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아세아여성법학검색

Asian women law


  • - 주제 : 사회과학분야 > 법학
  • - 성격 : 학술지
  • - 간기: 연간
  • - 국내 등재 : -
  • - 해외 등재 : -
  • - ISSN : 1976-541X
  • - 간행물명 변경 사항 :
논문제목
수록 범위 : 19권 0호 (2016)

가족법(家族法) 개정(改正)에서의 몇 가지 고찰

최금숙 ( Choe Keumsook )
7,100
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오늘날 과학기술의 발전에 따른 `제4차 산업혁명` 시대에는 과학기술에 친하지 않은 중고령 여성의 빈곤화 내지 노인의 빈곤층 형성 등의 문제가 대두되고 있으며, 남녀임금격차가 더 커진다는 예측도 있다. 최첨단 기술의 발전으로 말미암아 남녀 격차가 더 심화된다고 하니 사전 대책이 시급하다고 하겠다. 빈곤의 문제는 사회복지나 사회보장 제도로 해결하는 부분도 있겠지만, 私法 관계 속에서도 대책을 마련해야 하는데, 그중의 한 방법이 민법 개정이다. 아직도 우리 민법의 친족상속법인 가족법의 내용 중에는 개정할 것들이 많다. 그중에 중요하다고 생각하는 것이 면접교섭권, 이혼 시 재산분할청구권, 배우자의 법정상속분, 유류분 등의 법개정이다. 이러한 여러 의견이 국회에서의 법개정에 이르기까지는 1973년 결성된 범여성가족법촉진회의 활동과 같이, 학회와 여성단체 등 여러 단체가 단합하여 의견을 정리하고, 함께 법개정 활동을 꾸준히 추진할 필요가 있다. (1) 조부모와 손자녀 간의 면접교섭권 인정 등 우리 민법상 면접교섭권은 부모의 권리로 인정되고 있으며, 조부모 등 친족에게는 인정되지 않고 있다. 子의 복리를 위하여 필요하다고 생각될 때 조부모가 손자녀를 방문할 수 있고, 손자녀가 조부 또는 조모를 면접할 수 있도록 해야 하는 것이다. 최근에는 이혼율이 높아져서 조부모가 손자녀를 키우는 경우가 많아졌으므로 더욱이 조부모와 손자녀 간의 면접교섭권을 인정해야 할 필요가 더 커졌다. 면접교섭권의 행사 및 제한 시 조사·감독제도의 보완 필요면접교섭권을 인정함에 있어서는 자의 복리가 우선적으로 고려되어야 한다. 현행민법에는 자(子)의 복리를 위하여 필요한 때에 면접교섭권을 제한할 수 있다는 규정만 있지 부모 중 일방의 면접교섭권의 행사가 부인되거나 방해되는 경우, 그리고 면접교섭 시에 일방 배우자의 공격을 당하여(대부분, 여성이 피해자) 상해를 입거나 심지어 살해되는 경우도 있지만 이를 막거나 보호할 수 있는 대책이 없다. 이 점은 입법상 보완될 문제라고 하겠다. (2) 재산분할청구권 규정의 개정-혼인중 재산분할청구권의 인정 등 재산분할청구권에서는 가사노동도 평가되어야 하며(판례참조), 외부적인 경제활동만 평가되어서는 안 된다. 부부공동생활의 성격을 생각하면 가사노동만 한 처를 비롯한 모든 배우자에게 혼인 중 부부공동의 노력으로 증식된 재산에서 2분의 1의 몫이 있음을 인정하고 이를 입법화해야 할 것이다. 현행 재산분할청구권은 이혼 시 인정되는 제도이다. 