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The Journal of Law


  • - 주제 : 사회과학분야 > 법학
  • - 성격 : 학술지
  • - 간기: 계간
  • - 국내 등재 : KCI 등재
  • - 해외 등재 : -
  • - ISSN : 1975-2784
  • - 간행물명 변경 사항 :
논문제목
수록 범위 : 19권 2호 (2011)

간행사

권기훈
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슬로트 용선계약의 효력

권기훈 ( Kee Hoon Kwon )
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정기선사들이 부족한 자신의 선복을 확보하기 위해 선사 상호 간에 슬로트 용선계약을 체결함으로써 영업영역을 확대하고 고객을 유지하고 있다. 슬로트 용선계약에 관한 직접적인 규정이 없다는 이유로 이를 입법화 해야 한다는 의견이 있다. 법이 갖추어 있지 않아서 현실의 법률관계를 규율하는데 문제가 발생한다면 입법을 통해 이를 해결할 수밖에 없다. 그러나 다양한 형태의 변형계약들을 모두 입법화 하는 것은 불필요할 뿐만 아니라 가능하지도 않다. 슬로트 용선계약의 법적 성질을 항해용선계약이라고 보는 한, 슬로트 용선계약에 적용되는 법이 상법에 없다고 할 수 없다. 슬로트 용선계약은 기본적으로 일부·기간항해용선계약이면서 당사자 사이에 필요한 내용을 계약조항에 삽입한 것이라고 할 수 있기 때문이다. 따라서 굳이 슬로트 용선계약에 관한 직접적인 명문규정을 상법에 두지 않더라도 현실적인 법률관계를 해결 하는데 별 문제가 없다. 슬로트 용선계약을 한해용선계약으로 개념지우면서 슬로트 용선자와 다시 개운송계약을 체결한 송하인의 보호에 법해석의 중심이 놓여야 한다. 따라서 선장의 직무에 속한 범위에서 원운송인도 재운송계약의 송하인에 대하여 운송물 손해에 대한 책임을 부담한다. 스로트 용선자의 송하인에 대한 총체적 책임제한액의 산정에 있어서 선박 총톤수를 기준으로 하는 것이 부당하다는 견해는 화주 보호의 견지에서 동의하지 않는다. 이에 관해서는 명문의 규정을 신설함으로써 법해석의 대립을 해결할 필요가 있다.

