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최신판례분석검색

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  • - 주제 : 사회과학분야 > 법학
  • - 성격 : 학술지
  • - 간기: 격월
  • - 국내 등재 : -
  • - 해외 등재 : -
  • - ISSN : 2508-4216
  • - 간행물명 변경 사항 :
논문제목
수록 범위 : 67권 6호 (2018)

성매매 보호법익의 실체 - 헌재 2016. 3. 31. 선고 2013헌가2 -

張星源 ( Jang Seong Won )
법조협회|최신판례분석  67권 6호, 2018 pp. 629-665 ( 총 37 pages)
7,200
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성매매를 불법으로 규정하고 광범위하게 단속함에도 성매매 처벌의 위하효나 예방효는 검증되지 못한 채 불신의 대상으로 남아 있다. 특히 다른 불법과 결합되지 않고 개인간 자유의사에 따라 합의로 이뤄지는 성매매에 대하여는 그 처벌 정당성에 의문이 증폭되고 있다. 이 와중에 2016년 헌법재판소 결정으로 성매매는 범죄로서 정체성을 다시 확인받고 그 생명을 연장하게 되었다. 그런데 헌법재판소가 성매매 보호법익으로 내세우는 사회적 도덕률, 건전한 풍속, 사회제도적 구조라는 것은 추상적이고 확증이 곤란한 개념이다. 범죄로서 가벌성을 지탱해주는 보호법익으로 기능하는가에는 회의적인 시선을 거두기 어렵다. 성매매의 보호법익이 추상적인 수준에서 모호하고 불확실하게 설정되어 있다는 점에서 성매매처벌의 정당성을 확인하고 범죄로서 정체성을 따져봐야 할 필요는 여전하다. 특정 행위에 대한 범죄화를 고려할 때에는 위험의 원인과 내용을 구체적으로 분석하여 그것이 침해하려는 이익이 무엇인지, 위태롭게 하는 권리는 어떤 것인지 확정하여야 한다. 성매매를 벌하는 이유가 건전한 성풍속을 해한다거나 성윤리에 반할 위험이 있다는 추상적이며 특정되지 않는 불명확한 법익을 대상으로 한다는 비판을 직시하여야 한다. 건전한 성풍속과 성도덕에 가려진 진짜 법익이 무엇인지 들여다보아야 한다. 성매매로 보호하고자 하는 법익의 실체가 다른 행동과 생각에 대한 거부감이나 혐오라든가, 근거가 박약한 생물학적 건강상 이유라든가, 이제는 극복된 성차별적 사고의 파편이라든가, 노동과 직업에 대한 편견에 사로잡힌 잔재는 아닌지 되돌아보아야 한다. 이를 통해 “개개인의 행위가 비록 도덕률에 반하더라도 본질적으로 개인의 사생활에 속하고 사회적 유해성이 없거나 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안 된다”는 명징한 논리가 관철되어야 한다.