하지만 사례를 보면, 남편이 다른 여자와 동거를 하면서 처와 자녀를 돌보지 않는 경우, 양육비 및 부양료 청구를 하는 제도가 있지만, 양육비 지급의 이행이 매우 저조하기 때문에 처는 이혼을 원하지 않으면서도 생활비와 교육비를 확보할 필요에서 이혼을 함과 아울러 재산분할청구를 하는 경우가 종종 있다. 이러한 현실적인 필요를 인정하여 `혼인 중`이라도 필요한 경우에는 재산분할청구를 인정하는 제도를 도입해야 할 것이다. (3) 재산상속 규정의 개정-배우자의 1/2 상속분 인정 등 우리나라는 고령화사회를 이미 진입하여 고령사회로 달음질치고 있다. 게다가 1인가구가 1순위로 많은 상항이 되어 독거노인의 문제가 심각하고, 특히 기대수명이 더긴 여성 고령자의 빈곤은 더욱 심화되어 있어 문제의 해결이 어렵다. 국가와 지방자치단체는 공적 지원의 정책을 세워 나가야 하겠고, 私法 관계에 있어서도 고령화 문제를 풀어나가야 할 방안을 모색해야 한다. 로마법상 `그의 것은 그에게`라는 원칙 하에서의 부당이득반환소권의 관념을 배우자의 법정상속의 문제에도 계속 적용할 필요가 있다. 배우자가 부부공동생활을 하여 증식시킨 상속재산에 대해서는 배우자의 몫을 반환시키도록 해야 한다. 상속으로 하지 말고 별도로 그 반환청구권을 인정해야 할 것이다. 그러므로 부당이득을 공제한 이후, 나머지 피상속인의 유산에 대해서는 배우자의 법정상속분을 유산의 2분의 1로 해야 하며, 생존배우자의 `주거권`도 인정해야 한다. 생존의 사실혼 배우자도 보호하여 상속재산에서 재산분할청구권과 상속권을 인정해야 하며, 이혼 및 재혼이 많은 상황에서 다양한 가족이 발생하게 되었으므로, 의자녀간, 의형제 간에도 상속권을 인정해야 할 것이다. 이 경우에는 분할비율을 혼인배우자나 일반 자녀의 비율의 절반으로 인정한다면 사회적 동의가 있을 것으로 본다. (4) 유류분에서의 개정 유류분권자에서 피상속인의 형제자매는 삭제하는 것이 타당할 것이다. 그리고 한 주장을 살펴보면, 자녀에게 유류분을 인정하는 이유가 피상속인 사후 상속재산으로 부양을 보장하려는 데 있으므로 피상속인 생전에 그로부터 부양을 받고 있던 자녀(피상속인에 대해서 부양청구권을 가지고 있던 자녀)에 대해서만 유류분을 인정하면 족하다고 한다. 이에 따르면 미성년자녀, 질병, 장애 등의 이유로 부양의 필요성이 있는 자녀에게는 유류분이 인정되어야 하지만, 성년자로서 이미 독립하여 스스로 생활할 수 있는 기반을 갖춘 자녀에 대해서는 유류분을 감축하거나 또는 아예 인정하지 않아도 무방하다고 주장하고 있다. 하지만 이 주장은 유류분권리를 부양청구권만을 연결시키고 있으므로 유류분제도의 목적을 너무 좁게 본다는 문제가 있으므로 다양한 상황을 반영하는 것이 더 좋을 것이다. 그러므로 “법원은 당사자의 청구에 의하여 피상속인과 유류분권리자의 관계, 상속재산의 형성·유지에 대한 유류분권리자와 반환의무자의 기여도, 유류분권리자와 반환의무자의 연령 및 부양 필요성, 그 밖의 사정을 참작하여 제1항 제1호에 따른 피상속인의 직계비속의 유류분을 감축할 수 있다”는 규정을 신설하는 것이 바람직하다고 생각한다. 아울러 유류분청구권의 제척기간을 상속회복청구권에서와 같이 “침해를 안 때로부터 3년, 침해가 있었던 때부터 10년”으로 신설하는 것이 타당하다.

