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> 법조협회 > 최신판례분석 > 67권 5호

최신판례분석검색

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  • - 주제 : 사회과학분야 > 법학
  • - 성격 : 학술지
  • - 간기: 격월
  • - 국내 등재 : -
  • - 해외 등재 : -
  • - ISSN : 2508-4216
  • - 간행물명 변경 사항 :
논문제목
수록 범위 : 67권 5호 (2018)

의제된 인·허가의 취소와 관련한 문제점 - 대법원 2018. 7. 12. 선고 2017두48734 판결 -

김중권 ( Kim Jung-kwon )
법조협회|최신판례분석  67권 5호, 2018 pp. 509-534 ( 총 26 pages)
6,100
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대상판결의 하급심이 적극적으로 사업계획승인 취소처분의 당부를 판단하여 적법성을 확인함으로써, 의제적 행정행위의 존재 및 그것의 취소를 인정하였다. 어떠한 상황의 발생과 더불어 행정행위가 발해진 것으로 즉, 있는 것으로 보는(간주되는) 식으로, 법률이 결정주체의 의사와 무관한 상황의 발생을 행정행위의 발급으로 대체하는 경우에, 그렇게 성립한 행정행위가 의제적 행정행위이다. 인·허가의제의 효과는 의제대상 인·허가의 개개의 행정절차를 생략하는 데 있다. 현행 행정법제가 취하는 인·허가의제의 방식은 크게 두 가지이다. 즉, 하나는 허가, 신고 등과 같은 선행행위의 존재를 바탕으로 다른 인·허가에 관한 의제효과를 연결시킨다(동반적·확장적 의제효과의 방식). 다른 하나는 소정의 처리기간의 경과에 의제효과를 연결시킨다(기간경과적 의제효과의 방식). 기간경과적 의제효과의 방식에 비해 동반적·확장적 의제효과의 방식은 행정법적으로 문제가 많다. 일각에선 행정의 간소화의 차원에서 의제제도를 확대하고자 한다. 인·허가의제규정의 확대는 법률구속 및 행정청에 의한 통제를 극도로 완화시켜 자칫 권력분립주의와 법치국가원리를 심각하게 훼손할 수 있다. 아울러 법률에 합치하지 않고 투명하지도 않은 행정현실이 가일층 촉진될 우려가 있다. 입법정책의 차원에서 인·허가의제는 2극적 법관계에서 실체적으로 법적으로 단순하고 예방적 통제의 중요하지 않은 범주에서만 도입될 필요가 있다.

여성 할례(FGM)를 이유로 한 난민 인정 여부 - 대법원 2017. 12. 5. 선고 2016두42913판결 -

여하윤 ( Hayoon Yeo )
법조협회|최신판례분석  67권 5호, 2018 pp. 535-561 ( 총 27 pages)
6,200
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대상판결의 의의를 요약하면 다음과 같다. 첫째, 우리나라에서도 여성할례가 난민으로서의 지위로 인정받을 수 있는 사유임을 명시하였다. 국제적 인권 보호의 측면에서, 특히 여성 인권 보호를 위하여 국제적 조류에 맞는 주요한 원칙을 천명하였다고 할 것이다. 둘째, 난민 지위를 무분별하게 인정함으로써 발생할 수 있는 현실적인 문제를 직시하여, 여성 할례가 난민으로서의 지위를 인정받기 위한 추가적인 요건을 제시하였다. 즉, 국적국으로부터 충분한 보호를 기대하기 어렵다는 사정이 인정되어야 한다는 점과 여성 할례를 당하게 될 위험은 일반적·추상적인 위험의 정도를 넘어 난민신청인이 개별적·구체적으로 그러한 위험에 노출되어 있는 경우를 의미하고, 이는 난민신청인이 속한 가족적·지역적·사회적 상황에 관한 객관적인 증거에 의하여 합리적으로 인정되어야 한다고 명시하였다. 따라서 여성할례와 난민에 관한 법이론적 접근 측면에서 시의적절한 판시가 이루어졌다고 할 수 있다.
5,700
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대법원은 당사자에게 관할위반에 따른 이송신청권(법 제34조 제1항)이 없다는 것을 근거로 법 제39조가 규정하는 이송결정과 이송신청기각결정을 제한적으로 해석하고 있다. 특히 이 사건 결정은 제1심 법원의 관할위반에 따른 이송결정을 항고법원이 취소하는 경우조차 이송신청기각결정에 해당하는 것으로 파악해서 더 이상의 불복을 불허하는 모순을 범하고 있어 더더욱 문제가 된다. 우선, 법 제34조 제1항의 규정 내용과 연혁 그리고 비교법적인 검토를 통해볼 때 관할위반에 따른 이송신청권은 당사자에게 부여되지 않은 것으로 판단된다. 따라서 법원은 당사자의 관할위반에 따른 이송신청에 대해 그 이유가 없다고 판단되면 명시적인 별도의 재판을 할 필요는 없으며 관할위반을 이유로 하는 본안전 항변에 대한 판단의 형식으로 판결 이유 등에서 설시해 주는 것으로 족하다. 그러나 법원이 관할위반을 이유로 한 당사자의 이송신청에 대해 결정의 형태로 기각한다면 실질적으로는 중간적인 재판의 성격이지만 형식적으로는 결정에 의한 절차이므로 이에 대한 불복절차를 밟아주는 것으로 충분하다. 당사자에게 이송신청권은 없지만 법원의 명시적인 재판을 통해 적법한 관할권을 가진 법원을 찾아가는 것을 막을 이유는 없을 것이다. 한편, 법원이 직권으로 이송결정을 하게 된다면 법 제39조에 따라 당사자는 즉시항고를 할 수 있으며 나아가 항고법원이 동 이송결정을 취소하더라도 이는 이송신청을 기각한 결정이 아니라 항고법원의 취소결정에 해당하므로 재항고가 있게 되면 이에 대한 당부를 판단하면 충분하다. 따라서 이 사건 결정은 법 제39조를 오해하여 이송결정에 대한 당사자의 정당한 재항고권을 침해하고 있다.

