글로버메뉴 바로가기 본문 바로가기 하단메뉴 바로가기

논문검색은 역시 페이퍼서치

> 법조협회 > 최신판례분석 > 67권 1호

최신판례분석검색

N/A


  • - 주제 : 사회과학분야 > 법학
  • - 성격 : 학술지
  • - 간기: 격월
  • - 국내 등재 : -
  • - 해외 등재 : -
  • - ISSN : 2508-4216
  • - 간행물명 변경 사항 :
논문제목
수록 범위 : 67권 1호 (2018)
5,400
초록보기
헌법 제29조 제2항, 국가배상법 제2조 제1항 단서에 따르면 군인·군무원 등은 다른 법령에 따라 보상을 지급받을 수 있을 때에는 국가배상법 등에 따른 손해배상을 청구할 수 없다고 규정하여 군인·군무원 등의 이중배상금지를 규정하고 있다. 판례는 국가배상법 제2조 제1항 단서의 적용범위를 축소시키려고 노력하여왔다. 판례는 공익근무요원 및 경비교도대원에 대하여는 단서조항의 적용을 배제하였으며, 또한 군인·군무원 등이 직무집행과 관련하여 공상을 입는다고 하더라도 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(이하 ‘국가유공자법’이라 한다) 및 기타 법률에 의하여 별도의 보상을 받을 수 없는 경우에는 단서조항의 적용을 배제시키고 있다. 대상판결은 국가배상을 받은 공상군경이 추가로 국가유공자법에 따른 보상금을 받을 수 있는지 여부에 대하여 다루고 있다. 대상판결에 따르면 국가유공자법은 국가배상법에 따른 손해배상금을 지급받은 자를 보상금 지급대상에서 제외하도록 하는 규정을 두고 있지 않다. 이에 따라 국가유공자 요건에 해당해 보상금 등 보훈급여금을 지급받을 수 있는 경우에는 단서조항에 따라 국가를 상대로 국가배상을 청구할 수 없으나 이와 달리 국가배상법에 따라 손해배상금을 지급받은 다음 국가유공자법이 정한 보상금 등 보훈급여금의 지급을 청구하는 경우에는 지급을 거부할 수 없다고 판시하고 있다. 대상판결의 입장은 대부분의 경우 국가유공자법에 따른 보상액이 국가배상법에 의한 손해배상액보다 상회하는 것을 전제로 하고 있다. 이러한 대법원의 입장에 대하여는 의문이 제기되고 있다. 국가유공자법에 따른 보상액과 국가배상금을 비교하여 보면, 구체적인 경우에 보상금이 국가배상금보다 많을 수도 있고 적을 수도 있다. 국가배상금은 개별적이고 구체적인 상황에 따라 산정되는 반면, 국가유공자법에 따른 보상금은 유형화 되고 정형화 된 산정방식을 택하고 있기 때문에 양자의 차이는 불가피하다. 경우에 따라서 보상금은 가해자의 고의·과실을 불문하며 과실상계가 없다는 점에서 국가배상금보다 유리할 수 있으나, 피해자의 직위에 따라 월수익액 및 일실이익에 따라 산정되며, 신체·생명의 침해의 경우 배상액의 상당부분을 차지하는 위자료를 고려할 때, 국가배상금이 보상금보다 큰 경우도 상당히 많을 수 있다. 대상판결의 입장은 국가배상금보다 보상액이 큰 경우에는 납득이 되나, 반대로 국가배상금이 보상액보다 큰 경우에는 설득력을 상실하게 된다. 오히려 피해자로 하여금 국가유공자법에 따른 보상금을 받도록 하고, 보상금을 받지 못한 경우에 비로소 국가배상청구를 하도록 하는 것이 헌법 제29조 제2항 및 국가배상법 제2조 1항 단서 그리고 국가유공자법의 타당한 해석이라고 판단된다.
8,400
초록보기
