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최신판례분석검색

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  • - 주제 : 사회과학분야 > 법학
  • - 성격 : 학술지
  • - 간기: 격월
  • - 국내 등재 : -
  • - 해외 등재 : -
  • - ISSN : 2508-4216
  • - 간행물명 변경 사항 :
논문제목
수록 범위 : 66권 4호 (2017)

공직선거법상 선거운동의 자유와 명함 교부 제한의 헌법적 쟁점 - 헌재 2016. 9. 29. 2016헌마287 결정 -

장영수 ( Chang Young-soo )
법조협회|최신판례분석  66권 4호, 2017 pp. 439-463 ( 총 25 pages)
6,000
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헌재 2016. 9. 29. 2016헌마287 결정은 공직선거법 제93조 제1항과 제60조의3 제2항의 일부 내용이 후보자 이외에 배우자와 직계존비속, 그리고 배우자가 함께 다니는 사람 중에서 지정한 1인이 후보자의 명함교부를 할 수 있도록 한 규정이 배우자 없는 후보자의 평등권을 침해하여 위헌인지의 여부에 대하여 심판하였다. 법정의견은 기존 헌법재판소 판례에 따라 배우자와 직계존비속의 명함교부는 합헌으로, 하지만 배우자가 함께 다니는 사람 중에서 지정한 1인의 명함교부는 위헌으로 판단하였다. 그러나 이에 대해 이정미 재판관은 전자의 경우도 평등권침해로서 위헌이라는 취지로, 김이수, 안창호 재판관은 후자의 경우도 평등권을 침해하지 않아 합헌이라는 취지로 각기 반대의견을 제시하였다. 이러한 법정의견과 반대의견은 각기 나름의 근거를 제시하고 있으나, 몇 가지 문제점을 보이고 있다. 무엇보다 배우자와 직계존비속을 함께 규정하고 있는 것이 과연 21세기 대한민국의 가족제도 현실에 맞는 것인지를 재검토해야 할 것이며, 변화된 현실에 맞는 새로운 기준의 정립이 필요할 것이다. 이와 관련하여 헌법재판소가 입법자에 대한 존중을 근거로 완화된 심사기준을 채택하는 것이 타당한지에 대해서도 신중한 검토가 필요할 것이다.