한정승인을 한 상속인이 취득한 상속재산의 법적 지위 - 대법원 2016. 5. 24. 선고 2015다250574 판결 -

전경근 ( Jun Gyung Gun )
법조협회|최신판례분석  67권 5호, 2018 pp. 584-611 ( 총 28 pages)
6,300
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상속이 개시된 경우 상속인은 상속받은 재산의 범위 내에서 상속채무를 부담하기로 하는 한정승인을 할 수 있으며, 상속인이 한정승인을 하면 상속채권자는 상속인이 상속받은 재산의 범위 내에 대해서만 상속채무의 이행을 강제할 수 있다. 이러한 경우에 상속인의 채권자도 상속재산에 대하여 강제집행을 할 수 있는지가 문제되는데, 상속인의 채권자는 상속재산에 대하여 강제집행을 할 수 없다는 것이 통설이다. 대상판결에서는 상속인의 채권자가 강제집행을 신청하지는 않았지만, 상속채권자가 신청한 강제집행절차에 참여하여 상속채권자보다 우선적으로 배당을 받을 수 있는가가 문제되었다. 1심 법원과 원심법원은 조세채권자인 상속인의 채권자가 우선변제를 받는 것으로 판단하였지만, 대법원은 상속채권자가 상속재산에 대한 우선권이 있다고 함으로써 우선변제권이 있는 조세채권자를 상속채권자의 후순위로 판단하였다. 이러한 대법원의 판단은 결론적으로는 정당하다고 생각한다. 그러나 대법원은 상속인의 채권자가 상속재산에 대한 근저당권을 취득했던 대법원 2010. 3. 18. 선고 2007다77781 전원합의체 판결에서는 상속인의 채권자인 근저당권자가 상속채권자에 우선한다고 함으로써 우선권을 가지는 채권자가 일반채권자인 상속채권자에 우선한다고 판단하였다. 따라서 배당에서의 우선순위에 관한 면에서 볼 때 대상판결은 위 전원합의체 판결과 다른 견해를 취한 것으로 볼 수 있다. 필자는 이 글을 통하여 상속인이 취득하게 되는 상속재산은 상속채권자의 채권을 만족시키기 위하여 우선적으로 사용될 수 있도록 해야 한다는 점을 피력하였다.