근저당은 공동근저당의 방식으로도 설정할 수 있다. 공동근저당은 동일한 채권을 담보하기 위하여 수 개의 담보목적물에 근저당을 설정하는 것을 말한다. 공동근저당에 관한 대법원 2017.9.21. 선고 2015다50637 판결에서는 ① 공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 참가하여 우선배당을 받는 경우에 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권도 확정되는지 여부, ② 이러한 사정이 있으면 위 우선배당액은 나머지 목적부동산에 관한 근저당권의 채권최고액으로부터 당연히 공제되는지 여부가 문제되었다. 대상 판결은 이러한 문제들에 대하여 ① 공동근저당권자가 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받았다는 사정만으로는 나머지 목적부동산에 관한 근저당권의 피담보채권도 확정된다고 할 수 없지만, ② 위와 같이 우선배당을 받은 금액은 나머지 목적 부동산에 대한 경매절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없어 이후에 피담보채권액이 증가하더라도 나머지 목적 부동산에 관한 공동근저당권자의 우선변제권 범위는 위 우선배당액을 공제한 채권최고액으로 제한된다고 판결하였다. 그러나 공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받았는지에 상관없이 이러한 모든 경우에는 해당 일부 부동산의 피담보채권이 확정될 때에 해당 일부 부동산뿐만 아니라 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권도 함께 확정된다고 보는 것이 타당할 것이다. 이 경우에 공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대한 경매대가로부터 우선배당을 받은 금액은 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권으로부터 채권최고액의 한도에서 당연히 공제될 것이다. 필자의 결론은 결국 동일한 채권을 담보할 목적으로 수 개의 부동산을 공동담보로 하여 근저당권을 설정한 경우에 하나의 부동산에 확정사유가 발생하면 다른 모든 부동산에 관하여 피담보채권이 확정된다고 한 일본 민법 제398조17 제2항과 마찬가지의 결과이다. 공동근저당권자가 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 담보가치를 최대한 활용하는 것은 공동담보의 목적으로 제공되는 각 부동산의 후순위 근저당권자나 기타 채권자들의 정당한 이익을 침해하지 않고 그들에게 예측하지 못한 손해를 발생시키지 않는다는 전제에서만 허용되어야 한다. 대상 판결의 법리는 이러한 전제를 충족시키지 못한다.
7,400
초록보기
대상판결 및 대상판결이 선례로서 언급하고 있는 두 개의 판결은 모두 무권대리인이 계약을 체결하고 상대방이 계약상 급여를 무권대리인 또는 본인에게 지급한 후 본인을 상대로 부당이득반환청구를 한 사안이다. 대법원은 본인에게 실질적 이득이 귀속되지 않았다는 이유로 상대방의 부당이득반환청구를 기각하였다. 대법원 판결의 결론에는 찬성하지만, 실질적 이득이란 모호한 개념으로 인해 해당 판결이 선례로 기능하기 어려운 문제가 있다. 실질적 이득이라는 개념은 다른 부당이득 사안에서도 이미 자주 등장한 바 있으나, 무권대리인에 의한 계약체결과 관련해서 구체적으로 어떤 경우 본인에게 실질적 이득이 귀속되었다고 볼 수 있는지 더욱 구체화될 필요가 있다. 