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최신판례분석검색

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  • - 주제 : 사회과학분야 > 법학
  • - 성격 : 학술지
  • - 간기: 격월
  • - 국내 등재 : -
  • - 해외 등재 : -
  • - ISSN : 2508-4216
  • - 간행물명 변경 사항 :
논문제목
수록 범위 : 66권 6호 (2017)
7,300
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헌법재판소는 ‘4ㆍ16세월호참사 피해구제 및 지원 등을 위한 특별법’ 제16조 재판상화해간주조항(신청인이 심의위원회의 배상금 등 지급결정에 동의한 경우 재판상화해와 같은 효력을 부여하는 조항)에 대하여 재판청구권을 침해하지 않는다고 결정하였다. 헌법재판소가 선례와 같이 ‘법원 외 조정’에서 분쟁해결을 담당하는 ‘심의위원회’의 구성과 심의절차의 요건의 중요성을 다시 한번 상기시킨 점은 긍정적으로 평가할 수 있다. 그러나 법원 외 조정에 재판상화해 간주효력을 부여하는 것은 분쟁을 신속히 종결하고자 하는 입법목적을 달성하지 못하고 있을 뿐만 아니라 분쟁해결에 관한 종국적인 권한을 사법부에 귀속시키고 국민에게 법관에 의한 재판을 받을 권리를 보장하고자 하는 헌법의 정신에도 반하는 것은 아닌지 강한 의문이 든다. 한편, 헌법재판소는 ‘동법 시행령 별지 제15호 서식’ 이의제기금지조항(4ㆍ16 세월호참사에 관하여 어떠한 방법으로도 일체의 이의를 제기하지 않을 것임을 서약하는 조항)에 대하여 일반적 행동의 자유가 제한됨을 인정하고 그 침해 여부를 판단하였다. 그러나 이의제기금지조항이 요구하는 ‘일체의 이의제기 금지’의 핵심은 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 방법으로 하는 세월호참사의 진상규명 및 책임자 처벌 요구 등의 금지라는 점, 일반적 행동자유권의 일반조항적ㆍ보충적 성격 및 표현의 자유의 제한에 대한 위헌성 심사의 엄격성 등에 비추어 일반적 행동자유권 보다 표현의 자유를 중심으로 판단했어야 한다는 반론을 제기할 수 있다.

사해행위취소 후 복귀한 재산에 대한 채무자의 처분권 - 대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다217980 판결 -

