 당사자가 불복신청을 하지 않았으나 확정되지 않은 부분이 있음을 전제로 한 것임이 분명하고, 무엇보다 판결의 확정 여부는 분명한 것이 바람직할 것이므로, 병합의 유형과 상관없이 청구가 객관적으로 병합된 모든 경우에 상소불가분의 원칙이 적용된다고 하는 것이 간명하다고 본다. 결국 대상판결은 항소의 일부 취하는 효력이 없다는 취지를 처음으로 분명히 판시하였다는 점에 의의가 있고, 그 판시취지에 찬성한다.

배임수증재죄에서 부정한 청탁 - 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3080 판결 -

김성룡 ( Kim Sung-ryong )
법조협회|최신판례분석  66권 1호, 2017 pp. 703-731 ( 총 29 pages)
6,900
초록보기
배임수증재죄는 21세기에 접어들면서 해석론적 관심의 대상이 되고 있다. 50여년에 걸쳐 대법원이 제시한 결의론적 판단척도들도 적지 않다. 이를 유형화하여 사례해결에 기준으로 삼고 예측가능성을 높이고자 하는 시도도 이어지고 있다. 하지만 적지 않은 사례들에서 `결론에는 동의하겠으나 왜 그런 결론에 도달했는지 이유를 알 수 없다`는 아쉬움은 줄어들지 않고 있다. 대상판결의 결론도, 법원이 확정한 사실을 전제하면, 누구도 이의를 제기할 수 없을 것으로 보인다. 하지만 왜 부정한 청탁인지에 대한 선명한 기준을 찾기 어렵다. 그 이유를 찾아보기 위해 독일 형법 제299조의 `거래에서 (배임)수재죄와 증재죄`의 부정한 혜택과 불법합의에 관한 해석론의 핵심 내용을 검토해보고 이를 대상사안에 적용해 보았다. 대법원의 판결선례에서 제시된 기준은 물론 해석론의 유형론이나 지도원리에서도 특혜를 부탁하기만 하면 부당한 청탁이 되는 것인지, 다수가 경쟁하는 상황이라면 어느 일방이 자신에게 유리한 지위를 인정해달라고 부탁한다면 이유여하를 불문하고 그 부탁은 부정한 청탁이 되는 것인지, 공여된 재물의 액수가 청탁의 부정성을 결정하는 것이 아니라 단지 배임수재죄의 기ㆍ미수를 결정하는 기준일 뿐인지 등에 충실한 논증이나 선명한 판단기준은 찾을 수 없다. 파시스트적인 발상이라는 비난을 받아온 배임수증재죄를 낙인에서 자유롭게 할 입법론적 대안의 마련은 물론, 그에 앞서 기존 척도들의 기능부전에 대해서 깊이 있는 비교법적 연구가 필요해 보인다.
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