이 글에서는 우선 급여 부당이득에서 급여 개념이 어떤 역할을 하는지, 그리고 부당이득반환에 관련된 당사자들 사이에 급여 관계에 대한 관념이 일치하지 않을 때 어떤 기준에 따라 급여 관계를 인정할 것인지 검토한다. 그리고 대상 판결에서 급여수령자의 확정은, 출연자와 출연수령자 중 누구를 보호해야 할 것인지, 더 정확히 말하면 무권대리인의 무자력 위험을 누구에게 부담시킬 것인지의 문제로, 여러 객관적 사정을 고려하여 판단해야 할 문제임을 논증한다. 특히 무권대리인에 의해 체결된 계약을 위한 급여가 행하여진 경우, 상대방은 급여가 누구를 향한 것인지 명확히 인식하고 있지만 본인은 출연을 받을 것을 의도하지도 인식하지도 않았다는 점에서 양자의 보호를 어떻게 조화시킬지는 쉽지 않은 문제이다. 부당이득법 자체의 법리만으로는 상대방과 본인 중 누구를 보호해야 할지 쉽게 결정할 수 없기 때문에, 무권대리법에서 무권대리인으로 인해 발생한 위험을 적절히 배분하기 위해 발전시킨 법리의 가치판단을 기준으로 이 문제를 접근한다. 결론적으로 무권대리인에게 급여가 행해졌음에도 불구하고 본인을 급여수령자로 파악하기 위해서는, 본인이 무권대리인에게 급여수령권 내지 표현급여수령권을 부여했고, 무권대리인이 급여수령권을 가진다는 것을 상대방이 신뢰했을 것이라는 두 가지 요건이 충족되어야 한다.
7,500
초록보기
원심판결은 소유권이전등기청구권에 관한 2000다51216 판결을 인용하면서, 채권에 대한 처분금지가처분은 채무자와 제3채무자 대한 송달 외에 공시하는 방법이 없는바 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력이 있으며 제3자에 대하여는 우선적 효력을 주장할 수 없다는 전제에서, 채권에 대한 선행 처분금지가 처분이 후행 압류에 우선하는 효력은 없으므로 그 압류는 가처분채권자와 사이의 관계에서도 유효하고, 따라서 후행 압류권자인 원고는 선행 가처분권자인 피고에게 대항할 수 있다고 판단하였다. 이에 대하여 대상판결은 골프회원권에 관한 2008다10884 판결을 인용하면서, 금전채권에 대한 가처분결정이 제3채무자에게 송달된 후 가처분채권자가 본안소송에서 승소하여 확정되었다면, 후행 가압류 또는 그에 기한 강제집행은 그 가처분의 처분금지 효력에 반하는 범위 내에서는 가처분채권자에게 대항할 수 없다고 하여, 후행 압류권자인 원고는 가처분권자인 피고에게 대항할 수 없다고 판단하였다. 금전채권에 대한 처분금지가처분과 가압류 등이 경합하는 경우 그 우열관계에 관하여는 종래 소유권이전등기청구권에 관한 판례를 기초로 선행 가처분이 후행가압류에 우선하는 효력이 없다고 설명되어 왔고, 골프회원권에 관한 판례 이후에도 그 우열관계는 분명하지 않았다. 이에 대하여 대상판결은 선행 가처분채권자가 본안소송에서도 승소하여 확정되었다면 후행 가압류권자는 선행 가처분권자에게 대항할 수 없다고 명시적으로 선언하여 그 우열관계를 분명히 하였다. 대상판결은 금전채권에 대한 가압류와 가처분이 경합하는 경우 그 집행의 순서, 즉 제3채무자에 대한 가압류·가처분명령의 도달순서에 따라 그 우열을 정하여야 한다는 점을 명확히 하였다는 점에서 중요한 의미를 가지며, 그 결론도 타당하다고 하겠다. 다만 소유권이전등기청구권에 관해서는 종래의 후행 압류권자가 우선한다는 전제에 서 있는 것으로 보인다. 그러나 금전채권 뿐만 아니라 소유권이전등기청구권까지 포함하여 채권 일반에 관하여 가압류와 가처분이 경합하는 경우 그 집행의 순서에 따라 획일적으로 간명하게 판단하는 것이 타당하다고 할 것이다.