다문화가족 자녀에 관한 가족관련법의 과제

송효진 ( Song Hyojean ) , 안소영 ( An Soyoung )
6,700
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다문화사회가 진전됨에 따라 국제결혼은 감소하였지만 다문화가족지원법상의 다문화가족의 자녀, 중도입국자녀는 증가하고 있다. 하지만 이들을 둘러싼 환경의 변화를 법제도가 예상하지 못하여 보호와 지원을 받지 못하고 있으며, 중도입국자녀의 입양과 파양, 다문화가족의 해체에 대해서도 현행 법제도는 문제를 드러내고 있다. 이 글에서는 다문화가족의 자녀에 관한 가족관련 법제 현황을 살펴보고, 다문화가족의 변화와 해체에 따른 자녀보호 문제, 중도입국자녀의 입양 및 파양, 다문화가족 내에서의 아동학대와 가정폭력으로 쟁점을 나누어 이를 둘러싼 법제도의 문제점을 논하고 해결방안을 제시한다.

家事紛爭における司法の役割 -紛爭解決を通じた規範形成-

井上匡子 ( Inoue Masako )
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家族が複數の人間からなる團體である以上、その間にもめごとは當然生ずる。それらは典型的には、離婚裁判や相續紛爭のように、民事手續を通じて解決される。また現代的な問題として、ドメスティック·バイオレンスやスト一カ一などのように、警察が取り締まるべき犯罪や、各種の福祉的·行政的な手續を講ずることが要請されることも多い。さらに、グロ一バル化の中で家族內の紛爭も國際的な廣がりをみせているし、生殖補助醫療などの科學技術の進步とその普及に伴い、かつては想定されていなかった樣?な紛爭も生じている。司法や國家はこれらもめごとに關して、「法は家庭に入らず」という法諺に代表されるように、家族をプライバシ一の領域·自律的領域として介入を留保してきた。しかし同時に、國家は家族に對して、人口政策や福祉政策を通じて、積極的に介入を行ってきた。この國家と家族の間のアンビバレントな關係は、現在再檢討され、新しい司法の役割が要請されている。また、家事紛爭は、一般には家族における關係の破綻として、あるいは家族の危機の現れと捉えられることが多い。他方、價値が多樣化し、家族關係についても多樣化が進む現在においては、家事紛爭には家族の關係や家族と國家との關係をめぐる新しい規範形成の萌芽を讀み取ることができる。日本の家族法は、第二次世界大戰後歐米諸國が世界的な家族法の變革の波の中に洗われ、また日本社會も戰後の混亂期から高度成長期を經て、家族の實態が大きく變わる中にあっても、大きな改正がなされなかった。しかし、近時、判例や自治體の政策などを通じ、變化の兆しや可能性が出てきている。そこには日本型の近代家族の解體のするなか、生じてきている新しい家族像を讀みとることができる。現代型の家族紛爭は、舊來の家族像やジェンダ一構造を前提とした家族法と、現實の家族の實態や意識との間のズレや齟齬が現れたものといいうる。但し、その變化は單線的ではなく、複數の要素が絡み合っていることに注意しなければならない。本稿では、日本の家族紛爭における新しい動きとそこに見られる新しい家族觀を探る。

Civil Code as a Shackle on Its Own Revision: Remarriage Moratorium for Women [Case Note]

西希代子 ( Nishi Kiyoko )
아세아여성법학회|아세아여성법학  19권 0호, 2016 pp. 95-114 ( 총 20 pages)
5,500
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On December 16, 2015, Japan`s Supreme Court handed down a notable judgement. Supreme Court stated that while the first one hundred days of the six-month moratorium on remarriage were not in violation of the Constitution, the portion of the moratorium in excess of one hundred days was a violation of the constitution. Some Civil Law scholars have criticized this judgement, giving precedence to the freedom of marriage and claiming that the remarriage moratorium is unconstitutional in its entirety. I also believe that in future it will be appropriate to completely abolish the remarriage moratorium. However it is not adequate to discuss such matters solely from the perspectives of human rights and gender equality, and moreover entail difficult questions about the significance of other institutions established in the Civil Code such as the system for the presumption of legitimacy. Under the current Civil Code, the remarriage moratorium has in practice become a means of maintaining and rendering more effective the system for the presumption of legitimacy, and that the freedom to remarry is structured in such a way as to be unavoidably restricted by this system. In this paper, after ascertaining the state of the conventional debate surrounding the remarriage moratorium for women, I introduce the Case of the Remarriage Moratorium. Finally, I discuss the evaluation of this Judgement as well as some future challenges. I propose a revision that encompasses not only marriage law but also filiation law.

중국 민법전의 제정현황 및 발전과제 -중국 민법총칙(草案)을 중심으로-

김현경 ( Kim Hyungyoung )
아세아여성법학회|아세아여성법학  19권 0호, 2016 pp. 115-142 ( 총 28 pages)
6,300
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민법전 편찬 작업은 대단히 복잡하고 체계적인 과정이며, 민법총칙은 민법전의 첫 부분으로 전체 민법전에 걸쳐 효력이 미치는 기본원리일 뿐 아니라 당해 민법전의 입법수준과 과학성 등을 나타내주는 바로미터이기도하다. 중국 민법전의 본격적인 편찬작업은 민법총칙(초안)의 논의로부터 시작되었으며, 2016년 6월에 처음으로 공개된 중국 민법총칙(초안)은 2017년 3월 전국인민대표대회의 심의를 거쳐 통과될 예정이다. 민법총칙(초안)은 현행의 민법통칙(民法通則)을 기초로 수정 보완되어 각계각층의 의견수렴을 거쳐 완성되었으며, 향후 제정될 중국 민법전의 첫 부분으로서 중요한 역할을 수행하게 될 것이다. 본 민법총칙(초안)에는 현행의 민법통칙과 비교하여 사법자치, 태아의 이익보호, 민법의 법원, 기본원칙 및 환경보호 등의 이념을 체계화하였으며, 법인의 분류, 대리제도 및 시효제도 등에 있어서 상당한 보완과 발전을 이루었다고 평가할 수 있다.