전원렬 ( Jon Wonyol )
법조협회|최신판례분석  66권 6호, 2017 pp. 368-395 ( 총 28 pages)
6,800
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사해행위취소 판결에 따라 일출재산(逸出財産)인 부동산의 등기명의가 채무자 앞으로 복귀한 후 채무자가 곧바로 다른 사람에게 그 부동산을 매각 및 이전등기한 사안에서, 어느 한 채권자가 채무자를 대위하여 그리고 직접 그 이전등기의 말소를 구한 데 대하여, 대상판결은 대위청구는 불가하나 직접 말소청구는 가능하다고 판단하였다. 즉 대법원은, 채무자 앞으로 등기명의가 복귀한 그 부동산에 대하여 채무자에게는 소유권이 귀속하지 않아서 처분권이 없으므로 위 이전등기가 원인무효라고 한 다음, 채무자에게 소유권이 없으니 말소등기청구권(즉 원고가 대위하려는 권리)도 없다고 하여 대위에 의한 말소청구를 기각하는 한편, 이러한 경우 원고가 “채무자의 책임재산으로 취급되는 부동산에 대한 강제집행을 위하여” 현 등기명 의인을 상대로 직접 이전등기의 말소를 청구할 수 있다고 결론을 내렸다. 그러나 대상판결 중 위 직접청구에 대한 판단 부분은 근거가 없는 것이다. 위 판시와 같은 ‘필요성’만으로 근거가 충족되지는 않는다. 대상판결은 “원심의 판단에는 ... 원상회복된 부동산의 소유권의 귀속에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.”라고 판시하고 있으나, 원고에게 소유권이 귀속하지 않는다는 점, 그리고 채무자 및 이 사건 피고에게도 소유권이 귀속하지 않는다는 점에 대하여 원심과 대법원이 모두 일치하고 있으므로, 원심판결에는 “원상회복된 부동산의 소유권 귀속에 관한 법리를 오해”한 바가 전혀 보이지 않는다. 원심판결과 대상판결 사이의 차이는 오로지, 말소청구를 하는 “원고의 권리의 존부” 판단에 있는데도, 대상판결에서는 원고에게 도대체 어떤 권리가 있다는 것인지 아무런 판시가 없다. 추측해 보건대, 원고가 가지는 불법행위에 기한 청구권을 근거로 삼았을 수 있으나, 현재 대법원이 일반 불법행위에 기하여 금지청구권을 인정하는 요건은 엄격하게 한정되며, 이 사건에는 해당되지 않는다. 기존의 상대적 효력설에 따른다면 이 사건 원고의 청구는 기각되어야 한다. 보다 근본적으로는, 서구 각국의 사해행위취소제도 및 일본의 개정민법에서 알 수 있듯이, 상대적 효력설과 일출재산의 등기명의 복귀를 결합시키고 있는 현행 채권자취소권 제도는 근본적으로 개혁되어야 한다.
11,800
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위임입법은 ‘입법권은 국회에 속한다’는 권력분립의 원리와 ‘국가권력의 행사는 국회가 제정한 법률에 근거하여야 한다’는 법치주의의 원리에 대한 예외이므로 남용되어서는 안된다. 이에 위임입법은 국회의 입법권의 본질적 내용을 침해하지 않는 한도에서 인정되어야 하며, 법률로써 개별적ㆍ구체적으로 위임된 범위 내에서만 허용된다. 그렇다면 학교안전사고에 대해 피공제자 및 유족에게 공제급여를 지급함에 있어, 피공제자의 기왕증 및 과실상계를 통해 공제급여를 제한할 수 있도록 규정한 학교안전법 시행령 제19조의2는 모법인 학교안전법을 근거로 한 유효한 조항인가? 우선 대상판결의 다수의견은 학교안전법 시행령 제19조의2는 모법에 근거가 없는 무효인 조항이라고 본다. 그러나 본고는 대상판결의 다수의견에 반대하는 입장으로, 학교안전법 시행령 제19조의2는 모법에 근거한 유효한 조항이라고 본다. 과실상계제도는 전(全)손해의 전보를 전제로 하여 발생하는 문제점을 극복하기 위한 소극적 기능에서 벗어나 당사자간의 손해의 공평한 분담을 실현하는 적극적 기능을 담당하는 손해배상법의 지도원리라고 할 수 있다. 그렇다면 이러한 손해배상법의 지도원리인 과실상계법리는 손해배상제도가 아닌[사회보장제도라 할 수 있는] 학교안전법상 공제급여의 지급 기준으로서 역할을 담당할 수 없는 것인가? 학교안전법에 의한 공제급여는 공제기금의 재정상태, 사회환경의 변화, 국가 및 지방자치단체의 감당능력 등에 따라 얼마든지 지급항목이나 지급기준 및 지급한도액 등을 달리 정할 수 있는 여지가 있다. 이런 의미에서 과실상계 등에 의한 공제지급 제한은 그 지급기준설정에 있어서의 난해함을 해결하기 위한 우회적인 (기술적) 방법으로 이해할 필요가 있다. 더욱이 학설 중에는 과실상계 등(기왕증 참작도 포함)을 책임제한의 영역이 아닌 인과관계의 영역으로 이해하는 견해가 있다는 점을 감안하면, 과실상계법리를 손해의 산정 및 계산의 단계와 명확하게 구분되는 손해배상의 제한 단계의 영역으로 만 볼 수도 없다. 즉, 우리 판례 등이 피해자의 기왕증 및 과실상계를 책임제한의 단계로 이해하는 것은 손해액의 산정에 있어서의 편리함을 위한 기술적인 선택에 불과하다고 할 수 있다. 이런 의미에서 대상판결의 대법관 이기택, 대법관 김재형의 반대의견이 “민사상 손해배상에서 ‘손해배상의 범위 또는 손해액의 산정ㆍ계산’의 단계와 ‘손해배상의 제한’의 단계를 엄격히 구분하고 과실상계와 기왕증의 참작은 손해배상의 제한에 관한 것으로서 손해배상의 범위 또는 손해액의 산정ㆍ계산과는 무관하다고 볼 수 없는 것과 마찬가지로, 학교안전법상 ‘공제급여 지급액의 산정ㆍ계산’과 ‘지급의 제한’을 엄격히 구분하고 과실상계와 기왕증의 참작은 지급액 산정ㆍ계산의 영역이 아니라 오직 지급 제한의 영역에만 해당한다고 보는 것은 타당하지 않다.”고 본 것은 타당하다. 요컨대 공제급여액을 산정함에 있어 과실상계 및 기왕증 참작할 수 있는 시행령 19조의2의 위임의 근거는 학교안전법 제36조 제5항, 제38조 제2항, 제39조 제2항, 제40조 제2항의 각 ‘지급기준 등’, 학교안전법 제37조 제2항의 ‘장해급여액의 산정 및 지급방법 등’에서 찾을 수 있다.