변호사의 자격등록과 등록거부 제도에 관한 고찰 - 서울고등법원 2016. 10. 29. 선고 2016나2013008 판결 -

鄭亨根 ( Jung Hyung Keun )
법조협회|최신판례분석  67권 6호, 2018 pp. 666-710 ( 총 45 pages)
8,500
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변호사가 개업을 하려면 대한변호사협회에 등록을 하여야 한다. 자격등록 후 곧바로 변호사의 직무를 수행할 수 있는 것은 아니고 개업신고까지 해야 한다. 변호사법은 자격등록과 개업신고가 동시에 행하여지는 것으로 전제하지만, 이 때문에 여러 문제가 발생하고 있다. 대한변호사협회에 등록을 하지 아니하고 변호사의 직무를 수행한 자는 처벌을 받는다. 그러나 변호사가 개업신고를 하지 않고, 자격등록만 한 상태에서 변호사의 직무를 수행할 수 있는 것은 아니라고 해야 한다. 따라서 개업신고는 하지 않고 자격등록만 한 상태에서 변호사의 직무수행을 한 경우에는 처벌할 수 없지만, 개업신고를 하지 않은 점에 대해서는 징계처분으로 제재하는 수밖에 없을 것이다. 변호사의 자격등록을 마친 변호사시험에 합격한 변호사는 6개월 실무수습 기간 중에 법률사무소를 개설하거나 사건수임을 하는 등의 직무수행을 하면 형사처벌을 받는다. 변호사법은 한편에서는 등록을 하지 않고 직무수행을 하면 처벌을 하고, 다른 한편에서는 등록을 하였음에도 일체의 직무수행을 할 수 없도록 한다. 그러므로 변호사시험에 합격한 자는 실무수습을 마친 후에 자격등록을 할 수 있도록 개정할 필요가 있다. 변호사의 자격등록과 개업신고를 하지 않고 직무를 수행하는 행위를 처벌하는 것으로 개정해야 자격등록과 개업의 현실에 부합될 것이다. 변호사가 자격등록을 신청하더라도 등록거부사유가 있을 때는 등록이 거부된다. 이 사유 중에서 가장 문제되는 내용은 공무원 재직 중의 위법행위로 인하여 형사소추 또는 징계처분을 받거나 그와 관련하여 퇴직한 자(제8조 제4호)에 관한 것이다. 대상판결의 사안 역시 공무원으로 재직 중 형사처벌과 징계처분을 받은 후 퇴직한 원고가 신청한 변호사 자격등록에 대하여 대한변호사협회는 위 사유에 해당된다며 등록거부결정을 한 것이다. 원고는 변호사법이 정하는 불복절차대로 법무부장관에게 등록거부결정에 대하여 이의신청을 하였지만 기각결정을 받았다. 법무부장관에게 이의신청을 한 것이라는 점에서 처분청에 하는 일반적인 이의신청과는 성격을 달리한다. 이의신청 기각결정을 받은 원고가 다시 불복하려고 할 때, 대한변호사협회의 ‘등록거부결정’을 대상으로 해야 할지 아니면 법무부장관의 ‘이의신청 기각결정’을 대상으로 해야 할지 문제된다. 대한변호사협회는 법무부장관의 감독하에 변호사등록업무 등을 수행하는 공무수탁사인으로서 처분청의 지위에 있다. 따라서 대한변호사협회가 한 등록거부결정은 원처분에 해당되므로, 원고는 대한변호사협회를 피고로 등록거부결정의 취소를 청구하는 행정심판 또는 행정소송을 제기하였어야 한다. 그런데 원고는 민사소송으로 회원지위확인의 소를 제기 하였지만 결국 각하판결을 받았다. 변호사법은 오로지 등록거부사유만 규정하고 있지만, 이 사유를 세분하여 변호사 자격이 없거나 결격기간 중에는 등록거부사유로 하고, 변호사 자격은 있지만 개업을 불허해야 할 사유는 개업거부사유로 하는 것이 타당할 것으로 보인다.

