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The Journal of Law


  • - 주제 : 사회과학분야 > 법학
  • - 성격 : 학술지
  • - 간기: 계간
  • - 국내 등재 : KCI 등재
  • - 해외 등재 : -
  • - ISSN : 1975-2784
  • - 간행물명 변경 사항 :
논문제목
수록 범위 : 18권 3호 (2010)

간행사

권기훈
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일본법상 내부통제의 개시에 관한 고찰

손영화 ( Young Hoa Son )
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우리나라와 일본은 모두 미국의 COSO 보고서의 내용을 참작하고, 미국 SOX법의 영향을 받아 내부통제제도의 구축과 그 개시에 대하여 규정하고 있다. 다만, 일본에서의 규정이 우리나라의 규정에 비하여 보다 정합적이라고 할 수 있다. 일본은 회사법에서 내부통제에 대한 일반규정을 두고 있기 때문이다. 그러므로 이사의 선관주의의무의 해석상 당연한 것이기도 하지만 내부통제제도에 대한 일반적이고 추상적인 근거규정을 상법에 두는 것이 바람직해 보인다. 일본법을 참고로 간략히 현행법의 개선방안을 제시한다. 일본에서 회사법과 금융상품거래법상 내부통제에 관한 규정을 둔 것은 미국의 1991년 연방양형지침을 참조한 것이다. 과 같이 내부통제를 구축하고 있으면 혹시 임직원 등의 위법행위가 발생한 경우에도 이사의 책임을 감경하고자 한 입법이유가 있었다. 우리법 및 지침상 이와 같은 명문의 규정이 존재하지 않는데 미국의 연방양형지침과 같은 인센티브제도가 도입될 필요가 있다. 자본시장법상 준법감시인은 감사 또는 감사위원회의 권한과 중복되는 문제가 있다. 합리적으로 해석할 때, 준법감시인은 회사의 이사의 업무집행에 있어서 사전적으로 준법감시활동을 하고 사후적으로 업무에 대한 준법감시를 하여 문제가 발생하는 경우 감사 또는 감사위원회에 보고함으로써 이사의 회사업무집행과 감사 또는 감사위원회의 업무감사 사이의 가교역할을 담당하는 것으로 볼 수 있다. 준법감시인이 독립된 지위에서 업무를 영위할 수 있는 규정이 필요하다. 또한 상장회사의 경우에는 보다 명확히 준법감시인의 업무범위와 의무에 대하여 명확히 규정할 필요가 있다. 우리 자본시장법상으로는 이해상충에 대해서만 공시하도록 하고 있는데, 일본 회사법 및 금융상품거래법상의 내부통제의 개시와 비교할 때 너무 협소하다. 적어도 상장회사에 있어서는 경영자에 의하여 내부통제보고서가 작성 및 공시되게 하는 것이 필요해 보인다. 내부통제에 관한 경영진의 검토보고서를 사업보고서에 포함시키는 등 공시의무 확대가 필요하다. 이를 통해 감독기관과 시장으로 하여금 회계상의 문제를 예상하고 책임 있는 자를 쉽게 파악할 수 있게 설계할 필요가 있다.

델라웨어회사법과 자유

이기욱 ( Ki Wook Lee )
경상대학교 법학연구소|법학연구  18권 3호, 2010 pp. 51-81 ( 총 31 pages)
7,100
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종래 회사제도 또는 회사법을 둘러싸고 자유롭고 창의적인 활동을 제약하는 과도한 규제가 너무 많다는 지적이 있었던 것이 사실이고, 이러한 규제를 완화하여 회사법제를 선진화 하여야 한다는 주장이 있는 것도 사실이다. 그런데, 사전규제를 완화하여 회사법의 유연성이 증가하고, 이로 인하여 회사법제의 설계상 자유의 영역이 확대되면 될수록 회사구조의 설계가 자의적이고 남용적으로 이용될 수 있는 수단도 증가하므로, 오히려 회사법제상 자유로운 설계에 따른 폐해도 커질 수 있다. 이 때문에 문제가 발생한 후에 법원이 사후적으로 그 허용 여부를 판단해서 자유의 한계를 제시함으로써 자유에 제약을 가할 수밖에 없는 장면도 증가할 수 있을 것이다. 즉, 회사법의 규제완화는 필연적으로 사후적인 법원의 보완을 필요로 한다는 것이다. 그러나 법원의 사후적인 개입은 장점만이 아니라 단점도 초래할 가능성이 있는 것이고, 그렇다면 법원의 개입이 초래하는 부정적 영향을 가능한 한 회피할 수 있는 방안을 모색할 필요가 있다. 델라웨어회사법은 회사계약의 자유를 광범하게 인정하고, 이사회에 권한을 집중시키며, 주주의 경영관여를 거의 배제하는 동시에, 이사의 책임을 사실상 차단하고 있는 바, 이러한 델라웨어회사법의 성격은 우리 회사법의 현대화 내지 탈규제화에 참고가 될 수 있다고 생각한다.