긴급체포의 요건과 그 판단기준 - 대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도5814 판결 -

이창현 ( Lee Chang Hyun )
법조협회|최신판례분석  66권 6호, 2017 pp. 439-470 ( 총 32 pages)
7,200
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대상판결은 피고인이 마약을 투약하였다는 제보를 받은 경찰관이 피고인의 주거지에 들어가 긴급체포한 사안에서 체포 당시 범죄혐의의 상당성이 인정된다고 하더라도 체포의 긴급성이 인정되지 않아 긴급체포가 위법하다고 판시하였다. 긴급체포는 ① 사형ㆍ무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 범죄(범죄의 중대성)를, ② 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고(범죄혐의의 상당성), ③ 증거를 인멸할 염려가 있거나 도망하거나 도망할 우려가 있고(체포의 필요성), ④ 긴급을 요하여 체포영장을 받을 시간적 여유가 없어야 한다(체포의 긴급성). 이러한 긴급체포의 요건은 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 수사기관의 판단에는 상당한 재량이 있으므로 그 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에 한하여 위법하게 된다는 판단기준이 적용된다. 경찰관이 피고인을 긴급체포하기 위하여 압수ㆍ수색영장이 없이 피고인의 집문을 강제로 열고 들어가 피고인을 수색하였기에 실제 긴급체포를 한 시점이 아니라 피고인의 집 문을 열고 들어간 시점을 체포 당시로 보아야 한다. 대상판결에서도 ‘범죄의 중대성’과 ‘범죄혐의의 상당성’은 인정하고 있다. 그리고 ① 경찰관이 제보 내용을 알아보기 위하여 피고인의 주거지에 가서 사진으로 동일인 여부를 확인하였고, ② 피고인은 처음에는 경찰관이 신분을 밝히지 않고 접촉사고가 났으니 나오라는 말에 거부하였고, ③ 다음으로 경찰관임을 밝히고 만나자고 하였으나 거짓말을 하였고, ④ 계속해서 경찰관이 다시 전화를 하였으나 더 이상 전화를 받지 않았으며, ⑤ 이에 경찰관이 피고인의 집 문을 두드렸으나 피고인이 아무런 인기척을 내지 않으면서 문을 열어주지도 않았던 점 등을 종합하면 경찰관의 입장에서 ‘범죄혐의의 상당성’을 인정할 수 있다. 또한 피고인이 마약투약 혐의로 실형을 선고받아 불과 2개월여 전에 출소한 상황에서 위와 같이 피고인이 경찰관에게 집에서 먼 곳에 있다며 거짓말을 하였을 뿐만 아니라 이후에는 전화를 받는 것조차 거부하고 집 문을 열어주지도 않았기에 경찰관의 입장에서는 피고인이 마약수사를 받게 된다는 인식을 하고 도주할 염려가 상당하다고 볼 수밖에 없으며, 피고인이 마약을 투약한 시점을 경찰관이 정확히 파악할 수 없는 상황에서 피고인의 신체에서 곧 증거가 소멸될 우려까지 할 수밖에 없기에 ‘체포의 긴급성’도 인정할 수 있다. 위와 같은 긴급체포의 요건에 대한 수사기관의 판단에 현저히 합리성이 잃지 않았다고 보여지므로 대상판결의 판시와는 달리 긴급체포는 위법하지 않다고 하겠다.