사인(私人)이 비밀녹음한 테이프의 증거능력과 사인(私人)에 의한 함정수사

김태계 ( Tae Kye Kim )
경상대학교 법학연구소|법학연구  19권 2호, 2011 pp. 17-41 ( 총 25 pages)
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대상판례에서 크게 두 가지가 문제된다. 하나는 私人이 상대방과 대화중 비밀녹음 한 테이프를 상대방의 유죄의 증거로 쓸 수 있는가. 또 하나는 私人에 의한 함정교사에 의한 범죄에 관하여 사인의 위법한 함정수사를 이유로 함정항변에 의한 면책 여부의 문제이다. 대화상대방 모르게 비밀녹음한 녹음테이프가 공판기일에 대화상대방의 범죄에 대한 유죄의 증거로 제출되었다면, 무엇이 증거자료인지 어떤 조건을 충족시켜야 유죄의 증거로 될 수 있는지가 문제가 된다. 여기에 대하여 판례는 일관하여 피고인의 진술을 녹음한 녹음테이프의 증거능력에 관하여는 진술자의 진술을 기재한 서류로서 형소법 제313조 제1항을 적용한다는데 의문이 없으나, 피고인이 증거로 함에 동의 하지 않는 경우 제313조 제1항 단서에 작성자 (녹옴자)의 진술에 의하여 그 진정의 성립함이 증명되어야 하고 특신상황이 인정되어야 한다고 규정되어 있다. 그 의미는 반드시 작성자의 법정진술에 의하여야 한다. 한편 함정수사에 관하여는 오늘 날까지 확립된 판례와 학설은 수사기관이 직접 또는 정보원이 유인자로 나서 위법한 방법으로 피유인자를 함정에 빠지게 하고, 함정에 빠진 피유인자의 법적구제에 관한 논의가 쟁점이었다. 비밀녹음에 관하여 독일에서 통설은 인간의 가치를 보장하는 헌법규정에 반하여 개인의 프라이버시를 침해한 것이기 때문에 증거로 사용하는 것이 금지된다고 해석하고 있다. 즉 비밀녹음에 관하여는 헌법적 차원에서 논하여야 하는 권리의 침해보고 있다. 따라서 비밀녹음에 의하여 수집된 증거가 증거로서의 자격을 갖추기 위하여는 헌법과 법률의 요건에 엄격히 합치되어야 함에는 이론이 있을 수 없다. 우리 형사소송법 제313조의 단서는 피고인의 진술을 녹음한 녹음테이프에 대하여 증거로 함에 동의하지 않는 경우, 작성자 (녹음자)의 법정진술에 의하여 그 진정성립을 증명하여야 한다고 명백히 규정되어 있다. 그럼에도 대상판결은 이 규정에 반하여, 제1심에서 녹취서의 기재와 녹음내용이 동일함을 확인하였다는 이유로 피고인이 증거로함에 동의하지 아니하였음에도 당해 녹음테이프의 녹음내용과 녹취록의 기재를 유죄의 증거로 사용한 잘못을 범하고 있다. 또한 私人의 함정수사에 관하여는 私人이 수사기관과 직접적 관련을 맺지 아니한 상태에서의 사인에 의한 함정교사는 위법하지 않다고 판시하고 있는데, 이러한 대법원의 태도는 대상판결의 경우인 선거사범과 같은 범죄를 양산하여 사회적 흔란을 야기할 수 있다. 즉 국가가 재력이나 힘을 가진 私人이 수사기관을 이용하는 행위를 방조하는 결과를 야기할 뿐이다. 힘 있는 사인이 공직선거 등에서 자신이나 자신의 측근을 당선시키기 위하여 얼마든지 함정을 파고, 함정에 걸려든 피유인자를 제거할 수 있기 때문이다. 아직까지 私人에 의한 함정수사에 관하여 함정항변을 인정하지 아니하고 있으나, 일정한 조건하에서 일정한 경우 함정교사에 대한 항변을 인정해야 될 것으로 생각된다. 그 단계에 이르지 않는다 하더라도 사인의 위법한 함정교사에 대하여는 일정한 경우 독일과 같이 형벌감경사유를 도입하는 것이 옳다.

2011년 민법개정과 향후 과제 -제한능력자제도로의 전환을 중심으로-

김판기 ( Pan Gi Kim )
경상대학교 법학연구소|법학연구  19권 2호, 2011 pp. 43-66 ( 총 24 pages)
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성년기 인하와 새로운 후견제도의 도입을 골자로 하는 민법개정안이 2011년 2월 18일 국회 본회를 통과하였고, 2011년 3월 7일 공포되어 절차법 등의 기타 준비작업을 거쳐 2013년 7월 1일부터 시행될 예정이다. 특히 이번 개정내용 중 성년후견제도는 장애인단체에서 오랫동안 열망해 온 법적 지원장치로서 의미를 가진다. 기존의 행위무능력자 제도는 여러 측면에서 비판을 받았고, 그 활용 또한 미비한 것이 현실이었다. 이번 개정을 통해 기존의 금치산·한정치산 제도를 현재 정신적 제약이 있는 사람은 물론 미래에 정신적 능력이 약해질 상황에 대 비하여 후견제도를 이용하려는 사람이 재산 행위뿐만 아니라 치료, 요양 등 복리에 관한 폭넓은 도움을 받을 수 있는 성년후견제로 확대·개편하고, 금치산·한정치산 선고의 청구권자에 후견감독인과 지방자치단체의 장을 추가하여 후견을 내실화하며, 성년후견 등을 요구하는 노인, 장애인 등에 대한 보호를 강화하고, 피성년후견인 등과 거래하는 상대방을 보호하기 위하여 성년후견 등에 관하여 등기로 공시하도록 하는 한편, 청소년의 조숙화에 따라 성년연령을 낮추는 세계적 추세와 「공직선거법」 등의 법령 및 사회·경제적 현실을 반영하여 성년에 이르는 연령을 만 20세에서 만 19세로 낮추게 되었다. 본 논문에서는 이러한 개정내용을 간략히 소개하고 개정된 내용에 대한 필자의 사견을 제시하거나 개선이 필요한 사항에 대한 비판적인 검토를 통해 새로 도입된 제도가 실효성을 가지고 시행될 수 있도록 하는데 일조하고자 한다. 이러한 노력들을 통해 개정된 민법이 시행되기 전에 부족한 부분을 모두 보완하여 기존 행위무능력자제도와 같은 비판을 받지 않고 성년후견제도가 잘 활용되고 잘 운영될 수 있기를 바란다.