양형참고자료 통보행위의 위헌성 - 헌재 2016. 4. 28. 2012헌마549, 2013헌마865 (병합) 결정 -

조성용 ( Cho Sung-yong )
법조협회|최신판례분석  66권 4호, 2017 pp. 464-492 ( 총 29 pages)
6,400
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교정시설의 장이 법원의 요청 없이 미결수용자의 규율위반사유와 징벌처분의 내용 등을 양형참고자료로 관할법원에 통보한 행위는 헌법에 위배된다. 그러한 통보행위는 수집한 개인정보를 수집한 목적의 범위 내에서 제공할 수 있다고 규정하고 있는 개인정보보호법 제17조 제1항 제2호에 의하여 정당화되지 않는다. 왜냐하면 그러한 행위는 적정한 양형의 실현 및 형사재판절차의 원활한 진행을 위한 것으로는 볼 수 있을지언정, 교정시설 내 안전과 질서유지를 위한 것으로는 보기 어렵기 때문이다. 나아가 그러한 통보행위는 개인정보보호법 제18조 제2항 제8호에 의해서도 정당화될 수 없다. 물론 동 조항은 임의규정의 형식으로 규정되어 있으므로 법원이 요청한 경우뿐만 아니라 교정시설의 장이 자발적으로 통보한 경우까지도 허용하는 것으로 볼 여지는 있다. 그러나 만약 위 조항을 법원의 요청이 없어도 교정시설의장이 임의로 미결수용자의 양형참고자료를 관할법원에 통보할 수 있다고 해석하게 되면 형집행 실무상 미결수용자에게 매우 불리한 결과를 초래할 수 있을 뿐만 아니라, 법관은 충분한 사실심리를 하기도 전에 미결수용자의 양형참고자료를 심사해야 하는 상황에 처할 수 있다. 이는 법원의 예단금지, 무죄추정의 원칙 및 공정한 재판의 원칙에 반한다. 그리하여 미결수용자의 양형참고자료 통보행위는 법원이 요청할 때, 더 정확히 표현하면 법관이 사실심리의 경과를 보아 가면서 유죄의 심증이 확고해진 후에야 비로소 헌법적으로 정당화될 수 있을 것이다.
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지방자치법 제169조 제1항의 해석에 의할 경우 시정명령 또는 직권취소의 대상은 `명령` 또는 `처분`이다. 대상판결에서 문제된 채용공고 그 자체만으로는 이러한 `명령` 또는 `처분`에 해당한다고 보기 어렵다. 또한 대법원은 명확한 논거를 제시하지 않고 지방자치법 제169조 제1항의 `처분` 개념을 행정소송법상 행정처분 개념보다 넓게 해석하는 오류를 범하고 있다. 이 사안에서 채용공고가 인사위원회의 의결을 통해 이루어졌다는 점에서 그 의결을 `처분`으로 판단하는 것이 해석상 바람직하다. 지방의원의 유급보좌관제 도입은 오랫동안 논란이 되었던 사안이다. 대상판결은 서울특별시의회 의원에 대해 유급보좌인력을 둘 수 있는 법적 근거가 논란이 되었다. 