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최신판례분석검색

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  • - 주제 : 사회과학분야 > 법학
  • - 성격 : 학술지
  • - 간기: 격월
  • - 국내 등재 : -
  • - 해외 등재 : -
  • - ISSN : 2508-4216
  • - 간행물명 변경 사항 :
논문제목
수록 범위 : 66권 2호 (2017)

대통령 탄핵 - 헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1 결정 -

김하열 ( Kim Ha-yurl )
법조협회|최신판례분석  66권 2호, 2017 pp. 399-425 ( 총 27 pages)
6,200
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이번 결정에서 헌정사상 처음으로 대통령 파면결정이 내려졌다. 헌법재판소는 지난 2004년 탄핵사건에서 구축했던 법리를 대체로 유지하였지만, 의미 있는 변화를 보여주기도 하였다. 대통령 탄핵사유의 일반론 구성에서 `자유민주적 기본질서` 위배를 더 이상 요구하지 않은 점, 헌법 제7조 제1항으로부터 `공익실현의무` 위배 라는 구체적 탄핵사유를 도출한 점 등이 그것이다. 그러나 탄핵심판절차의 준용법령, 사실인정의 기초가 된 증거법칙 등 탄핵심판의 절차원리들에 대한 명확한 해명이 이루어지지 않았고, 동일한 사실인정을 기초로 헌법위반 또는 비(非)형사법률 위반 여부는 판단하면서 형사법위반 여부에 관하여는 별도로 판단하지 않았다. 이번 결정은 고위 권력자의 침해로부터 헌법을 보호하기 위해 마련된 탄핵제도, 특히 헌법재판소에 심판권한을 맡긴 사법형 탄핵제도가 제대로 그 기능을 발휘한 역사적 사례로 평가될 수 있다. 그러나 이번 사건으로 밝혀진 대통령의 권한남용은 선거제도, 정당제도, 권력분립, 직업공무원제도 등의 헌법기제들이 제대로 작동하지 못하고 있음을, 우리 민주주의와 헌정질서가 그 만큼 취약함을 드러내 보여주고 있기도 하다.