전기통신사업법상행위금지명령 형식의 시정명령과 과징금에 대한 연구

문기탁 ( Ki Tak Mun )
경상대학교 법학연구소|법학연구  19권 2호, 2011 pp. 67-95 ( 총 29 pages)
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공정거래법과는 달리, 전기통신사업법상 행위금지명령 형식의 시정명령은 법률상 근거가 없어 위법한 것으로 생각된다. 다만 중대명백설에 따를 때 전기통신사업법상 행위금지명령 형식의 시정명령은 중대한 하자가 있지만 명백한 하자가 있다고 보기 어려워 당연 무효는 아니다. 한편 다수설 및 판례의 입장은 선행처분과 후행처분이 서로 결합하여 하나의 법률효과를 완성하는 것인 때에는 위법성의 승계가 인정되어 선행처분이 위법하면 후행처분도 위법한 것으로 보는 바, 선행 행정행위로서의 금지행위 위반에 대한 "행위금지명령" 형식의 시정명령에 대하여 취소사유에 해당하는 하자가 존재하고 선행행정행위인 금지행위 위반에 대한 시정명령과 후행 행정행위인 과징금부과명령이 금지행위 위반에 대한 제재 및 장래에 대한 실효성 확보로서의 하나의 법률효과를 목적으로 하고 있으므로 선행 행정행위에 존재하는 시정명령의 취소할 수 있는 정도의 하자가 후행 행정행위로서의 과징금부과명령에도 승계된다고 할 수 있다.
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도하개발어젠다 협상, 농업 협상, 비농산물 시장접근 협상, 선진국, 주요 개도국, 특별 세이프가드 메카니즘, 분야별 자유화, Negotiations under the DDA Round, Negotiations on Agriculture Sector, Negotiations on Non-Agricultural Market Access Sector, Developed Countries, Major Developing Countries, Special Safeguard Mechanism, Sectoral Liberalization