친밀한 관계로부터의 폭력이 가족법제에 미치는 영향과 금후의 피해자 지원 형태

마츠무라우타코 ( Matsumura Utako )
아세아여성법학회|아세아여성법학  19권 0호, 2016 pp. 143-180 ( 총 38 pages)
7,300
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When the violence from intimate partner is occurred in private space that called “Home”, mainly the violence is forced to women and children who are the weak members of family. In the Domestic Violence Prevention Act of 2001 (`DV Prevention Act`), DV is defined as “violence between spouses” and it seems to provide it in a gender-neutral way. But in the preface of the DV Act, it is in fact regarded as an issue of Violence Against Women (VAW), it is an issue of VAW in that most of the victims are women. The passage of the DV Prevention Act carries significance for the fact that it stipulates that DV is not merely a dispute between spouses, but that the Japanese Government bears responsibility for developing DV policy. On the other hand, 70 years have passed after the war, can the family law correspond to individual`s needs, while the trend has changed toward the nuclear family, increase of a dual career family and the state of the family and a way of thinking to the family diversity is verified as “single, unmarried, divorce and remarriage”? In fact, there are various situations that has come to clarify by gender unequalness and party`s asymmetry. In Japan, legal frameworks for DV, stalker, child abuse, elder abuse etc., that facilitate intervention into problems that arise between family members and other close relationships have been developed, but these are all codified in separate legal documents. In this Article, I will discuss how does the problem of violence from intimate partner concern to the family law, and what kind of modern problem has formed in the family law by DV, and what shall we do support for victims from now.

비용상환청구권

이은희 ( Lee Eunhee )
아세아여성법학회|아세아여성법학  19권 0호, 2016 pp. 181-202 ( 총 22 pages)
5,700
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소유자는 자기 물건에 대한 비용을 부담한다. 따라서 자신의 소유물에 대하여 지출한 비용에 대하여 다른 누구에게 상환을 구할 수 없다. 소유자가 아닌 자가 비용을 지출한 경우, 그것이 소유자의 사무를 관리한 것으로 볼 수 있는 경우에는 소유자에게 필요비의 상환을 청구할 수 있다(민법 제739조 제1항). 하지만 소유자가 아닌 자가 비용을 지출하였다 해도 그것이 자신의 사무를 관리한 것으로 볼 수 있는 경우에는, 부당이 득법의 원칙에 따라 물건의 가치증가분의 상환을 청구할 수 있을 뿐이다. 하지만 민법에 규정된 여러 비용상환청구권 규정으로 인해 부당이득반환청구권은 종종 그 적용이 배제된다. 민법에 규정된 비용상환청구권은 세 개의 군으로 구분할 수 있다. 하나는 과실수취권을 잃게 되는 점유자가 목적물인도청구권자에게 행사할 수 있는 비용상환청구권으로서, 제203조, 제367조, 제594조에 규정되어 있다(제1군). 다른 하나는 사용수익권이 없는 타주점유자가 목적물반환청구권자에게 행사할 수 있는 비용상환청구권으로서, 제325조, 제343조, 제562조, 제1081조에 규정되어 있다(제2군). 마지막 하나는 사용수익권을 갖는 타주점유자가 사용수익을 종료하면서 목적물반환청구권자에게 행사할 수 있는 비용상환청구권으로서, 제301조, 제611조, 제626조에 규정되어 있다(제3군). 이 중 제2군과 제3군은 다같이 선관주의의무를 부담하는 타주점유자가 목적물반환청구권자에게 행사할 수 있는 권리이다.

보험법상의 합리적 기대원칙

형해보 ( Xing Haibao )
아세아여성법학회|아세아여성법학  19권 0호, 2016 pp. 203-242 ( 총 40 pages)
7,500
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1970년 Robert E. Keeton 교수에 의해 합리적 기대원칙(合理期待原則)이 제기된 이래, 이에 대한 광범위한 토론과 논쟁이 일어났다. 이 원칙을 지지하는 측의 견해에 의하면, 합리적 기대원칙은 보험계약의 특수성에 잘 부합되며 피보험자의 이익에 긍정적일뿐더러, 보험계약의 목적실현을 촉진하며, 보험법의 발전방향과도 그 괘를 같이한다는 것이다. 이에 반해, 합리적 기대원칙에 비판적인 시각의 논거는, 동 원칙이 계약자유를 파괴하고 계약의 불확정성을 초래하여 피보험자에게 어떠한 이익도 가져다 줄 수 없다고 한다. 또한 일부의 견해에 의하면, 중국의 보험법은 합리적 기대의 이념과 원칙을 반드시 참고하고, 또한 이를 적용시켜야 한다고 주장한다. 그러나, 필자는 중국보험법에 규정된 보험회사(保險人)는 면책조항을 명확히 설명하는 것만으로도 합리적 기대원칙을 대체할 수 있다고 생각한다.