배임죄의 본질과 타인의 사무 - 대법원 2017. 2. 3. 선고 2016도3674 판결 -

하태인 ( Ha Tae-in )
법조협회|최신판례분석  67권 1호, 2018 pp. 765-801 ( 총 37 pages)
7,200
초록보기
배임죄는 ‘타인의 사무처리 자’가 ‘임무를 위배’하였을 때 성립한다. ‘위배(違背)’라는 측면에서 신임관계를 전제로 할 수밖에 없다. 신임관계가 없는데 ‘임무위배’라는 것은 생각할 수 없기 때문이다. 따라서 배임죄의 본질은 신임관계를 전제로 하여야 한다. 그러나 배임죄의 본질론이 곧바로 구성요건해석론이 될 수는 없다. 배임죄 본질론의 의미는 신임관계를 전제로 하지 않는 절도죄, 사기죄, 강도죄 등 다른 재산범죄와 관계와 구별 내지 그 특성을 밝히고자 하는 데 있다고 볼 수 있다. 따라서 본질론이 곧 구성요건해석론이 될 수는 없으며, 서로 별개의 문제라 할 수 있다. 즉 배임죄 본질이 신임관계 존재여부라면, 배임죄 구성요건해석론은 범죄성립과 관련되어 신임관계의 정도 문제이다. 따라서 배임죄의 성부는 신임관계 존부와 연결될 수밖에 없다. 신임관계는 법령, 계약 또는 법률행위, 사실행위에서 발생하지만 그 성격이 동일한 것은 아니다. 신임관계를 전제로 하는 것과 그렇지 않은 것을 구별하여야 한다. 즉 임무위배행위 전에 이미 신임관계가 전제되어 있는 전형적인 법률관계와, 그 외 신임관계 여부가 아닌 사무의 타인성 여부를 판단하여 야 하는 것으로 나눌 수 있다. 즉 재산관리인, 대리, 위임, 고용과 같은 신임관계와 전형적인 관련성을 가지는 법률관계는 별도의 신임관계 여부를 검토할 필요는 없으나, 비전형적이고 일반적인 계약 또는 법률행위(매매, 양도담보 등)의 경우에는 곧바로 신임관계가 형성된다고 할 수 없기 때문에 신임관계 존부를 검토하기 위하여 사무의 타인성 여부를 따져야 한다. 따라서 전자의 경우에는 해당 법률관계로 인하여 곧바로 사무처리의 근거가 되며 배임죄의 행위주체가 된다고 할 것이나, 후자의 경우에는 그 사무자체의 성격을 판단하여야 하기 때문에 사무의 타인성이 중요한 판단자료가 된다. 또 관습, 사무관리는 신임관계가 존재한다고 볼 수 있으나, 법률행위가 종료된 경우에 특히 계약해지, 해임, 해고의 경우에는 본인과 행위자 사이에는 원칙적으로 실질적 신임관계가 존재한다고 볼 수 없으며, 예외적으로 잔존업무가 있고 그것이 신임관계를 전제로 하는 경우에는 타인의 사무처리 자가 될 수 있다.
6,400
초록보기