사회보장법에서 헌법문제와 입법정책 - 헌재 2016. 9. 29. 2014헌바254 결정을 중심으로-

전광석 ( Cheon Kwangseok )
법조협회|최신판례분석  66권 2호, 2017 pp. 426-467 ( 총 42 pages)
8,200
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산재보험법에서 출퇴근 행위는 업무의 전 단계이며, 업무와 밀접불가분의 관계에 있음에도 불구하고 보상의 대상에서 제외되어 왔다. 이는 한편으로는 산재보험법이 사회보장의 기능에 충실하지 못하고, 다른 한편 같은 기능을 수행하는 공무원 연금법에서는 출퇴근 재해를 보상하는 경우와 비교하여 평등권을 침해한다는 비판을 받았다. 2016년 헌법재판소는 이 규정에 대해서 헌법불합치결정을 하였다. 출퇴근 재해에 대한 보호의 필요성에도 불구하고, 그리고 오랫동안 입법개선에 관한 논의가 이어져 왔음에도 불구하고 입법이 지체되었던 상황이 헌법재판소의 결정으로 극복되었다. 이 자체는 입법정책적으로 환영할만하다. 그러나 이 결정은 다음과 같은 관점에서 세밀한 검토를 필요로 한다. 첫째, 헌법으로부터 출퇴근 재해에 대한 구체적인 보상청구권이 도출될 수 있는가? 이 문제에 대한 설득력 있는 논리가 발견될 수 있을 때 헌법에 대한 기대와 구체적으로 타당한 입법정책이 균형을 이룰 수 있다. 둘째, 사회보장의 목적과 사용자 책임보상의 성격이 혼합되어 있는 산재보험법에서 출퇴근 재해가 사용자 책임에 귀속될 수 있는 위험인가? 이는 평등심사에 있어서 선결문제이다. 그런데 출퇴근 재해에 대한 사회보장법적 보호가 필요하지만 엄격하게 보면 사용자 책임에 귀속될 수 없다면 이에 대한 입법정책적 형성의 가능성은 넓게 인정되어야 한다. 그럼에도 불구하고 이 결정으로 인하여 업무상의 재해와 출퇴근 재해를 동일하게 규율하여야 하는 헌법적 기준이 제시된 것이라면 이는 오히려 구체적으로 타당한 입법형성에 장애가 될 것이다. 이 결정은 헌법재판소의 오래된 주제인 헌법과 입법정책의 관계를 다시 점검하는 기회를 주고 있다.
5,900
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이 판결은 현대 민주국가 행정의 새로운 현상 중의 하나인 “권력적·일방적 행정 작용을 비권력적·합의적 행정작용으로 전환”하는 과정에서 발생하는 법적 문제점을 단적으로 드러내는 사례에 해당한다고 할 수 있다. 택시의 수가 급증한 반면 인구가 감소하여 택시운송업 전체가 위기에 처해있다고 판단한 지방자치단체의 장이 택시운송사업자들과 만나서 택시의 수를 줄여서 상생의 구도를 형성하기로 합의하였으나 일부 사업자가 합의를 이행하지 아니하여 지방자치단체의 장이 직권으로 감차처분을 한 것은 행정청이 택시운송사업자를 동반자로 보고, 서로 교섭을 통하여 경쟁을 완화하고자 노력한 것이라 볼 수 있기 때문이다. 이와 같은 감차합의와 합의의 불이행에 따른 직권감차처분을 놓고 원심판결과 대법원판결은 서로 전혀 상반된 입장을 드러내고 있다. 원심과 대법원이 서로 다른 의견을 내는 데는 그럴만한 이유가 있다. 대한민국의 「행정절차법」에는 독일과는 달리 공법상 계약에 관한 일반적 근거 규정이 마련되어 있지 아니하다. 이러한 문제점 때문에 사법상 계약과 구분되는 공법상 계약을 인정할 것인가, 공권력적인 처분을 공법상 계약으로 대체할 수 있는가 여부 등에 관하여 법이론이 정립되어 있지 않다. 특히 공법상 당사자소송이 활성화되어 있지 아니하여 이 사례와 같이 행정처분과 공법상 계약의 경계선에 위치하고 있는 사건을 효율적으로 다툴 행정소송제도도 확립되어 있지 않다. 이와 같은 상황을 고려하고 이들 쟁점을 다룰 수밖에 없다는 점이 이 사건에 대한 법원의 판결을 엇갈리게 만들고 있다. 감차합의서가 Y시장과 택시사업자 상호간에 체결된 합의임은 분명하다. 그러나 이를 대등당사자간의 계약이라 판단하는 것은 의문이다. 대법원이 다각적으로 분석한 바와 같이 택시사업은 「여객자동차운수사업법」에 근거한 면허사업이고 택시사업면허는 수익적 행정행위에 해당한다. 행정청은 법률에 근거한 다양한 규제수단을 보유하고 있어서 현행 법률의 구조상 행정청과 택시사업자는 결코 대등한 당사자가 될 수 없기 때문이다. 자유민주적 법치국가원리를 국가의 기본질서로 택하고 있는 대한민국의 법현실상 행정청과 국민간의 권리의무관계를 형성하고자 할 경우 법률 유보의 원칙 및 법률우위의 원칙이 적용되어야 한다. 이 점은 계약의 형태로 이루어지는 행정의 경우에 있어서도 예외일 수 없다. 독일「연방행정절차법」과 같이 공법상 계약에 관한 일반 규정을 「행정절차법」에 도입하고, 이에 관한 쟁송수단을 「행정소송법」에 구체화하는 입법작업이 이루어진 경우에 한하여 행정청과 국민간에 행정행위를 대체하는 계약의 체결 및 이를 둘러싼 분쟁의 해결이 원활하게 이루어질 수 있을 것이라 생각한다. 이와 같은 점에서 감차합의서를 공법상 계약으로 보아 행정소송을 통한 분쟁해결 가능성을 부인할 것이 아니라 이를 “부관부 행정행위”를 함에 있어 부가한 “협약형식의 부관”으로 파악하고, 현행 「여객자동차운수사업법」의 규정을 준수하였는가, 부관의 위법성은 없는가를 구체적으로 분석하도록 한대법원의 파기환송 판결은 비록 아쉽지만 부득이한 것이었다고 생각된다.