이 판결에서 대법원은 해당 채용공고가 지방자치법 제169조 제1항에 근거한 감독청의 직권취소 대상이 되는지를 판단하면서, 여기에 규정된 `처분`의 개념을 행정소송법상 처분개념과 구별하고 있다. 즉 채용공고를 항고소송의 대상인 처분으로 볼 수 없어 지방자치법 제169조 제1항에 규정된 `처분`의 개념을 확대해서 해석한 것이다. 그러한 이러한 해석은 근거가 충분하지 않으며, 지방자치법 제169조 제1항과 행정쟁송법상 처분 개념을 달리 해석할 아무런 이유가 없다. 지방의원의 유급보좌관제에 대해서는 견해대립이 있다. 지방의원의 전문성 제고를 위해 긍정적으로 평가하는 견해도 있으나, 지방의원의 비전문성을 확대하는 결과를 가져오고 재정적 부담을 줄 수 있다는 비판적 견해도 있다. 대상판결에서 적절히 지적하고 있는 바와 같이 지방의원의 유급보좌관제에 관한 법적 근거는 찾기 어렵다. 이에 대한 가장 바람직한 해법은 법률에서 이에 관한 근거 규정을 마련하는 것이고, 또한 그 위임을 통해 조례로 정하는 것이 정도(正道)이다.

사해행위 수익자의 시효취득 - 대법원 2016. 11. 25. 선고 2013다206313 판결 -

김천수 ( Cheonsoo Kim )
법조협회|최신판례분석  66권 4호, 2017 pp. 520-551 ( 총 32 pages)
6,700
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사해행위취소의 판결이 확정되었지만 채권자가 원상회복을 10년 이상 방치하여 수익자가 등기부 시효취득의 완성을 이유로 채권자의 압류등기말소를 청구하게 되었다. 취득시효가 완성되었는지의 여부에 대하여, 제1심 법원은 완성을 부정하여 청구를 기각하였고 제2심 법원은 완성을 긍정하여 제1심 판결을 취소하였으며 대법원은 완성을 부정하여 원심을 파기 환송하였다. 자기 소유 부동산에 대한 등기부취득시효는 인정될 수 없으며, 사해행위로 일탈된 재산은 사해행위의 취소로 채무자의 책임재산이 될 뿐이고 그 소유권은 여전히 수익자에게 있다는 것이다. 시효취득을 인정할 수 없으므로 압류등기말소청구는 기각되어야 한다는 것이다. 필자는 대법원과 결론은 같이하지만 논리를 달리하는 입장이다. 즉 채권자 관계에서 수익자는 일탈재산의 소유자가 아니므로 다른 요건의 구비로 그의 시효취득은 인정될 수 있다. 하지만, 시효취득을 승계취득이라고 본다면, 수익자는 채권자에 의한 강제집행의 부담을 가진 소유권을 취득한 것이다. 따라서 그러한 수익자가 강제집행을 전제로 하는 압류 등기의 말소를 구하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 하겠다. 사해행위 취소의 효과는 취소채권자가 수익자에게 원상회복의 채권적 청구권만 가진다는 채권설의 관점을 반영하여 수익자가 자기 소유 부동산을 시효취득할 수 없다는 입장에서 수익자의 청구를 기각한 대상판결과 논리는 다르나 결론은 같이한 것이 필자의 결론이다.