회사의 이익 -전환사채발행에 대한 이사의무와 관련하여-

이성웅 ( Seong Woong Lee )
경상대학교 법학연구소|법학연구  18권 3호, 2010 pp. 83-123 ( 총 41 pages)
11,600
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회사이익에 대한 본질적인 분석을 위해서는 회사의 실체를 다루고 있는 법경제학파의 회사관을 먼저 살펴볼 필요가 있다. 회사를 계약관계로 이해하는 계약적 회사관에 의하면 회사는 다수의 이해관계인과의 계약으로 성립하는 계약체이고, 이사의 지위는 다수의 이해관계인 사이에서 특히 영업이익에 대한 잔여청구권을 가지고 있는 주주의 대리인으로서 주주이익을 위해 헌신하여야 한다. 회사를 단체로 이해하는 조직적 회사관에 의하면 회사는 팀생산을 위해 관계특수투자를 한 모든 이해관계인들의 결합체이며 이사는 이러한 이해관계인들의 이익을 조정하는 조정기관으로서 이해관계인들의 결합된 이익을 의미하는 전체로서의 회사이익을 위해 권한을 행사하여야 할 의무를 부담한다. 대규모 공개주식회사가 현대사회에서 차지하는 지위를 생각하면 특히 공개회사를 대상으로 한 팀생산이론 및 조정기관모델이 사회정합성을 가진 이론이라 생각한다. 따라서 법적 분쟁을 가져온 SS그룹 회사의 전환사채발행에 대해서도 팀생산이론 및 조정기관모델을 기초로 하여 회사의 실체를 파악하고 이사의 책임을 묻는 것이 타당한 결론을 도출해낼 수 있다고 믿는다.

감사위원회에 관한 2009년 개정상법의 입법론적 재검토

정준우 ( Joon Woo Chung )
경상대학교 법학연구소|법학연구  18권 3호, 2010 pp. 125-159 ( 총 35 pages)
7,500
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17세기 네덜란드 동인도회사의 대주주회에 그 입법적 연원을 둔 주식회사의 감사제도는 독일식의 감사회제도와 미국식의 감사위원회제도 및 일본식의 독임제적 감사제도로 유형화 할 수 있는데, 상법은 제정시부터 독임제적 감사제도를 채택하였다. 그런데 그 후 1997년 말부터 시작된 IMF 외환위기를 극복하는 과정에서 기존의 감사가 경영감독기관으로서의 기능을 다하지 못했다는 정부의 정책적 판단과 우리나라에 외화를 지원한 IMF와 IBRD 같은 국제금융기구의 권고에 따라 감사위원회가 감사의 대체기구로서 1999년의 개정상법에 의해 도입되었고, 이에 더하여 2000년에 개정된 구증권거래법은 일정한 규모 이상의 상장법인에 대해 감사위원회의 설치를 의무화하면서 그 구성원의 3분의 2 이상을 사외이사로 할 것과 감사위원 중 1인 이상은 반드시 회계 또는 재무 전문가이어야 한다고 규정하였다. 한편 정부는 2008년 10월에 회사법을 대폭적으로 개편하는 상법개정안을 국회에 제출하였다. 그런데 국회는 2008년 상법개정안의 경우 그 내용이 너무 광범위하므로 좀 더 심도 있는 논의가 필요하다고 판단하면서, 우선 2009년 2월 4일부터 시행되는 자본시장법과 동일하게 그 시행시기를 맞출 필요가 있는 것만을 개정안에서 발췌하여 2009년의 상법개정에 반영하였다. 그리하여 구증권거래법상에 상장법인의 특례로서 규정되어 있던 감사위원회에 관한 규정도 모두 상법으로 일원화 되었다. 그런데 이 과정에서 그동안 논의되었던 중요한 쟁점사항들이 제대로 해결되지 못한 상태로 상법개정이 이루어짐으로 인해 여전히 해석상의 논란을 야기하고 있다. 따라서 이 논문에서는 그 중 핵심인 감사위원회의 설치여부와 감사위원의 자격요건·선임·해임에 관한 사항을 중심으로 2009년 개정상법의 주요내용과 그에 내포된 문제점을 검토하며 합리적인 개선방안을 제시하였다.