일부무효와 무효행위의 전환 - 대법원 2016. 11. 18. 선고 2013다42236 전원합의체 판결 -

안병하 ( Ahn Byungha )
법조협회|최신판례분석  66권 2호, 2017 pp. 492-532 ( 총 41 pages)
8,100
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대상판결은 차임연체를 이유로 한 임대인의 계약해지권 행사가 적법한 것인지 여부를 주된 쟁점으로 하고 있다. 그런데 이를 판단하기 위하여 다음과 같은 물음에 먼저 답하여야 하였다. 즉 공공임대주택에 관한 임대차계약 시, 임대인이 표준임대 보증금과 표준임대료를 기준으로 하여 임대보증금을 증액하면서 임대료를 낮추는 이른바 상호 전환을 하였는데, 그러한 상호 전환에 대하여 임차인의 동의를 제대로 받지 않았다는 이유로 표준임대보증금을 초과하는 부분의 임대보증금 약정이 무효로 되었다면, 그 무효는 나머지 임대차계약의 내용과 효력, 특히 임대료 약정에 어떠한 영향을 미치는지가 문제로 되었다. 만약 보증금 감액에 상응하여 임대료가 증액되어야 한다면, 임차인은 표준임대료와 약정임대료 간의 차액을 임대료로서 지급하여야 하며, 이를 행하지 않는다면 차임연체의 책임을 지게 되어 이를 이유로 한 임대인의 해지는 적법한 것으로 되기 때문이다. 대상판결의 다수의견은 무효행위 전환의 법리를 적용하여 이와 같은 결론을 도출하였고, 반대의견은 보증금계약과 임대차계약의 독립성에 초점을 맞추어 보증금계약의 일부무효는 임대차계약에 아무런 영향을 미치지 않는다고 하였다. 이에 따르면 원고와 피고 사이의 임대차계약은 표준임대보증금과 약정임대료를 내용으로 하는 것으로 되며, 따라서 임차인은 표준임대료와 약정임대료 간의 차액을 지급할 의무가 없어 그 미지급을 차임연체로 보아 행한 임대인의 계약해지는 부적법한 것으로 된다. 본고는 대상판결의 다수의견 및 반대의견 모두 그 논거와 결론에서 타당하지 못한 점이 많음을 지적하면서, 새로운 해결책을 모색해 보고자 하였다. 그리고 그 결론으로 원고와 피고 사이의 임대차계약은 전부무효로 되지만, 가정적 의사의 불명확으로 인하여 무효 행위의 전환은 불가능하다는 점을 제시하였다. 이러한 결론은 오히려 당사자 간에 재협상의 기회를 부여함으로써 사적 자치에 보다 부합하는 임대차계약의 형성을 가능하게 할 것이다.
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아파트 분양광고는 불특정 다수를 대상으로 이루어지며, 광고내용이 분양계약의 내용에 포함되는지의 여부에 따라 분양자와 수분양자 사이의 권리와 의무가 달라진다. 대상판결은 아파트 분양광고가 구체적인 거래조건에 관한 것이 아닌 경우에는 분양계약의 내용으로 편입되지 않는다고 한다. 따라서 아파트 분양광고가 허위·과장 광고에 해당하더라도 수분양자는 채무불이행을 이유로 분양계약을 해제하거나 또는 사기나 착오를 이유로 취소할 수 없다고 한다. 그러나 예외적인 경우 아파트 분양광고가 분양계약의 내용에 편입되지 않더라도 수분양자는 분양자에게 표시광고법상 허위·과장 광고로 인한 손해배상책임 또는 민법상 불법행위에 기한 손해배상책임을 물을 수 있다고 한다. 한편 대상판결은 수분양자의 지위가 양도된 경우에 표시광고법상 허위·과장광고로 인한 손해배상청구권은 별도의 채권양도 절차 없이 수분양자 지위의 양수인에게 이전되지 않는다고 한다. 또한 아파트 분양계약이 해제되면 소급적으로 소멸하므로 수분양자는 분양자에게 표시광고법상의 손해배상을 청구할 수 없다고 한다. 그러나 대상판결의 논지는 계약인수 및 계약해제의 법원칙과 상충되는 점이 있으므로 이에 대한 재고가 필요하다.