연체차임의 공제 - 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다218874 판결 -

전경근 ( Jun Gyung Gun )
법조협회|최신판례분석  66권 4호, 2017 pp. 552-579 ( 총 28 pages)
6,300
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임대차계약을 체결하면서 임차인이 임대인에게 지급하는 보증금은 임대차계약에서 발생하는 연체차임이나 목적물에 대하여 발생한 손해의 배상을 담보하기 위한 것이다. 따라서 임대차계약이 종료된 때에 임차인이 임대인에게 지급해야 하는 연체차임이나 손해배상채무액을 보증금에서 공제하는 것은 당연한 것이라 할 수 있다. 그렇지만 보증금에서 연체차임을 공제하는 문제에 관하여는 약간의 논란이 있다. 대상판결에서는 임대목적물이 양도된 경우 임차인이 양도인에 대하여 부담하고 있던 연체차임을 양수인이 보증금에서 공제할 수 있는지에 관한 문제가 제기되었는데, 1심과 원심 및 대법원에서 각기 다른 논거를 들어 연체차임을 보증금에서 공제할 수 있는지에 관하여 판단하고 있다. 대상판결의 1심과 원심 및 대법원이 다른 법리를 제시하고 있는 것은 연체차임을 보증금에서 공제하는 것에 관한 법리가 명확하지 않기 때문이다. 따라서 이 글에서는 보증금의 법적 성질에 관한 논의를 기초로 하여 연체차임을 보증금에서 공제함에 있어서 문제되는 점들에 대하여 차례로 살펴보았다. 그리하여 임대목적물이 양도된 경우 임대인의 지위가 양수인에게 이전한다는 것이 어떤 의미를 가지는 것인지, 목적물이 양도되기 전에 발생한 연체차임채권이 보증금에서 공제되는 법리는 어떻게 구성하는 것이 가장 합리적인지, 보증금을 반환함에 있어서 연체차임을 공제한다는 것이 상계와는 어떤 관련이 있는 것인지를 살펴보고, 각각의 문제점에 대한 필자의 견해를 제시하였다. 결론적으로 보증금이 연체차임과 임대목적물에 대하여 발생한 손해배상을 담보하기 위하여 교부된 것이라는 점을 고려하면, 임대인에게 보증금에 대한 우선적인 권리를 부여할 필요가 있기는 하지만, 임대목적물의 양도나 임대차보증금의 양도로 인하여 임대차관계가 변동된 경우에는 거래의 안전을 도모할 수 있는 방안도 모색할 필요가 있다는 주장을 하면서 이 글을 마무리하였다.
6,600
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피고인이 사기죄의 범행에 사용될 것을 알면서도 본인 명의의 계좌를 제공한 행위와 관련하여 위에서 살펴본 바와 같이 사기죄의 피해자와의 관계에서 횡령죄, 사기죄의 본범과의 관계에서 장물죄 혹은 횡령죄의 성부가 논의될 수 있다. 피고인이 사기죄에 사용될 예금 계좌를 제공한 행위는 피고인이 예금 계좌에 송금된 돈을 본범에게 반환할 것이 예정되어 있다고 볼 수 있으므로, 그 금전은 `재물`에 해당한다고 할 수 있다. 이에 횡령죄의 객체에는 해당한다. 그러나 피고인이 사기범행을 방조한 결과로 인하여 금전을 보관하는 지위를 취득하였기 때문에 사기죄의 피해자와의 관계에서 신임관계에 의한 위탁관계가 인정되지는 않기 때문에 횡령죄가 성립하지 않는다. 다만, 피고인에게는 사기죄의 피해자가 돈을 송금하여 사기죄는 기수에 이르렀고 피고인에게는 그 돈에 대해 사실상의 지배관계가 인정될 수 있으므로 장물취득죄의 성립이 문제된다. 장물취득죄가 성립하려면 점유의 이전과 처분권의 획득이라는 요소를 충족해야 하는데, 사기죄의 종범인 피고인에게는 그 금전에 대해 처분권을 획득했다고 판단하기 어렵다. 따라서 피고인에게 장물취득죄가 성립하기는 어렵다. 그러나 피고인에게는 자신의 계좌로 입금된 돈에 대한 사실상 지배가 인정되기 때문에 장물에 대한 현실적인 점유의 이전이 있다고 해야 할 것이이므로 장물보관죄의 성립은 인정될 수 있을 것이다. 장물보관죄가 성립하는 경우 그 장물을 사용·영득한 행위가 횡령죄에 해당하는가가 문제된다. 이는 불법원인급여와 횡령죄의 문제이기도 하다. 횡령죄에 제공된 재물이 불법원인급여인 경우라도 신뢰관계에 대해서는 논의되어야 한다. 범죄수단으로 이용되는 위탁까지 법이 보호할 만한 신뢰관계가 있다고 할 수 없으므로 그러한 배신행위에 대해서 형법이 관여할 필요가 없다고 본다. 따라서 불법원인급여물에 대한 횡령죄의 성립은 부정해야 할 것이다.