농협전산망 장애 사건의 형사법적 고찰

양종모 ( Jong Mo Yang )
경상대학교 법학연구소|법학연구  19권 2호, 2011 pp. 129-157 ( 총 29 pages)
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정보화 사회의 진전에 따라 정보통신망 인프라는 단순한 경제적 효과를 넘어 사회 각 방면에 영향을 미치며, 이러한 정보통신망에 대한 지나친 의존도 때문에 컴퓨터 시스템은 사이버테러리스트의 주요 공격 목표가 되고 있다. 2011년 4월 12일 농협은 모든 금융거래가 중단되는 초유의 전산망 장애를 겪었는데, 이로 인한 경제적 손실도 엄청났다. 이러한 전산망 장애는 북한 해커들에 의하여 자행된 새로운 유형의 사이버 테러에 의한 것임이 밝혀졌다. 북한 해커들은 업데이트 프로그램으로 위장하여 농협의 전산망 유지업체인 한국 IBM 직원의 노트북에 악성 봇을 설치하고, 정보를 탐지하다가, 마지막 단계에서는 농협의 2백여 대 서버의 주요 시스템의 파일을 삭제하는 명령을 내렸고 그 결과로 농협 전산망은 마비되기에 이른 것이었다. 악성 봇은 목표 시스템에 몰래 이식이 되어 그 시스템을 좀비PC로 만드는 악성 코드로 수많은 변종이 있을 뿐 아니라 수백 개의 봇넷이 존재한다. 통상 악성 봇에 의하여 시스템이 감염이 되어 좀비 시스템이 되면 범인인 봇 마스터는 C&C 서버를 통하여 이러한 좀비시스템들을 조종하며, 이러한 봇 마스터의 명령에 의하여 좀비시스템들은 동시에 행동을 개시하여 파괴 등 특정목표를 수행 한다. 봇넷은 감염된 좀비PC들을 이용해서 스팸메일 등을 생성해 보내서 피싱이나 악성 봇의 유포에 이용하기도 하는데, 이런 악성 봇의 유포로 좀비PC를 확장한 후 종국에는 분산서비스 공격 등 사이버테러를 자행하기도 한다. 본 연구에서 이런 유형의 봇과 봇넷의 개념을 살펴보고 이를 이용한 사이버테러 범죄의 처벌가능성을 검토한 다음 어느 벌조에 의하여 처벌이 가능하다면 그 요건이 무엇인지를 살펴보았다. 위 사건에서 범인들이 정보통신망에 장애를 발생하게 한 행위는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제71조 제10호를 위반한 것이 된다. 또한 범인들이 정보통신망을 침입하고, 후일 접근을 목적으로 보호조치를 우회하기 위하여 시스템 프로그램을 변경하거나, 악성 봇을 설치한 것은 정보통신 망의 완전성을 해하는 것이 되고, 따라서 정보통신망에 장애를 발생한 것이라는 요건도 충족한다. 따라서 이러한 행위도 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제71조 10호, 제72조 제l항이 적용되어야 하고, 컴퓨터등장애업무방해죄 등 형법의 다른 죄도 성립한다. 악성프로그램 유포나 비밀침해 등 여타 다른 행위에 대하여도 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제71조 제9호, 제11호 등이 적용될 수 있다. 사이버 공격을 구성하는 일부 유형의 범죄에 대하여는 법령의 흠결 때문에 처벌이 불가능하다. 예를 들어 악성코드 유포·전달 행위의 미수는 처벌을 할 수 없다. 이런 흠결을 보완하기 위한 새로운 입법이 필요하다.

성인지적,대안적 법학방법론: 여성주의법학

엄순영 ( Soun Young Bum )
경상대학교 법학연구소|법학연구  19권 2호, 2011 pp. 159-185 ( 총 27 pages)
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여성주의법학은 여성주의법학자의 노력만으로 성취될 수 없는 통합적이고 학제적인 학문이다. 때문에 여성주의법학자 외부의 노력이 절실하다. 그러기 위해서는 여성주의적 관점과 여성주의법학의 논의를 총괄적으로 소개하는 글이 다른 법학과목보다 더욱 필요하다. 이에 본 논문은 이러한 맥락을 고려하여 여성주의법학은 기존 법학과 달리 성인지적 법학방법을 취하고 있으며, 기존의 법학방법론에 대한 대안적 법학방법론이라는 것을 개괄적으로 기술하였다. 이와 같은 맥락을 고려하여 제2장에서는 여성주의와 여성주의법학의 의미를 페미니즘의 여러 갈래와 여성주의법학과의 관계로 정리하였다, 이어서 제3장에서는 여성주의법학의 연구 방법이 기존법학방법이 중요하게 생각하는 합리성, 이성, 체계성, 논리성, 개념성과 달리 여성의 주체성, 경험, 고통을 중시하며, 이야기서술방식을 택하면서 정서적 공감을 법학의 중요한 방식으로 채택하고 있음을 보았다. 이러한 성인지적 법학방법을 통해서 여성주의법학은 성인지적 법담론을 구축하고 있음을 보았다. 기존의 법이 불평등과 평등을 축으로 하였다면, 여성주의법학은 보편성과 차이를 축으로 하고 있음을 보았고, 권리담론과 공/사의 구분에 대한 비판과 여성 몸의 표현방식에서 남성의 대상으로 간주되는 여성 몸의 격하에 대하여 고찰하였다.