군사법원과 일반 법원의 재판권 쟁의 - 대법원 2016. 6. 16.자 2016초기318 전원합의체 결정 -

한상규 ( Han Sang Kyou )
법조협회|최신판례분석  67권 5호, 2018 pp. 612-642 ( 총 31 pages)
6,600
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군사법원법 제2조 제1항 제4호는 이른바 ‘특정 군사범죄’를 범한 일반 국민에 대하여 군사법원이 신분적 재판권을 가진다고 규정한다. 이 규정에 따라 특정 군사범죄를 범한 일반국민에 대해 재판권을 가지게 된 군사법원은 당연히 그 일반국민이 범한 특정군사범죄 이후의 범죄에 대하여도 신분적 재판권을 가지게 되는지, 그리고 군사법원법 제2조 제2항에 의해 그 특정 군사범죄 이전에 저지른 특정 군사범죄 이외의 일반 범죄에 대하여도 재판권을 가지는지 문제가 된다. 대상결정의 다수의견은 군사법원법 제2조 제1항 제4호에 따라 군사법원이 특정 군사범죄를 저지른 일반국민에 대하여 가지는 재판권은 ‘신분적 재판권’이라는 명칭에도 불구하고 그 이후에 범한 일반 범죄에 대하여 미치지 않으며 그 이전에 범한 일반 범죄에 대하여도 미치지 않는다고 판시하였다. 그 이유는 특정 군사범죄를 범한 일반 국민에 대한 군사법원의 재판권은 오로지 그 특정 군사범죄에 대하여 미친다고 해석하는 것이 헌법이 보장하는 일반 국민의 군사재판을 받지 아니할 기본권을 보장하는 취지에 맞다는 것이 가장 큰 이유이다. 한편 이러한 군사법원의 일반 국민에 대한 예외적 재판권은 전속적 재판권이므로 일반 법원이 재판권을 행사할 수 없으며 만일 일반 국민의 특정 군사범죄와 일반 범죄가 형법 제37조의 경합범으로 하나의 사건으로 기소된 경우라면 특정 군사범죄는 군사법원에서, 그 밖의 일반 범죄는 일반 법원에서 각각 재판할 수 있을 뿐이라고 한다. 그러한 다수의견에 대하여는 다수의견과 결론을 같이하면서도 그 법리를 달리하는 별개의견과 다수의견과 결론을 달리하는 2개의 반대의견이 있다. 이 글에서는 군사법원이 일반 국민에 대하여 갖는 재판권의 범위와 형법 제37조 전단 경합범의 법리에 비추어 대상 결정의 타당성을 살펴본다. 그 과정에서 과연 다수의견은 얼마나 설득력이 있는지가 드러날 것이다.

책임보험계약상 제3자의 직접청구권의 법적 성질 - 대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다42599 판결 -