고속도로소음에 대한 유지청구에서의 위법성판단 - 대법원ㅤ2015. 9. 24.ㅤ선고ㅤ2011다91784ㅤ판결 -

전경운 ( Chun Kyoungun )
법조협회|최신판례분석  66권 2호, 2017 pp. 575-600 ( 총 26 pages)
6,100
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환경침해의 위법성판단에서 수인한도론과 관련하여 일본에서 주장된 것이 위법 성단계설(위법성 2원론)인데, 환경침해에 대한 유지청구권이 인정되기 위해서는 손해배상청구권이 인정되는 경우보다 높은 위법성을 요건으로 한다는 것이다. 이러한 위법성단계설이 주장되는 이유는, 유지청구는 손해배상에 비해 기업에 치명적인 타격을 주며, 소송의 태양도 위법성판단에 요인이 될 수 있으므로 양자의 위법성에 차이가 인정될 수 있다고 한다. 일본의 판례는 도로의 공공성 등을 이유로 위법성단계설을 받아들여, 동일한 환경침해 사건에서 손해배상청구는 인용하고 유지청구는 기각을 하였다. 위법성단계설에 대한 우리나라에서의 논의를 보면, 이를 긍정하는 견해와 동일한 행위의 위법성이 구제방법에 따라 달리 평가되는 것은 타당하지 않다고 하면서 이를 부정하는 견해, 그리고 우리 민법 제217조와 관련하여 판단하면 족하고 위법 성단계설을 취할 필요가 없다는 견해가 있다. 위법성단계설에 대하여 대법원은 그간 판단한 바가 없었지만, 이 사건에서 대법원은 고속도로소음에 대한 피해자의 유지청구의 경우, 고속도로의 공공성 등을 이유로 손해배상청구와는 달리 수인한도의 초과여부를 보다 엄격히 판단해야 한다고 하여서, 위법성단계설을 최초로 인정하였다. 그러나 독일민법 제906조를 계수한 우리 민법 제217조 제2항에 의하면, 가해 `토지의 통상적 용도`에 적당한 환경침해에 대해서 피해자는 인용의무가 있다고 명시적으로 규정하고 있다. 그러므로 이 사건은 위법성단계설을 취하지 않고서도 고속도로소음이 `토지의 통상적 용도`에 적당하였는지 여부의 판단으로 해결할 수 있는 문제라고 할 것이다. 비교법적으로도 독일 판례는 고속도로소음 등에 대해 서 독일민법 제906조상의 가해토지의 장소통상적 이용으로 인한 침해로 보아 피해자들의 인용의무를 인정하고 있다.