미국 투자회사법의 제정배경과 제정 법률의 주요내용

오성근 ( Sung Keun Oh )
경상대학교 법학연구소|법학연구  19권 2호, 2011 pp. 187-228 ( 총 42 pages)
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불특정 다수의 투자자로부터 모은 자금으로 펀드를 조성하고, 전문가가 이를 운용하여 얻은 이익을 투자자에게 분배하는 구조를 집합투자기구(collective investment scheme)라고 한다. 집합투자기구의 중요성은 경제적·사회적으로 점차 높아지고 있다. 세계에서 집합투자업이 가장 발달한 나라는 미국이다. 미국의 집합투자업은 출발시점은 영국에 비하여 늦었지만, 20세기에 접어들면서 발전 속도가 매우 빨라 오늘에 이르게 되었다. 그런데 미국은 20세기 초까지만 하더라도 집합투자업을 직접 규제할 수 있는 법률이 없었다. 이로 인하여 경영진의 사기적 행위와 권한남용행위가 빈번하게 발생하였다. 그리고 증권의 판매행위 시부터 투자자를 적절하게 보호하지 못하는 문제점이 발생하였다. 각주의 증권규제법(blue sky law)이 사기적인 증권판매행위에 대하여 일정한 규제를 하였으나, 그 적용범위 및 투자자 보호 등에는 한계가 있었다. 주의 입법권에 관한 문제도 제기되었다. 특히 대공황 이후에는 연방법에 의하여 집합투자업을 규제할 필요성이 강하게 제기되었다. 1935년에 연방의회도 연방법을 통한 규제의 필요성을 인식하여 증권거래위원회(Securities and Exchange Commission, SEC) 에게 집합투자업에 관한 조사권한을 부여하는 법개정을 하였다. 증권거래위원회의 조사결과는 1938년부터 1940년에 걸쳐 순차적으로 의회에 제출되고 공표되었다. 이를 기초로 1940년 8월 22일 투자회사법이 성립되었다. 19盼년 투자회사법(Investment Company Act of 1940, 이하 ``투자회사법``이라 한다)의 제정 이후 미국은 법적 형태 등을 불문하고, 집합투자의 매체를 통일적·기능적으로 규제하고 있다. 이 점은 집합 투자기구 개체의 법적 형태별로 개개의 법률에 의하여 규제되고 있는 우리나라와 비교된다. 이러한 차이점은 향후 우리나라가 집합투자기구에 대하여 통일적인 법체계를 마련하기 위하여는 미국의 투자회사법에 관한 기초연구가 필요하다고 것을 의미 하기도 한다. 따라서 본 논문에서는 증권거래위원회의 보고서와 다른 문헌의 자료를 근거로 투자 회사법의 제정배경, 즉 투자회사법이 성립되기 전 미국에서의 투자회사의 실태와 법규 제의 한계와 성립경과 등을 살펴보고, 제정투자희사법의 주요 내용을 고찰하고자 한다.

도메인이름의 법적성질과 분쟁에 관한 고찰

윤창술 ( Chang Sul Yoon )
경상대학교 법학연구소|법학연구  19권 2호, 2011 pp. 229-262 ( 총 34 pages)
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도메인이름의 등록은 전자주소의 등록으로 출발하지만 실제 등록된 도메인이름은 상인이 자신의 영업을 다른 영업자의 영업과 구분하기 위해 사용하므로 법적성질상 영업표에 가장 근접하다. 다만, 도메인이름은 그 역할과 기능을 고려할 때 포섭적인 의미에서 출발하여 그 구체적인 태양에 따라 상호나 상표, 기타 영업표로 전환될 수 도 있는 복합적인 법적성질을 가진다. 도메인이름과 상호, 상표와의 관계로 분쟁이 계속 발생하자 우리나라도 미국의 연방상표법이나 세계지식재산권기구(WIPO)의 도메인분쟁해결정책(UDRP)의 내용을 도입하여 부정경쟁방지법이나 인터넷주소자원법에 나름대로의 기준과 보호책을 구체 적으로 규정하였다. 이는 나름대로 적절한 대응이라 할 수 있다. 다만, 아직도 만족 할만한 수준은 아니라고 보므로 향후에도 도메인이름의 동록과 사용의 정당성을 담보해 주고, 그 사용가치를 보호할 수 있는 조치의 확보 차원에서 관련 법의 개정 등 제도 보완이 계속 필요하다고 본다. 또한 인터넷의 발달에 따라 국제적으로 도메인 이름의 분쟁과 관련한 여러 가지 문제점이 계속 제기될 수 있으므로 국제적 해결을 위한 각국간의 지속적인 협정체결과 이를 바탕으로 하는 국제적인 규범의 제정이 필요하다.
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