전우현 ( Chun Woo Hyun )
법조협회|최신판례분석  67권 5호, 2018 pp. 643-692 ( 총 50 pages)
9,000
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본 사례에는 여러 쟁점이 있지만 이 연구는 책임보험상 제3자의 직접청구권의 법적 성질에 초점을 맞춘다. 이를 어떻게 보는가는 소멸시효 기간, 보험자의 제3자에 대한 항변 행사 내용에 영향을 미친다. 손해배상청구권설은 보험자가 피보험자의 손해배상채무를 병존적으로 인수한 것으로 본다. 그리하여 보험자와 피보험자는 동일한 채무를 부담하고 연대채무관계라고 한다. 그에 반해 보험금청구권설은 책임보험계약에서 피해자인 제3자가 보험자에 대하여 행사하는 직접청구권은 보험금 청구권 행사일 뿐이라고 한다. 그가 가해자인 피보험자에게 행사하는 손해배상 청구권과는 전혀 성질이 다르다는 것이다. 판례는 보험금 청구권설에 입각한 것도 있고 손해배상 청구권설에 입각한 것도 있다. 최근에는 본 사안처럼 주로 손해배상 청구권설에 따른 것이다. 필자의 견해로는 보험자가 피해자에게 부담하는 채무가 피보험자의 손해배상채무를 (병존적으로) 인수한 것인지, 보험자의 피해자에 대한 채무가 손해배상채무인지 심히 의문이다. 손해배상청구권설은 책임보험이 가급적 제3자를 보호해야 한다고 한다. 그러나, 이런 노력이 지나쳐서 법 규정을 넘어 해석하는 것이 되어서는 안될 것이다. 비록 책임보험계약에서 피해자를 보호하려는 기능에 착안한다고 하여도 그 본래의 목적 범위에서만 논의되어야 한다. 피해자 보호는 보험금을 보험자에게 직접 청구하게 하는 것으로 충분하다. 이를 넘어 소멸시효 등까지 유리하게 하는 것은 해석의 과잉이다. 그리고 글로벌 기준에 맞는지 의문이다. 손해배상청구권설은 외국(특히 독일)에도 그러한 예가 있다고 주장하지만, 사실은 그렇지 않다. 독일의 강제책임보험에서도 보험자가 피보험자의 채무를 인수하였다는 내용이나 독일학자의 주장은 없다. 극히 예외적인 경우를 제외하고 임의적 책임보험에는 직접청구권을 인정조차 하지 않는 것도 우리와 전혀 다르다. 영국, 미국, 일본에서는 직접청구권 자체가 매우 제한적이거나 불허되고 있다. 채무의 병존적 인수의제는 당사자 효과의사를 전혀 엉뚱하게 간주해버리는 것이다. 이는 민사법 이론상의 문제를 지니고 있다. 상법에는 전혀 그런 추정이나 간주의 내용이 없다. 상법 제724조 제2항이 단순히 ‘... 직접 청구할 수 있다..’ 고 한 것 하나 때문에 의사표시 중 내면의 ‘효과의사’를 추정하거나 간주할 수는 없다. 책임보험계약상 보험자가 피보험자의 손해배상채무를 병존적으로 인수하였다는 것에 동의할 수 없다. 또, 피해자의 직접청구권은 손해배상청구권이 아니며 보험금청구권으로 보아야 한다. 이 점에 관한 한 대법원의 의견에 반대한다.
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2016다275679 사건은 회사가 그 회사의 주주와 함께 사내이사를 피고로 하여 이사 지위 부존재의 확인의 구한 사례이다. 대법원은 피고 이사의 선임결의가 소집권한 없는 자(소집허가의 효력이 소멸되었기 때문)의 소집에 의하여 이루어졌으므로 결의 부존재에 해당하고, 따라서 피고 이사의 지위는 부존재한다고 원심의 판결을 유지하였다. 또한 피고가 상고하면서 원고회사의 소송대표가 상법 제394조 제1항의 위반에 해당하는 것이므로 진행된 소송행위의 효력을 인정할 수 없다는 주장을 하였으나, 대법원은 이에 대하여 원고회사와 같이 법원이 선임한 일시대표 이사가 소송을 대표하는 경우는 공정성을 저해하지 않으므로 상법 제394조 제1항은 적용되지 않는다고 하여 상고를 기각하였다. 대법원에서 이루어진 주요 판단사항 두 가지 중 첫 번째인 소집기간의 명시 없이 소수주주의 직접 총회소집을 허가한 경우 상당한 기간이 경과하면 그 소집권한이 소멸한다는 것 그리고 그 상당기간의 경과여부를 판단하기 위하여 설정한 기준과 이 사례 사실관계에의 적용 등에 대하여는 전반적으로 동의한다. 다만 상당기간 경과로 소집허가에 의한 소집권한이 소멸되었고 소집권한 없는 자의 소집으로 피고를 선임한 선임결의가 부존재한 것으로 결론지어지면서, 원고가 주장한 소집절차나 결의방법 및 결의내용 등의 하자에 대한 판단이 이루어지지 않았으므로 이에 대한 법원의 입장을 살필 수 없는 것은 다소 아쉽다. 문제는 두 번째 쟁점인 상법 제394조 제1항의 적용 배제에 관한 논의이다. 소송경제상 그리고 사건의 맥락이나 판결의 변동가능성 등으로 볼 때 피고 이사 지위의 부존재를 이 판결로 매듭지어 주는 것이 바람직하다 는 것에는 동의한다. 그렇지만 상법 제394조 제1항의 성격과 내용을 감안할 때 판결의 취지나 내용에 오해가 없도록 친절한 설명과 정치한 법리 구성이 있었어야 한다고 생각한다. 이 글에서 이에 대한 필자의 의견을 피력했다. 상법이 회사와 이사 간의 소송에서 대표이사의 소송 대표권을 제한하여 감사에게 부여한 만큼 이 같은 소송에서 일시대표이사라 하여 소송대표를 용인하는 것은 조심스러운 일이다. 예외적으로 불가피한 상황에서 일시대표이사의 소송행위의 효력을 인정하려는 시도는 긍정적인 결론을 위한 가치 있는 도전일 수 있다. 그렇지만 일시대표이사가 선임된 회사라 하여 감사의 소송대표권을 회수하는 것이 되어서는 안 되고 구체적 타당성과 합리적이고 신속한 해결 그리고 불필요한 반복적 심사의 방지 등을 위한 예외적인 경우에 허락되는 법리로서 존재하여야 한다.
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