`오로지 문서를 가진 사람이 이용하기 위한 문서`의 개념과 한계 - 대법원 2016. 7. 1.자 2014마2239 결정 -

한충수 ( Han Choong-soo )
법조협회|최신판례분석  66권 2호, 2017 pp. 601-637 ( 총 37 pages)
7,200
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민사소송법 제344조 제2항 제2호가 규정하는 `오로지 문서를 가진 사람이 이용하기 위한 문서`에 대한 종래의 일반적인 해석론은 개인의 프라이버시를 보호하기 위한 규정으로 풀이하였다. 그런데 대법원 2015. 12. 21.자 2015마4174 결정을 시작으로 대법원은 단체나 법인 등의 내부문서 역시 동 규정의 보호대상으로 파악하기 시작하였는데 이는 일본 최고재판소의 입장과 매우 유사하다. 다만, 대법원은 이 사건 대상결정에서 문서의 주관적인 목적에 중점을 두지 않고 객관적인 성격과 함께 문서에 담긴 정보를 중심으로 공개여부를 판단하고 있어 일본의 학설 중 절충설에 가까운 입장을 나타내고 있다. 하지만 법 제344조 제2항 제2호가 규정하는 자기전용문서 개념은 일본과 달리 개인의 프라이버시권의 보호를 위한 것으로 제한해서 해석함이 타당하다. 이는 자기전용문서 규정이 일본민사소송법 규정을 벤치마킹한 것이기는 하지만 우리는 일본과 전혀 다른 실무관행을 갖고 있고 일본 판례의 입장 역시 일관된 모습을 보여주고 있지 않기 때문에 일본의 해석론을 도입할 하등의 필요성이 없기 때문이다. 우리 민사소송법의 자기전용문서는 개인의 프라이버시 보호를 위한 것으로 개인의 일기장이나 메모, 비망록 등으로 국한되어야 할 것이다. 법인이나 단체의 내부문서의 경우는 기업의 기술이나 직업비밀 등의 규정(법 제315조 제1항 제2호)에 의해 보호될 수 있을 것이다.

부작위범의 죄수 및 경합 - 대법원 1993. 12. 24. 선고 92도3334 판결 -

윤동호 ( Yun Dong-ho )
법조협회|최신판례분석  66권 2호, 2017 pp. 638-670 ( 총 33 pages)
6,800
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부작위범의 죄수 및 경합관계를 판단할 때 다수의 부작위범 사이이든, 작위범과 부작위범 사이이든 우선 두 죄가 일죄(예컨대 법조경합이나 포괄일죄)인지 여부를 검토할 필요가 있다. 그런데 두 죄의 보호법익에 차이가 없고, 어느 한 죄의 구성요건적 불법이 다른 죄의 구성요건적 불법보다 더 크다면 두 죄는 법조경합에 해당하여 구성요건적 불법이 더 큰 죄만 성립한다고 본다. 부작위범과 작위범 사이에서는 존재론적 관점의 실행행위의 동일성을 인정할 수 없다고 본다. 그러나 부작위와 작위, 두 행위 사이에 내적인 긴밀한 연관성이 인정되는 경우에는 합목적적 관점에서 이른바 `합목적적 행위단일성`을 인정할 수 있다고 본다. 이러한 `내적인 긴밀한 연관성`이라는 표지는 `접속성`과 `기능성`, 두 가지로 구체화할 수 있다. 이런 점에서 합목적적 행위단일성은 기능적 행위단일성과 접속적 행위단일성 2가지 유형으로 구별할 수 있다. 이러한 표지는 행위자의 주관에 의해서만 결정하는 것이 아니라 행위자의 주관에 기초하여 다수행위의 시간적·장소적 밀접성이라는 표지를 통해 객관적으로 파악하는 것이다. 상상적 경합의 요건인 `1개의 행위`, 곧 행위의 동일성 내지 단일성의 불명확성은 피고인에게 유리하도록 넓게 해석하는 것이 형법의 죄형법정주의원칙에 부합하고, 또한 상상적 경합의 본질인 이중평가금지원칙에도 부합하는 것이다. 합목적적 행위단일성은 `1개의 행위`의 의미가 죄형법정주의와 이중평가원칙에 부합하도록 하기 위한 개념이다. 이러한 점에서 작위범이 부작위범의 위법상태유지에 기여하거나 직접적인 수단이 되는 경우에는 합목적적 행위단일성의 한 유형인 기능적 행위단일성이 인정되어 두 죄의 상상적 경합을 인정할 수 있다고 본다. 다수의 부작위범 사이에서 자연적 행위가 완전히 또는 부분적으로 공통하여 실행행위의 완전 또는 부분적 동일성이 인정되면 두 죄는 상상적 경합에 해당한다고 본다. 그러나 다수의 부작위범 사이에서 실행행위의 동일성이 부정되더라도 부작위범에서 기대되는 작위의무가 시간적·장소적 밀접성 아래 접속하여 또는 선택적·기능적으로 이루어질 가능성이 있는 경우에는 합목적적 행위단일성을 인정할 수 있다고 본다.
5,800
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이 글은 대법원 2016. 2. 19. 선고 2015도15101 전원합의체 판결에 대한 평석이다. 이 판결의 쟁점은 피기망자가 대포통장에 송금한 자금을 인출한 피고인의 행위가 `전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법` 제15조의2 제1항 제2호에 해당된다고 할 수 있느냐이다. 다수의견은 부정적 입장을, 반대의견은 긍정적 입장을 취한다. 동법에 전기통신금융사기에 대한 개념정의가 없다면 반대의견이 상식에 부합하고 피고인에게 불리한 유추해석이라고 할 수 없다. 그러나 동법 제2조 제2호에서 규정하고 있는 전기통신금융사기 행위는 송금·이체행위 뿐이므로, 송금·이체된 자금을 인출하는 행위까지 전기통신금융사기 행위에 포함된다고 하는 것은 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 해석으로서 유추해석금지원칙에 반한다 고 할 수 있다. 반대의견은 “형벌법규의 해석에 있어서도 가능한 문언의 의미 내에서 해당 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률 체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법은 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 위한 것으로 오히려 죄형법정주의의 원칙에 부합한다”고 하지만, 인출은 송금·이체라는 문언의 가능한 의미를 벗어난 것이기 때문에 체계적·논리적 해석의 대상이 될 수 없다고 해야 할 것이다