이번 판결은 두 가지 점에서 의의가 있다고 본다. 하나는 형법 제7조의 명시적인 문언 내용과 입법취지에 비추어 볼 때, 형법 제7조의 적용대상은 외국에서 실제로 징역형, 벌금형 등 형의 집행을 당한 사람에 한정된다는 것을 확인하였다는 점이다. 다른 하나는 외국에서 무죄판결을 받기까지 당한 미결구금은 미결구금의 목적, 미결구금의 집행방법 및 피구금자의 처우, 미결구금에 대한 법률적 취급 등이 국가별로 다양하다는 점에 비추어 외국에서의 형 집행과 반드시 동일하게 취급할 수는 없고, 다만 외국에서의 미결구금 사실을 양형 단계에서 유리한 사유로 참작해 반영함으로써 피고인의 불이익을 충분히 구제할 수 있다는 이유로, 외국에서 무죄판결을 받아 석방되기까지 미결구금을 당한 피고인에 대해서는 형법 제7조의 유추적용을 허용할 수 없다는 것을 최초로 확인하였다는 점이다. 설사 미결구금과 형의 집행은 자유박탈의 효과 면에서 본질적으로 차이가 없다는 점을 인정한다고 하더라도 미결구금의 목적, 미결구금의 집행방법 및 피구금자의 처우, 미결구금에 대한 법률적 취급 등이 국가별로 다양하기 때문에 외국에서의 미결구금이 외국에서의 형 집행과 반드시 동일하게 취급되는 것은 아니다. 또한 적어도 현행 법체계상으로는 미결구금은 양형 단계가 아니라 형의 집행 단계에서 고려하여야 할 사항이라고 해석하는 것이 타당하나, 앞서 언급한 바와 같이 외국에서의 미결구금이 외국에서의 형 집행과 반드시 동일하게 취급되는 것은 아니기 때문에 형법 제7조를 유추적용하여 외국에서의 미결구금을 형의 집행 단계에서 해결하는 것은 허용되지 않는다.
6,400
초록보기
이 논문은 이른바 ‘땅콩회항’ 사건으로 불리며 그 동안 세간의 관심과 이목을 집중시켰던 사건에 대한 대법원판례를 대상으로 그 쟁점사항을 제시하고 비판적으로 분석한 글이다. 대상판례의 쟁점은, 피고인이 푸시백 중이던 비행기를 탑승구로 돌아오게 한 행위가 항공보안법 제42조에 정한 항공기의 항로를 변경하게 한 것에 해당하는지 여부이다. 이에 대해 다수의견은 항공기의 지상 이동경로는 항로변경죄상의 ‘항로’에 포함되지 않으므로 피고인의 행위는 항공기의 항로를 변경하게 한 것에 해당하지 않는다고 본 반면, 반대의견은 항공기의 지상 이동경로 역시 항로변경죄상의 ‘항로’에 포함되므로 피고인의 행위는 항공기의 항로를 변경하게 한 것에 해당한다고 보았다. 이와 관련하여 이 글에서는 필자가 정리한 몇 가지 쟁점사항(항로의 의미를 규정하기 위한 접근방법, 법문의 구조에 따른 해석의 문제, 항로와 항공로의 동일시 문제, 처벌의 필요성과 공백의 문제, 불충분한 자료에 기초한 해석의 정당화 문제)을 중심으로 양 의견을 비교 검토하면서, 특히 근거제시의 (합리성 내지 적절성의)측면에서 어떤 해석이 타당한지를 살펴보았다. 검토결과, 필자는 항로와 운항을 밀접하게 연계시키는 접근방법에 기초하여 제시된 반대의견의 해석론은, 비록 그것이 하나의 가능한 해석일 수는 있지만, 그러한 가능성을 넘어 합리적 근거제시를 통한 설득력 있는 논증을 보여주는 데까지는 이르지 못했다고 판단하였다. 따라서 형법해석상 죄형법정원칙의 취지에 비추어 ‘항로’개념의 사전적 정의 등 일상적 의미를 고려하여 피고인의 행위가 항로변경죄를 구성하지 않는다고 본 다수의견이 결론적으로 타당하다고 보았다.