디지털증거 수집에 관한 형사소송법 개정안에 대한 검토

강동욱 ( Dong Wook Kang )
경상대학교 법학연구소|법학연구  18권 3호, 2010 pp. 161-188 ( 총 28 pages)
6,800
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정보화사회가 되면서 컴퓨터와 인터넷사용이 일반화되고 있으며, 전세계적으로 생성되는 정보의 대부분이 디지털형태로 나타나고 있는 실정이다. 최근 범죄수사에 있어서도 범죄입증을 위해 디지털증거의 획득이 중요한 수사목적이 되어 있다는 것을 반영하여 새로운 수사방법으로서 디지털 포렌식의 활용이 크게 확대되고 있다. 하지만 형사소송법에서는 컴퓨터관련범죄나 디지털증거 수집을 위한 수사절차와 증거조사의 방법 등에 관한 개정이 수반되지 않음으로써 현재 행하여지고 있는 수사기관의 디지털증거 수집방법의 정당성에 관하여 많은 논란이 제기되고 있다. 현재 실무상 행하여지고 있는 수사기관의 디지털증거 수집에 있어서는 개인의 프라이버시에 대한 중대한 침해가 야기될 수 있기 때문이다. 이에 본고에서는 디지털증거수집과 관련하여 현재 의원발의로서 국회에 제출되어 있는 형사소송법 개정안들의 적합성에 대하여 검토해 보았다. 앞으로 형사사건의 유죄입증을 위하여 디지털증거에 대한 중요성은 더욱 강조될 것이다. 특히 기업범죄를 비롯한 화이트칼라범죄나 다수의 피해자를 양산하거나 큰 피해를 초래하는 중대한 사건일수록 더욱 더 디지털증거가 범죄입증을 위한 중요한 자료가 되고 있으며, 이러한 현상은 컴퓨터기술의 발전에 수반하여 더욱 증가할 것이라고 판단된다. 이러한 시점에서 최근 발의된 형사소송법 개정안들은 디지털증거 수집과 관련하여, 일부영역, 특히 개인의 프라이버시의 침해우려가 많은 부분들에 한정된 것이기는 하지만 디지털증거의 수집절차에 대한 최소한의 근거입법을 마련함으로써 수사기관에 의한 디지털증거의 압수·수색의 남발을 막기 위한 제도적인 규제장치를 마련하고자 한 점은 상당히 의미가 있다. 하지만 디지털증거의 수집절차에 관한 한 두 개 조문의 입법으로 현재의 상황에 대처하고자 하는 것은 그동안의 행하여져 오던 수사기관의 수사관행을 오히려 정당화시켜 주고, 이들 형식적 규정을 근거로 하여 수사기관이 지나치게 재량권을 행사할 수 있는 계기를 마련해 주는 결과가 될 수도 있다. 나아가 이러한 입법은 디지털정보의 다양성에 비추어 볼 때 매우 단편적인 것임을 지적하지 않을 수 없다. 따라서 종래의 증거수집 절차와 방법을 기본으로 하되, 점증하는 디지털증거의 중요성을 감안하여 디지털증거의 수집과 관련한 입법의 공백을 메우는 작업이 하루속히 진행되어야 하며, 이에 부응하여 현대의 범죄에 맞는 새로운 수사의 패러다임으로의 전환과 보완이 필요하다. 다만, 복잡하고 다양화되고 있는 디지털환경을 고려할 때 디지털증거의 수집에 대한 입법에 있어서도 형사소송법이나 통신비밀보호법 등, 기존의 개별 법률의 일부 수정이 아니라 이것에 대한 종합적이고 독립한 입법(가칭 `디지털증거수집 및 증거조사에 관한 법률`)을 제정할 것이 요청된다.