외국에서 집행된 형의 산입 - 대법원 2017. 8. 24. 선고 2017도5977 전원합의체 판결 -

최석윤 ( Choi Suk Yoon )
법조협회|최신판례분석  66권 6호, 2017 pp. 471-502 ( 총 32 pages)
7,200
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이 논문은 외국에서 집행된 형의 산입과 관련된 대법원판례의 쟁점을 정리하고 평석한 것이다. 대상판례에서 쟁점은 ‘외국에서 미결구금되었다가 무죄판결을 받은 사람의 미결구금일수를 형법 제7조에 의하여 그가 국내에서 같은 행위로 인하여 선고받는 형에 산입할 수 있는지 여부’라고 할 수 있다. 첫째, 대상판례의 쟁점과 관련된 다수의견의 요지는 “형사사건으로 외국 법원에 기소되었다가 무죄판결을 받은 사람은, 설령 그가 무죄판결을 받기까지 상당 기간 미결구금되었더라도 이를 유죄판결에 의하여 형이 실제로 집행된 것으로 볼 수는 없으므로, ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’에 해당한다고 볼 수 없고, 그 미결구금 기간은 형법 제7조에 의한 산입의 대상이 될 수 없다.”는 것이다. 둘째, 반대의견의 요지는 “형법 제7조의 문언상 외국에서 유죄판결에 의하여 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람이 아니라 단순히 미결구금되었다가 무죄판결을 받은 사람에 대하여 위 법조를 직접 적용할 수 없다는 것은 다수의견이 지적하는 바와 같지만, 유추적용을 통하여 그 미결구금일수의 전부 또는 일부를 국내에서 선고하는 형에 산입하여야 한다.”는 것이다. 셋째, 반대의견에 대한 보충의견의 요지는 “미결구금일수 전부를 선고형에 산입하도록 하고 있는 우리나라 형사법 체계는 물론, 외국에서 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고형에 산입하도록 하고 있는 형법 제7조의 규정 취지에 비추어 다수의견은 타당하다고 할 수 없다.”는 것이다. 우선 이와 같이 대립되는 다수의견과 반대의견 가운데 반대의견이 훨씬 더 설득력이 있는 것으로 보이며, 특히 반대의견에 대한 보충의견은 매우 설득력 있는 근거를 제시한 것으로 보인다. 왜냐하면 유추적용이 허용되지 않는다는 다수의견과 달리 반대의견은 유추적용이 허용된다고 주장하였는데, 죄형법정주의의 근본취지에 비추어볼 때 피고인에게 불리한 유추적용은 엄격히 금지되지만 유리한 유추적용은 얼마든지 허용된다는 것이 대다수 형사법학자들의 일치된 의견이기 때문이다. 그런데 대상판례에서 형법 제7조를 적용하는 것은 유추적용이 아니라 직접적용이라고 보아야 한다. 왜냐하면 대상판례에서 체계적 해석이나 목적론적 해석에 의하면 형법 제7조가 직접 적용될 수 있는 것으로 보이기 때문이다.
6,800
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모회사가 자회사의 발행주식총수의 84.96%를 소유하고 자회사는 발행주식총수의 13.14%를 자기주식으로 보유하는 관계에서 대상회사인 자회사의 소수주주가 모회사에 대하여 주식매수청구권을 행사한 관계에서 모회사가 동 권리행사의 요건으로서 지배주주에 해당하는지와 관련하여 대상회사인 자회사의 자기주식이 발행주식총수에 포함되는지, 모회사의 보유주식과의 합산대상인지의 여부가 쟁점이 되었다. 대법원은 지배주주의 인정기준으로서 발행주식총수의 범위 및 모자회사 보유주식의 합산에 있어서 상법이 자회사의 자기주식을 배제하는 명시적 근거가 없다는 이유로 양자에 모두 자기주식이 포함된다고 결정하였다. 이 평석에서는 위의 두 가지 쟁점에 대한 대상결정이 타당한지를 검토하기 위하여 상법상 지배주주에 의한 소수주식 전부취득제의 적용요건에 관한 해석론을 다루었다. 여기에서는 자회사가 대상회사인 경우와 대상회사가 아닌 경우로 나누어 발행주식총수와 보유주식수의 산정에서 자기주식의 포함여부를 소수주식 전부취득제의 입법의도, 그리고 회사의 법적 지배와 자기주식의 법적 지위와의 관계라는 법리적 측면에서 검토하였다. 결론적으로 대상결정이 발행주식총수에 대상회사인 자회사의 자기주식을 포함시킨 점은 결과면에서는 타당하더라도 자회사가 아닌 대상회사의 자기주식은 물론이고, 자회사인 대상회사의 자기주식은 모회사의 보유주식과의 합산에서는 배제되는 것이 타당하다는 입장을 피력하였다.
11,800
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대법원은 대상 판결(대법원 2017. 5. 18. 선고 2012두22485 전원합의체판결) 이전까지는 신탁부동산의 처분과 관련한 부가가치세 납세의무자를 판단함에 있어 부가가치세법 제6조 제5항(현행 제10조 제7항)의 위탁매매 규정을 준용하여, 부동산 신탁유형과 관련 없이 자익신탁과 타익신탁을 구분한 후, 자익신탁에서는 위탁자를 타익신탁에서는 수익자를 납세의무자로 보았으나, 대상 판결은 종전 판례를 변경하여 신탁계약이 관리ㆍ처분신탁이든 부동산담보신탁이든, 자익신탁이든 타익신탁이든 관계없이 수탁자로 통일하는 것으로 판례를 변경하였다. 수탁자가 신탁재산의 권리와 의무의 주체라는 신탁의 법리 및 재화나 용역의 공급이라는 거래 그 자체를 과세대상으로 삼는 부가가치세의 특성을 고려할 때 대법원의 판례변경은 타당하다고 본다. 이러한 대법원 판례의 변경으로 인해 신탁재산의 부가가치세 납세의무자를 자익신탁의 경우에는 위탁자, 타익신탁의 경우에는 수탁자로 하여 정착된 국세청의 과세실무 및 과세예규는 대폭적인 수정이 필요한 상황이다. 다만, 판례변경 및 유권해석의 변경에 따른 혼란을 방지하고 법적안정성과 예측가능성을 위해서는 조속한 시일 내에 부가가치세법에 신탁과 관련한 명확한 규정을 마련할 필요가 있다. 부가가치세법 개정시 다음과 같은 점을 유의해야할 것이다. 첫째, 대상판결에 따라 과세당국의 부동산신탁사에 대한 조세채권의 우선권 확보의 결과가 신탁재산의 독립성을 침해하여 신탁의 본질에 반하는 결과를 야기하게 해서는 안 된다. 과세당국의 조세채권 확보와 신탁재산의 독립성을 통한 수탁자나 다른 위탁자 또는 수익자의 이익이 조화될 수 있게 위탁자에게 연대납세의무를 지워 위탁자의 일반재산으로 책임을 지게 해야 하며, 부가가치세 체납시 책임범위를 신탁재산으로 한정하는 방식으로 수탁자나 다른 위탁자를 보호할 수 있는 입법적 보완이 필요하다. 둘째, 부동산신탁사 명의로 사업을 진행하는 토지신탁이나 관리형토지신탁 등의 경우에는 매출세액 납부자와 매입세액 공제주체가 이원화됨으로 인해 위탁자는 매입세액을 환급 또는 공제만 받고, 수탁자는 매출세액만 납부하는 문제가 발생한다. 토지신탁이나 관리형토지신탁의 경우에는 신탁사업별로 사업자등록이 가능하게 하거나, 위탁자와 공동으로 사업자등록을 가능하게 하여 매입세액공제와 관련된 문제를 해결할 수 있는 제도적 보완이 필요하다.