입주(변경)계약 취소의 처분성 인정에 관한 비판적 고찰 - 대법원 2017. 6. 15. 선고 2014두46843 판결 -

鄭南哲 ( Nam-chul Chung )
법조협회|최신판례분석  67권 6호, 2018 pp. 711-738 ( 총 28 pages)
6,300
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대상판결에는 입주계약 내지 변경계약의 취소를 행정처분으로 판단하고 있지만, 공법계약의 취소로 이해해야 한다. 판례에서 설시한 행정처분 판단기준은 불명확하며, 행정처분의 범위를 무리하게 확대하는 것은 다른 소송유형 및 헌법소원 등과 충돌할 우려가 있다. 피고 X공단은 법인격을 가지며, 본래 행정주체의 지위를 가진다. 따라서 피고는 공법계약의 주체가 될 수 있다. 입주계약 또는 변경계약은 공법 계약의 성질을 가지며, 그 취소도 공법계약과 관련하여 논의하여야 한다. 입주계약 내지 변경계약의 취소를 행정처분으로 이해하는 것은 관권국가적(官權國家的)인 발상이다. 대상판결의 핵심은 공법계약의 취소가 허용되는지 여부에 있다. 이에 대해 학설이 대립하고 있지만, 공법계약의 취소는 법원의 판결에 의한 쟁송취소나 행정청에 의한 직권취소와는 구별되어야 한다. 독일의 입법례에서 시사하는 바와 같이, 민법에서 규정하고 있는 법률행위의 취소에 관한 규정이 유추적용될 수 있다. 기망이나 허위사실 등에 의한 공법계약은 취소될 수 있고, 이에 의해 공법계약은 무효로 판단되어야 한다. 행정처분을 무리하게 해석하는 것은 행정법학의 근간이 되는 행정작용론의 발전을 저해할 수 있다. 또한 입법적으로 불충분하거나 흠결이 있다고 하여 법률의 규정을 넘어서는 해석을 해석하는 것은 권력분립원리의 관점에서 매우 위험하다. 이러한 해석론적 문제 외에 현대행정의 특징과 행정작용의 다양성 등에 비추어 행정계약을 행정절차법에 도입하는 노력을 경주해야 한다.
8,400
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채무자가 다른 급부를 변제제공하면서 채권자가 이에 승낙을 하고 해당 급부를 수령한 경우에 우리 민법은 본래 채권의 소멸을 인정하고 있다. 즉, “채무자가 채권자의 승낙을 얻어 본래의 채무이행에 갈음하여 다른 급여를 한 때에는 변제와 같은 효력이 있다”고 규정하고(제466조) 이를 대물변제라고 하여 민법은 변제의 특수유형으로서 규정하고 있다. 대물변제에 대한 종래의 통설과 판례의 입장이었던 요물계 약설은, 대물변제 약정이 대물변제의 예약이라는 형태로만 가능하다고 봄으로써 학계의 강한 비판을 받았다. 그러면서 대물변제와 대물변제 약정의 법적 성질과 그에 따른 법률관계에 대하여 다양한 견해들이 제시되었으며 최근에 이 주제가 다시 학계에서 새롭게 논의되고 있다. 이와 같이 학설과 판례가 극도로 대립하고 있는 것은 민법 어디에서도 대물변제 및 대물변제 약정의 개념정의가 규정되어 있지 않기 때문이다. 따라서 그 개념정의와 법적 성질의 논의는 학설과 판례에 맡겨져 있다고 볼 수 있다. 사실 대물변제의 법적 성질을 어떻게 보느냐에 따라 법률효과가 크게 달라지는 것은 아니다. 왜냐하면 대물변제로 기존의 채무는 물론, 대물변제를 위한 대물변제 약정도 만족을 얻고 모두 소멸하기 때문이다. 그러나 대물변제의 법적 성질을 어떻게 이론구성 하는가에 따라 대상판결에서 문제되고 있는 대물변제계약 내지 대물변제 약정만 있는 상태를 어떻게 볼 것인지가 크게 달라지게 된다. 본 평석은 최근에 선고된 대상판결에서 대물변제 약정의 해석을 통하여 그 구체적인 의미·내용을 확정하라고 하는 판시내용을 기반으로 하여 대물변제의 약정이 체결될 수 있는 다양한 사례유형을 살펴보는 한편 그에 따른 다양한 해석가능성에 관하여 고찰하였다.