구분소유적(區分所有的) 공유(共有)의 법적 구조에 관한 일고찰(一考察)

김병두 ( Byung Du Kim ) , 배명이 ( Myung Yi Bae )
경상대학교 법학연구소|법학연구  18권 3호, 2010 pp. 189-232 ( 총 44 pages)
11,900
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구분소유적 공유는, 복수의 당사자가 1필의 토지 또는 1동의 건물을 소유하면서 그들 내부적으로 이를 구분하여 각자 단독으로 소유하나 외부적으로는 그들 각자가 당해 부동산의 공유지분을 갖고 있는 공동소유의 한 태양이며 특정의 구분소유 부분에 단독소유와 공유의 측면이 병존하고 있는 것이다. 응당 위의 법률관계에 관하여 법적 성질을 규명할 필요가 있으며, 여기에는 상이한 두 개의 관점이 있다. 첫째는 내부적인 실질에 비중을 두려는 당사자의 의사를 존중하는 상호명의신탁의 시각이고, 둘째는 공유지분이전등기에 초점을 맞추려는 공유의 견해가 그것이다 공유설에 의하면, 공유자들은 각자 다른 공유자에 대하여 공유권을 주장할 수밖에 없으나, 모든 공유자의 약정에 의하여 각자 특정부분을 소유자와 전혀 똑같은 방식으로 사용, 수익할 수 있도록 하는 관리방법의 약정과, 장차 분할함에 있어서는 각자 그 특정부분을 나누어 가지는 것으로 합의 즉 분할에 관한 약정을 하였기 때문에 각 공유자는 그 특정부분을 소유하는 것으로 보인다는 것이며, 이 약정은 공유자 중 1인으로부터 지분을 양수한 자에게도 공유물 자체에 대한 약정으로 당연히 승계되어 그 양수인도 그 약정상의 권리?의무를 가지게 된다. 그 결과 구분소유적 공유에 있어서의 공유등기는 공시된 그대로 일반적인 공유등기로서 유효하고, 따라서 구분소유적 공유는 기본적으로 공유의 일종으로 보아야 한다는 것이다. 그러나 공유설은 그 이론구성에 있어 그 한계가 노정되고 있다. 공유설이 합당해지기위해서는 우선 일정한 전제사항이 우리 민법에서 인정되어져야 하는데, 공유자 중 일부가 공유물 전체 또는 특정의 일부에 대하여 배타적 지배를 하는 내용의 관리방법의 특약을 인정하고 있을지언정 구분소유적 공유에 관한 관리방법의 특약을 인정할 수 없고, 공유물관리의 약정과 공유물분할의 약정이 제3자에 대하여도 효력이 미칠 수 있는지는 의문이다. 즉 구민법과 달리 공유자간의 채권의 승계에 대한 명문의 규정을 삭제한 현행 민법하에서는 공유물불분할 약정의 승계에 대한 법적 근거가 없다고 하여야 할 것이다. 아무런 법적 근거가 없음에도 불구하고 채권적 약정을 제3자에 대하여 효력이 미치는 것으로 이해하는 것은 소유권의 분량적 일부라는 공유지분의 본질, 물권변동의 공시원칙 등을 고려할 때 타당하지 않으며, 따라서 공유물불분할의 약정은 일반적으로 특정승계인에게 대항할 수 없다고 하여야 할 것이다. 또한 공유설은 형식을 고려한 나머지 공유자들의 의사를 반영하는데 한계가 있으며, 이런 점에서 오히려 당사자의 의사를 존중하여 내부적으로는 각자가 특정부분을 구분소유하는 것으로 보고 외부적으로는 공시방법을 존중하여 지분에 의하여 공유하는 것으로 파악하는 상호명의신탁설이 구체적 타당성 측면에서는 타당성을 가진다. 결국 그렇다면 관습법에 일임하는 현재의 판례의 태도가 보다 우월한 법리 구성이라 하겠다. 한편, 우리나라에서도 독일민법의 제1010조 제1항에서 규정하는 것처럼, 구분소유적 공유에 관하여 부동산의 공유자들이 그 관리와 이용에 관하여 약정하여 이를 등기한 때에 물권적 효력를 부여하는 내용을 민법전에 두는 입법론을 상정할 수 있다 문제는 당사자의 약정내용이 그대로 공시될 수 있느냐의 공시의 적절성과 그 이면에 내포되어 있는 거래안전이라 하겠다. 그리고 건물의 구조상 이용상의 독립은 사회통념 또는 거래관행에 의존하는 상대적 유동적 개념이기 때문에 이를 등기부에 정확히 반영하는 것은 어려운 일이다. 따라서 구분소유적 공유에 관하여 부동산의 독립성과 공시의 원칙을 관철하려는 위의 입법론은 당사자의 의사의 존중 즉 구체적 타당성과 거래의 안전성이라는 가치의 형량에서 당사자의 의사의 측면에 경도되는 것으로 평가된다. 그 밖에 구분소유적 공유에 대한 선언적 규정을 두는 입법론이 있을 수 있는데, 실천적으로 유의미하지 않다.