과다한 임원 보수의 손금불산입 - 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015두60884 판결 -

황남석 ( Hwang Nam Seok )
법조협회|최신판례분석  66권 6호, 2017 pp. 574-599 ( 총 26 pages)
6,600
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대상 판결은 임원의 보수가 부당·과다한 것인지 여부의 판단기준으로서 해당 보수가 법인의 영업이익에서 차지하는 비중과 규모, 해당 법인 내 다른 임원들 또는 동종업계 임원들의 보수와의 현저한 격차 유무, 정기적·계속적으로 지급될 가능성, 보수의 증감 추이 및 법인의 영업이익 변동과의 연관성, 다른 주주들에 대한 배당금 지급 여부, 법인의 소득을 부당하게 감소시키려는 주관적 의도 등을 제시하고 있다는 점에서 의미가 있다. 대상 판결은 과다한 임원 보수의 손금불산입을 규정하고 있는 법인세법 시행령 제43조 제3항의 요건을 충족하지 않더라도 문제가 된 과다 보수를 ‘실질적 상여금’에 해당하는 것으로 보고 ‘실질적 이익처분’이 있었다고 보아 법인세법 시행령 제43조 제1항을 적용한 사례이다. 과거 법인세법 시행령 제43조 제1항, 제2항을 적용하여 과다 상여금을 손금불산입한 판례들은 있었지만 과다 보수에 대하여 법인세법 시행령 제43조 제1항을 적용한 판례로서는 처음 선고된 것으로 생각된다. 대상 판결을 일반화하면 보수, 상여금을 불문하고 과다한 급여를 손금불산입할 수 있는 가능성이 열리게 되었다고 할 수 있다. 저자는 대상 판결이 과다 보수를 손금불산입한 결론에는 찬성하지만 적용법조로서 법인세법 시행령 제43조 제1항을 적용한 논리에는 찬성하기 어렵다. 오히려 현행법하에서는 법인세법 제19조 제1항, 제2항, 제20조 제1호를 적용하여 손금불산입할 수밖에 없을 것으로 본다. 다만 이렇게 해석할 경우 납세자의 관점에서는 법인세법 시행령에 의해서 구체화되어 있는 손금불산입 사유가 아님에도 손금불산입을 당하게 되어 조세법률주의의 측면에서는 문제의 소지가 있다. 그러므로 궁극적으로는 일본의 입법례와 같이 보수, 상여금을 통합하여 과다한 급여의 손금불산입에 관한 규정을 두는 것이 바람직하다.
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