재심절차에서의 불이익변경 여부의 판단 - 대법원 2016. 3. 24. 선고 2016도1131 판결 -

김태명 ( Kim Taemyeong )
법조협회|최신판례분석  66권 2호, 2017 pp. 694-724 ( 총 31 pages)
6,600
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본 평석의 대상이 된 판결에서는 피고인이 제1심에서 집행유예를 선고받은 후 다시 죄를 범하여 실형을 선고받아 집행유예의 실효가 예정되어 있는 경우 항소심에서 징역형을 가볍게 하면서 집행유예를 없애는 것이 불이익변경금지 원칙에 반하는지 여부가 문제되었다. 원심은 피고인이 제1심에서 징역 1년 6월, 집행유예 3년을 선고 받은 후 다시 상해죄 등을 저질러 징역 2년의 실형을 선고받아 그 판결이 확정됨으로써 사실상 집행유예가 실효될 것이 예정되어 있었던 점, 이 사건 재심은 처벌의 근거가 된「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」(이하 `폭력행위처벌법`이라 한다) 제3조 제1항에 대한 헌법재판소의 위헌결정에 의해 이루어졌기 때문에 재심법원으로서는 피고인에게 무죄나 면소판결을 선고할 수 없고 판결 선고당시의 형법 규정을 적용하여 피고인을 처벌해야 한다는 점 등을 근거로, 징역 1년 6월, 집행유예 3년을 징역 1년의 실형으로 변경하는 것은 불이익변경에 반하지 않는다고 보았다. 이에 대해 대법원은 징역형의 집행유예를 선고한 데 그 징역형의 형기를 단축하여 실형을 선고하는 것은 불이익변경에 해당한다는 기존의 법리를 이 사건에도 적용하여, 재심대상판결에서 징역형의 집행유예를 선고하였음에도 재심법원이 형기를 줄이는 대신 집행유예를 없애는 것은 불이익변경금지원칙에 위배된다고 판시하였다. 항소심에서 선고된 형이 불이익한지 여부는 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰하여야 한다. 집행유예를 선고받는 경우에는 형집행이 면제되고, 실효 또는 취소됨이 없이 그 기간을 경과한 때에는 형선고의 효력이 상실된다는 점에서 실형을 선고받는 것과는 큰 차이가 있다는 점을 고려해 볼 때, 재심대상판결은 집행유예를 선고한 데 대하여 재심법원에서는 형기를 단축하여 실형을 선고하는 것은 원칙적으로 불이익변경에 해당한다. 그러나 이 사건에서와 같이 사실상 (재심)법원에서 피고인이 무죄 또는 면소판결을 받을 가능성이 없고 재심대상판결에서 선고받은 집행유예의 실효가 예정되어 있다면, 재심법원이 형기를 단축하면서 실형을 선고하는 것이 반드시 피고인에게 불리하다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
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