보험해약환급금청구권의 압류와 해지권의 행사

김판기 ( Pan Gi Kim ) , 홍진희 ( Jin Hee Hong )
경상대학교 법학연구소|법학연구  18권 3호, 2010 pp. 233-260 ( 총 28 pages)
6,800
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최근에는 채무가 많은 사람이라고 하더라도 보험계약을 체결하고 있는 경우가 많으며, 이러한 보험의 해약환급금이 의외로 고액인 경우가 있다. 그리고 현대의 경제사회에서 보험이 부담하고 있는 역할, 특히 책임재산적 측면에서 고려하면 당연한 귀결로서 보험으로 얻는 경제적 이익이 강제집행의 대상으로 될 수 있다. 그러나 우리나라에서는 현행법상 보험계약에 기한 권리의 처분·압류에 대해서 어떠한 특단의 조치가 강구되어 있지 않고 오로지 해석론으로 해결할 수밖에 없는 것이 현실이다. 이에 본 논문에서는 보험계약자의 채권자가 보험계약자가 가지는 해약환급금청구권을 압류하는 것이 인정될 수 있는지에 대하여 검토하였다. 그리고 이러한 압류가 인정되는 경우에 채권자가 자신의 채권을 회수하기 위해 당해 보험계약을 해지할 수 있는지 여부와 해지가 가능하다면 이를 어떻게 이론구성 할 것인지에 대해 고찰하였다. 결과적으로 보험계약자의 채권자가 보험계약자의 보험해약환급금청구권을 압류하는 것은 가능할 것이다. 나아가, 압류채권자는 법원에 의한 추심명령을 통하여 그 실현을 할 수 있을 것이다. 그 결과 보험계약자 또는 보험수익자는 이러한 해지권의 행사로 불측의 손해를 볼 수 있게 된다. 따라서 결론에 갈음하여 보험계약자나 보험수익자를 보호할 수 있는 방안들에 대해서도 살펴보았다.