(가)압류에 따른 시효중단 효력 발생 시기 - 대법원 2017. 4. 7. 선고 2016다35451 판결 -

韓忠洙 ( Choongsoo Han )
법조협회|최신판례분석  67권 6호, 2018 pp. 783-808 ( 총 26 pages)
6,100
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이 사건 대상판결에 따르면 금전채권의 가압류는 집행법원의 가압류명령과 제3채무자에 대한 송달로써 하는 것이므로 가압류명령이 제3채무자에게 송달됨으로써 가압류집행은 끝나고 그 효력이 생긴다. 따라서 채무자가 건설공제조합에 대하여 갖는 출자증권의 인도청구권을 가압류한 경우에는 법원의 가압류명령이 제3채무자인 건설공제조합에 송달됨으로써 가압류의 효력이 생기고, 이 경우 가압류로 인한 소멸시효 중단의 효력은 가압류 신청 시에 소급하여 발생한다고 설시하고 있다. 이 판결은 채권가압류(압류도 동일한 논리)로 인한 시효중단효과의 발생 시기를 분명히 한 최초의 민사판결이다. 이 사건 대상판결의 결론에는 찬동하지만 몇 가지 점에서 동의할 수 없는 부분이 있다. 우선, 시효중단을 발생하게 하는 채권 및 부동산에 대한 가압류신청은 엄밀하게 말하면 가압류집행신청인데 집행기관이 법원으로서 동일하고 가압류명령 후 집행단계는 법원의 직권에 의해 진행되므로 가압류신청이 집행신청을 겸하게 된다. 이 점을 분명히 설시했으면 좋았을 것이다. 아울러 가압류신청 그 시점에 당사자의 권리행사가 있는 것이므로 일단 시효중단 효과는 그 시기에 발생하는 것이다. 따라서 가압류집행의 종료로서 가압류신청 시에 시효중단 효과가 소급한다는 표현은 관련 법규정의 취지에도 부합하지 않으며 오해의 소지가 있다. 나아가 이러한 채권가압류의 시효중단 법리는 유체동산에 대한 가압류에 대한 시효중단 시점을 집행착수시로 보고 있는 기존의 대법원 판결에 대한 변경가능성을 내포하고 있는 것으로 선해할 수 있을 것으로 기대한다. 따라서 본 논문에서는 이 판결에 대한 평석을 통해 가압류에 따른 시효중단 발생시기를 둘러싼 대법원의 혼선을 해소하는 계기를 제공하고자 한다.
8,200
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형법 제355조 제2항의 배임죄는 “타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때” 성립하는 범죄이다. 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무처리자’가 되려면 타인과의 “대내관계에서 신의성실의 원칙에 따라 타인의 사무를 처리 할 신임관계에 있는 자”가 되어야 한다. 문제는 배임죄 규정에는 단순히 “타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써”라고 되어 있어, 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무처리 자’를 판단하는 것이 그렇게 쉬운 문제가 아니다. 특히 이중매매 사안에서 매도인의 등기협력의무가 ‘타인의 사무’에 해당하는지 여부를 두고 그동안 많은 논쟁이 있어 왔다. 대법원은 그동안 ‘타인의 사무처리 자’를 “양자 간의 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인 재산의 보전행위에 협력하는 자”로 해석하는 것이 일반적이었다. 문제는 배임죄의 주체를 이와 같이 해석하는 경우, 본인에 대하여 배신행위를 하기만 하면 배임죄가 성립하게 되고, 결국 ‘타인의 사무처리 자’의 범위가 확장될 수도 있게 된다. 다만, 최근에 동산의 이중매매와 대물변제예약 부동산의 이중매매 사안에서 매도인에 대하여 배임죄의 성립을 부정하는 판단을 함으로써 배임죄의 성립범위나 처벌이 지나치게 확대되지 않도록 제한적으로 해석하는 것으로 변화되었다고 이해된다. 그럼에도 대법원(대법원 2018. 5. 17 선고 2017도4027 전원합의체 판결)은 여전히 부동산 매매계약에서 중도금을 수령한 단계에 이른 경우, 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무처리 자’에 해당한다고 하여 매도인에 대한 배임죄의 성립을 일관되게 인정하고 있다. 그러나 매도인이 중도금까지 지급받았다고 하더라도 아직 매수인에 대한 등기이전협력의무는 발생하였다고 볼 수 없고, 등기이전협력의무를 기대할 수 있는 기대권 정도가 가능할 수 있을 뿐이라고 해야 한다. 설사 매도인이 매수인으로부터 잔금 전액을 지급받은 경우라고 하더라도 매도인이 갖는 선순위 매수인에 대한 등기이전협력의무는 문언 상, ‘타인을 위한 사무’는 될 수 있을지는 몰라도 ‘타인의 사무’와 동일하다고 보기 어렵다. 이중매매에 관한 사안에서 배임죄의 성립을 동산과 부동산을 구별해서 판단해서는 안 된다. 공동이행당사자인 매도인과 매수인의 의무에 대해서는 형평성이 요구되고, 중도금을 수령한 후 매도인에게 배임죄 성립을 인정하는 것은 결국 “형벌로써 매도인의 계약상 의무 이행을 강제하는 것”이 될 수 있어 타당하지 않다. 이중매매한 매도인에 대하여 처벌의 정책적 필요성이 존재한다고 하여 민사적 문제를 형사적으로 해결하는 것은 바람직하지 않기 때문에 민사적 영역에서 해결할 수 있는 대안을 모색하는 것이 필요하다.

증언거부권과 형사소송법 제314조 - 대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결 -

崔珍安 ( Choi Jin An )
법조협회|최신판례분석  67권 6호, 2018 pp. 851-894 ( 총 44 pages)
8,400
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대상판결의 핵심 쟁점은 형사소송법 제314조의 전문법칙의 예외사유에 정당한 증언거부권에 기한 증언거부가 포함되느냐 하는 것이다. 다수의견의 첫째 논거는 동 조문의 개정으로 직접심리주의의 요청이 강화되었다는 점이다. 그러나 동 조문은 직접심리주의 및 반대신문권 보장의 요청에 응할 수 없는 경우를 전제한 것이고 그 개정은 예외사유를 분명히 하거나 위헌 논란을 피하기 위한 것이다. 둘째 논거는 증인이 정당하게 증언거부권을 행사하였다는 점이다. 그러나 증언 거부권의 목적은 프라이버시권과 직업윤리를 보호하기 위한 것이고, 형사소송법 제314조의 전문법칙의 예외의 취지는 실체적 진실 발견과 소송경제를 위하여 증거 능력을 인정하기 위한 것인데, 증언거부권의 행사가 정당하다는 이유만으로 동조의 예외사유에서 배제하는 것은 논리 비약이다. 이상의 이유로 대상판결의 다수의견에 동의할 수 없으나 다수의견이 원심이 인정한 변호인-의뢰인 특권을 현행법상 인정할 수 없다고 수용하지 않은 것은 타당하다.
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