자율성 역량 모델의 제안과 그 적용: 낙태에서 여성의 자기결정권을 중심으로

송윤진 ( Song Yoonjin )
아세아여성법학회|아세아여성법학  19권 0호, 2016 pp. 243-276 ( 총 34 pages)
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본고는 낙태에서 여성의 자기결정권의 내용과 근거를 규명하기 위해 새로운 자율성 개념 및 이론 틀로서 자율성 역량 모델을 제안해 보고자 한다. 이러한 연구 목표 하에 본고에서는 첫째, 필자가 제안하는 자율성 역량 모델을 명확히 소개하고 이러한 제안이 자율성 및 자기결정권 논의에서 새로운 의미 형성의 가능성을 확인하고, 둘째, 이러한 자율성 역량 모델이 낙태라는 구체적인 사안에서 구체적으로 어떠한 실천적 유용성을 확보할 수 있는지를 검토하고자 한다. 오늘날 자율성 개념 및 자기결정권 담론은 대체로 `충분한 의사결정능력을 가진 주체가 내리는 독립적인 자기결정`을 보장하는 것으로 이해된다. 즉 어떠한 상황에서든 주체는 방해받지 않고 자신에 관한 일을 결정할 독립된 권한을 가진다는 것이다. 그러나 실제로 의사결정이 내려지는 과정을 들여다보면 결정자는 결정이 내려지는 구체적 상황적 요인들에 의해 상당한 영향을 받으며 주체의 의사결정능력 역시 다양한 변수들에 의해 변화한다. 필자는 개인의 의사결정을 하나의 동적인 과정으로 이해해야 하며, 이런 관점에서 종래의 자기결정권의 내용 및 근거 역시도 재구성될 필요성을 제기한다. 결론적으로 대안적 자율성 개념 및 근거로서 제안되는 자율성 역량 모델은 헌법상 자기결정권의 성격 및 정당화 논의에 있어서도 새로운 의미 형성의 가능성을 제공할 수 있을 것으로 기대된다. 낙태는 개인적이면서도 사회적인 딜레마로서, 단순히 낙태의 금지 여부만을 다투는 것이 아니라 임신과 출산, 육아와 관련된 재생산 전반의 문제들과 함께 총체적인 관점에서 조망되어야 한다. 따라서 낙태에 관한 여성의 자기결정권은 단순히 여성 개인의 소극적 자유권으로 협소하게 이해되기보다는 사회적인 관점에서 포괄적으로 구성되어야 한다. 나아가 공동체는 낙태에 관한 결정의 책임을 여성 개인의 문제로 돌리지 않고, 낙태 예방을 위한 사전적 조치들을 마련하고, 낙태에 관한 신중한 결정을 가능하게 하는 공적 시스템을 정비해야 할 의무를 진다. 이런 관점에서 개인의 프라이버시권을 중심으로 이해되는 자기결정권을 넘어서 보다 우리 사회에서 재생산에 대한 책임을 함께 논의할 수 있는 자기결정권 담론이 요청된다.

중국의 “1대1로” 전략 관련 중재제도의 건립

박순선
아세아여성법학회|아세아여성법학  19권 0호, 2016 pp. 277-292 ( 총 16 pages)
5,100
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중국의 “1대1로”전략은 2013년에 시진핑 주석이 동남아 국가를 방문하면서 제출한 의견인바, 현재는 이미 국가의 중요한 발전전략으로 상승하였다. 중국의 자유무역구는 “1대1로”전략의 중요한 수단이므로 상해, 푸젠, 텐진, 광둥 등 지역에 자유무역구를 설립하였다. 2013년에 상해자유무역시험구에 중재원을 설립하였으며 2014년에 상해자유무역시험구중재규칙을 제정하였다. 2016년에는 무한중재위원회가 베이징에서 “1대1로 중재원”을 설립하였다. “1대1로”전략의 관련 국가는 대부분이 경제가 비교적 낙후한 발전중 국가이므로 양변다변 국제협약을 체결하고 고수준의 전업화된 인재를 국제중재인으로 초빙하며 관련 국가의 입법, 사법부문과의 협력을 강화하여 중재판정의 집행을 보장하고 중재이론의 교류 및 연구를 강화하여 양질의 제도보장을 제공하여야 한다.
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