체포현장에서 `변호인이 되려는 자`의 접견교통권 - 대법원 2017. 3. 9. 선고 2013도16162 판결 -

한영수 ( Han Young Soo )
법조협회|최신판례분석  66권 4호, 2017 pp. 611-639 ( 총 29 pages)
6,400
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본 사건은 경찰이 노동자 A를 체포하는 것을 본 변호사 K가 변호인 접견교통권을 행사하려 하였으나 이를 경찰이 저지하는 과정에서 약간의 몸싸움이 발생하자 현장을 지휘하던 경찰간부 甲이 K를 공무집행방해죄의 현행범으로 체포하였고, 체포적부심사를 통해 석방된 K가 甲을 불법체포 및 직권남용의 혐의로 고소하면서 시작되었다. 검찰은 甲에 대한 K의 고소 건에 대해서 `혐의 없음`의 불기소처분을 하였고, 이에 K가 재정신청을 하여 서울고등법원이 공소제기결정을 함에 따라 검사가 공소를 제기하여 피고인 甲에 대한 형사재판이 진행되었다. 이 사건의 공소유지를 담당하게 된 검사는 1심과 2심에서 모두 무죄를 구형하였다. 피고인과 검사가 모두 무죄를 주장하는 이례적 재판이었지만, 법원은 1심, 항소심, 상고심 모두 피고인과 검사 측의 무죄 주장을 배척하고 피고인 甲에게 직권남용체포죄와 직권남용권리행사방해죄를 인정하였다. 이 사건의 핵심쟁점은 체포현장에서의 변호인 접견교통권의 보장과 관련되어 있다. 형사소송법 제34조는 “변호인 또는 변호인이 되려는 자는 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류 또는 물건을 주고받을 수 있으며 의사로 하여금 진료하게 할 수 있다”고 규정함으로써 `변호인`은 물론 `변호인이 되려는 자`의 접견교통권을 보장하고 있다. 그런데 체포현장에서 자발적으로 피체포자의 변호인이 되려는 의사를 일방적으로 표시한 변호사가 `변호인이 되려는 자`의 지위에서 접견교통권을 행사할 수 있는지 문제된다. 이에 대해서 본 판례는 변호사측 일방의 의사표시만 있다고 하더라도 객관적으로 피체포자의 변호인이 될 가능성이 있다면 접견교통권을 제한할 수 없다고 보았으며, K의 행위가 접견교통권 행사의 한계를 일탈한 것도 아니라고 판단하였다. 이 판례는 `변호인이 되려는 자`의 접견교통권을 폭넓게 인정하였다는 점에서 그 의의가 크다. 또한 실체법적 관점에서 甲이 A를 체포한 것은 적법한 공무집행이 아니므로 K가 이에 항의하면서 A를 태운 경찰 차량을 막고 A에 대한 접견을 요청한 것은 공무집행방해죄에 해당하지 아니함에도 불구하고, 甲이 A를 공무집행방해죄의 현행범으로 체포한 것은 불법체포에 해당하고, 이로써 A의 접견교통권의 행사를 방해한 것은 직권남용권리행사방해죄에 해당한다는 점을 분명히 한 판례다.
6,700
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본 평석의 대상판결은 주식회사의 임원선임에 있어서 주주총회의 선임결의 외에 별도로 대표이사와 피선임자 간에 임용계약이 체결되어야만 피선임자가 비로소 이사·감사로서의 지위를 취득하는지 여부에 관한 대법원의 2016다251215 전원합의체판결과 그 원심인 서울고등법원의 2015나2071120 판결 및 제1심인 수원지방법원의 2015가합62664 판결이다. 이 사건에서 원고들은 주주총회의 결의로 각각 사내이사와 감사로 선임된 후 피고 회사에 대하여 임용계약의 체결을 요구하는 서면을 보냈는데, 피고 회사는 이사·감사의 선임에 관한 당해 주주총회의 결의에 중대한 하자가 있다고 주장하며 원고들과의 임용계약 체결을 거부하였다. 이에 원고들은 회사를 상대방으로 하여 이사와 감사의 지위확인에 관한 소를 법원에 제기하였다. 이와 관련하여 제1심인 수원지방법원은 비록 임원의 선임에 관한 주주총회의 결의가 있었다고 하더라도 그 후에 회사의 대표기관이 피선임자와 임용계약을 체결해야만 피선임자가 비로소 이사·감사로서의 지위를 취득한다는 피고 회사의 주장을 부당하다며 배척하였으나, 제2심(원심)인 서울고등법원은 제1심과 달리 원고들이 주주총회에서 이사·감사로 선임되었어도 그들과 피고 회사 간에 임용계약이 체결되지 않았으므로 원고들은 피고 회사의 사내이사와 감사의 지위를 취득하지 못하였다고 판시하였다. 그런데 대법원은 주주총회에서 이사·감사를 선임하는 경우에는 그 선임결의와 피선임자의 승낙만 있으면 임용계약의 체결여부에 관계없이 이사·감사로서의 지위를 취득하는 것으로 보아야 한다고 판시하며 원심판결을 파기 환송하였다. 대법원은 그 이유로 임원의 지위가 주주총회의 선임결의 외에 대표이사와의 임용계약이 체결되어야만 비로소 인정된다고 보게 되면 이사·감사의 선임을 주주총회의 전속적 권한으로 규정하며 주주들의 단체적 의사결정사항으로 정한 상법의 입법취지에 배치되는 점, 상법상 대표이사는 회사를 대표하며 영업에 관한 재판상·재판외의 모든 행위를 할 권한이 있지만 법문상 임원의 선임은 여기에 속하지 않는 점 등을 제시하였다. 즉 대법원은 주주총회를 통한 주주들의 경영참여와 경영감독에 관한 권한을 보다 명확히 실효적으로 보장한 것이다. 그렇지만 임원은 등기사항임을 고려할 때 회사가 피선임자와 임용계약을 체결하지 않을 경우에는 피선임자의 이사·감사 등기에 문제가 발생하는 등의 미비점이 남아 있다. 이에 본 평석에서는 대법원의 판단내용을 중심으로 그 타당성과 미비점에 대한 보완방안을 함께 검토하였다.
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