공개수배제도의 문제점 및 해결방안

문봉규 ( Bong Gyu Moon )
경상대학교 법학연구소|법학연구  18권 3호, 2010 pp. 261-285 ( 총 25 pages)
6,500
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수배제도는 도주하는 범죄피의자를 조기에 효율적으로 체포하기 위하여 운영되는 수사기법이다. 우리나라에서 운영되고 있는 수배제도는 경찰청 훈령인 범죄수사규칙과 예규인 지명수배규칙 등에 근거하여 지명수배, 지명통보, 공개수배 등이 행사되고 있다. 수사기관은 도주하는 범죄피의자(수배자)를 조기에 체포하지 못할 경우 또는 사회적 관심과 이목을 집중시키는 강력사건일 경우에 보충적 수단으로 수배자의 범죄사실, 성명 등을 매스컴 등에 공개한다. 수사기관에서 수배자를 공개하는 주된 목적은 범죄피의자를 조기에 체포하여 2차적인 동일한 또는 유사한 범죄피해를 방지하기 위함이다. 또한 부족한 범죄관련 정보를 시민들에게 구하여 어떠한 범죄라도 강력하게 대응하겠다는 의지를 보여주기 위함이다. 문제는 수사기관에서 수배자의 신상정보를 공개할 때에 형사소송법상 근거법률의 부재로 인하여 무죄추정의 법리를 포함하여 피의사실공표죄에 해당할 가능성이 있다. 또한 유죄로 확정판결이 되기도 전에 범죄피의자 자신의 이름과 사진뿐만 아니라 그의 전과사실 같은 과거 경력이나 가족관계 또는 이성 관계 같은 사생활을 공개함으로써 법원의 최종적인 유죄의 확정판결을 받기도 전에 범죄자라는 낙인이 찍히게 된다. 따라서 공개수배자는 구속이나 형벌보다도 더 중대한 수배자의 인권을 침해당하게 될 가능성이 있다. 그러므로 위와 같은 문제를 해결할 수 있는 가장 좋은 대안은 수배제도에 대한 근거 법률을 입법화하는 것이다.

범죄피해자 보호,지원에 있어 문제점과 개선방안

박상식 ( Sang Sik Park )
경상대학교 법학연구소|법학연구  18권 3호, 2010 pp. 287-315 ( 총 29 pages)
6,900
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우리나라의 범죄피해자에 대한 지원은 1987년 제9차 개정 헌법의 범죄피해구조청구권이 신설되면서부터이다. 이 헌법규정에 따라 범죄피해자구조법이 제정되어 본격적으로 범죄피해자에 대한 구조가 시작되었다. 하지만 범죄피해자구조법은 요건이 까다롭고, 구조금액이 적다는 이유로 많은 비판을 받아왔다. 이러한 이유로 2004년 법무부는 `피해자보호·지원 강화를 위한 종합대책`을 발표하였다. 주요내용으로는 범죄피해자기본법 제정, 범죄피해자지원센터 설립 등이었다. 이 영향으로 피해자의 권리장전이라 할 수 있는 `범죄피해자보호법`이 2005년 12월 1일에 제정되어 범죄피해자에 대한 체계적인 보호·지원시스템이 마련되었다. 동법의 제정으로 전국 57개 범죄피해자지원센터가 만들어지고, 형사조정이 시행되었다. 하지만 범죄피해자지원센터의 구성원은 전문성이 부족하고, 예산·인력 지원이 열악하다는 문제점이 제기되고 있다. 형사조정 또한 법적근거 없이 시행되다가 2010년 범죄피해자보호법의 개정으로 법적근거를 만들었지만 아직까지 많은 문제점을 안고 있다. 2010년 5월 이러한 문제점을 보완하는 장치로 `범죄피해자구조법`을 폐지하고, `범죄피해자보호법`에 피해자의 권리 구제에 관한 구체적인 내용을 담았다. 주요내용으로는 피해구조의 대상이 되는 범죄피해의 범위를 종래 `중장해`에서 장해 및 중상해까지 확대하였고, 구조금의 지급요건인 `가해자의 불명 또는 무자력` 부분을 삭제하여 범죄피해자 구조의 범위를 확대하였다. 이렇게 범죄피해자의 권리에 대한 총론적인 규정은 어느 정도 완성되었다고 볼 수 있다. 하지만 앞으로 범죄피해자의 보호와 지원을 위해서는 많은 과제가 남아있다고 본다. 따라서 본 논문은 이러한 과제에 대하여 살펴보고 그 대책을 세우는데 그 목적이 있다.
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