경찰행정상의 즉시강제와 수사상 강제처분의 구별 - 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013도2168 판결 -

정승환 ( Jung Seung Hwan )
법조협회|최신판례분석  67권 1호, 2018 pp. 860-889 ( 총 30 pages)
6,500
초록보기
행정상의 즉시강제 중에서도 경찰행정상의 즉시강제는 범죄의 예방과 제지를 목적으로 하기 때문에 수사절차와 서로 밀접한 관련이 있고 그 경계가 애매하다. 또한 경찰행정상의 즉시강제는 시민의 기본권을 침해한다는 점에서는 수사절차의 강제처분과 본질적 차이가 크지 않다. 그럼에도 불구하고 수사절차의 강제처분은 법원의 엄격한 통제를 받는 반면 행정상의 즉시강제는 영장주의의 적용 등 외부에 의한 통제 없이 자체 규정에 의해 집행될 수 있어 양자는 법적 성격에 따른 차이가 매우 크다. 따라서 경찰이 취한 조치의 성격을 어떻게 규정하느냐가 매우 중요하다. 대상판결은 경찰행정상의 즉시강제라고 주장하는 조치에 대하여 그 성격상 체포로 보아야 한다고 판시한 드문 판례라는 점에서 분석의 의미가 있다. 다만 대상판결에서는 사안에서 문제된 경찰의 조치가 즉시강제의 요건을 충족하지 못하였다는 점에 대해서는 자세히 논술한 반면, 그 조치의 성격을 체포로 규정한 근거를 충분히 설명하지 않고 있다. 이 논문에서는 그러한 점을 고려하여 경찰의 작용 중 1) 수사기관으로서 2) 구체적 범죄혐의에 근거하여 3) 특정한 범죄혐의자를 확보하거나 4) 범죄혐의에 대한 증거를 수집하는 조치는 수사로 보아 형사소송법의 강제처분에 관한 규정을 적용해야 한다는 점을 서술하였다. 논문에서는 이와 더불어 행정상의 즉시강제라도 결과적으로 형벌이 수반될 염려가 있는 경우에는, 그것이 실질상 수사이든 아니든 상관없이, 영장주의를 적용하는 것을 원칙으로 하여야 하고, 영장주의를 적용할 수 없는 경우에는 관련 법규에 그 요건과 절차를 엄격하게 규정하여야 하고, 법규의 해석과 적용에서도 불가피한 최소한의 범위 내에서 시행되어야 한다는 점을 논술하였다.

타인명의의 주식인수와 주주권의 귀속 - 대법원 2017. 12. 5. 선고 2016다265351 판결 -

침영 ( Shim Young )
법조협회|최신판례분석  67권 1호, 2018 pp. 890-915 ( 총 26 pages)
6,100
초록보기
주식을 인수하는 자가 자신의 명의가 아닌 다른 사람의 명의로 주식을 인수하는 경우 ① 누가 주금납입의무를 부담하는지와 ② 주식이 발행된 후에 누가 주주가 되는지(주주의 확정), 그리고 ③ 누가 회사에 대하여 주주권을 행사할 수 있는지가 문제된다. 상법 제332조는 위 ①에 관하여 명시적인 규정을 두고 있으나 ②와 ③의 문제에 대하여는 해석에 맡겨져 있다. 2017년 대법원 전원합의체 판결은 명의주주와 실질주주 중 누가 회사에 대하여 주주권을 행사할 수 있는가에 대하여 기존의 실질주주 중심의 법리에서 주주명부에 적법하게 주주로 기재되어 있는 명의주주가 주주권을 행사할 수 있다는 형식주의 법리로 판례를 변경하였다. 대상판결은 위 대법원 전원합의체 판결 이후에 타인명의의 주식인수가 있는 경우 누구를 주주로 할 것인가에 대한 해석이다. 대법원은 주주의 확정은 주식인수계약의 당사자를 누구로 볼 것인가에 따라 결정하여야 한다고 한다. 주식인수계약 당사자를 정하기 위해서는 기존의 타인명의의 법률행위에서 계약당사자를 확정하는 법리를 따르면서 회사의 사무처리의 효율성과 법적 안정성을 도모하기 위하여 상법에서 특별히 정한 주식인수계약의 특성을 고려하도록 한다. 대상판결은 타인명의의 주식인수에서 실질적인 주식인수인을 주주로 보는 실질설을 폐기하고 원칙적으로 명의주주를 주식인수인으로 보는 형식설에 가까운 해석을 하였다. 이 평석은 타인명의의 법률행위와 계약당사자 확정 원칙과 타인명의의 주식인수와 주식인수계약 당사자확정을 비교하여 고찰하였고 대상판결의 미비점을 함께 검토하였다.
1