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The Journal of Law


  • - 주제 : 사회과학분야 > 법학
  • - 성격 : 학술지
  • - 간기: 계간
  • - 국내 등재 : KCI 등재
  • - 해외 등재 : -
  • - ISSN : 1975-2784
  • - 간행물명 변경 사항 :
논문제목
수록 범위 : 20권 1호 (2012)

간행사

권기훈
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법실증주의, 법의 규범성 그리고 법적 정당화의 규범적 힘

권경휘
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이 논문에서는 법의 규범성에 관한 도덕적인 이해방식과 엄격하게 법적인 이해방식을 구별하고, 법실증주의자들이 법의 규범성을 엄격하게 법적인 의미에서가 아니라 도덕적인 의미에서 설명할 수 있다고 주장한다. (비록 전자가 적어도 법률가들에게는 더 흥미롭겠지만 말이다.) 그러나 나는 법의 규범성에 관한 연구라는 좁은 시각에서 보면 법의 규범성에 관한 도덕적 이해방식이 엄격하게 법적인 이해방식보다 선호되지만 법의 본성에 관한 연구라는 보다 넓은 시각에서 보면 엄격하게 법적인 이해방식이 더 매력적이라는 주장을 제시한다. 즉, 나는 법적 정당화의 규범적 힘에 관한 도덕적 이해방식과 엄격하게 법적인 이해방식을 구별하고, 법실증주의자들이 모순적이지 않게 도덕적 이해방식을 받아들일 수 있고 그 결과 법적 정당화의 규범적 힘에 관한 분석은 법실증주의자들에게 문제가 되지 않는다고 주장한다. 전체적으로 보자면, 나는 자연법론보다 법실증주의를 선호할 만한 근거가 존재한다고 결론 내린다. 이 논문은 법리학을 설명함으로써 시작한다(제1장). 그 후 법실증주의와 자연법론의 논쟁을 소개하면서 그러한 논쟁은 법의 본성을 해명하기 위한 적합한 방식에 관한 논의로 이해해야만 한다고 주장한다(제2장). 계속해서 나는 법적 판단 내리기가 법적 규범들을 사실들에 적용시키는 일이고 따라서 법적 판단 내리기에 있어서 삼단논법은 매우 중요한 역할을 한다고 주장한다(제3장). 이 모든 논의를 거친 후에 법의 규범성에 관해서(제4장), 법적 정당화의 규범적 힘에 관해서(제5장) 그리고 양 자 사이의 관계에 관해서(제6장) 논의한다. 그리고 나는 법의 규범성에 문제에 관한 라즈의 이해방식에 관한 비판적인 논평을 언급한다(보론).

성희롱 판단기중에 대한 소고

김용화
경상대학교 법학연구소|법학연구  20권 1호, 2012 pp. 23-44 ( 총 22 pages)
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40여년 전까지만 해도 성희롱(sexual harassment)은 법적으로, 개념은 물론 처벌 규정이 없어 피해자들이 겪은 경험이 잘못되고 수용할 수 없는 것임에도 불구하고 사회적으로 인정받지 못하였다. 그러나 이러한 피해자들의 경험은 성희롱으로 명명됨으로써 법적·제도적 구제를 요구하는 방법을 확보하게 되었다. 일반적으로 성희롱은 여성이 피해자이고 남성이 주로 가해자이나, 양성 모두 피해자나 가해자가 될 수 있다. 그러나 아직도 성희롱의 대부분 가해자는 남성이며, 특히 직장내 성희롱의 대부분 피해자는 여성이다. 즉 여성은 불평등한 고용환경 속에서 성적 학대의 객체가 됨으로써 고용상의 불이익뿐만 아니라, 삶 전체를 위협받고 있다. 그렇다면 고용시장에서 이러한 학대를 왜 발생되는 것인가. 그것은 성에 근거한 학대 내지 폭력의 중심에 sexuality를 두고 있기 때문이다. 즉 원하지 않는 이성애자의 성적 접근이 성희롱을 구성하는 핵심적인 행위이다. 이렇게 성희롱의 본질은 조직내에서 지위가 상대적으로 높은 남성 상급자가 그 지위를 이용하여, 상대적으로 나이가 적은 여성 하급자에게 성적 호의를 요구/강요하는 것이 대부분이다. 이는 사회적으로 구조화된 성역할에 따라 남성이 여성에게 권력을 행사하고 여성을 지배하는 위계적인 구조가 모든 영역을 성별화시켰기 때문이다. 그렇기 때문에 성희롱은 일상적 행위로서 희화되거나 사소한 것으로 치부되는 것이다. 지금도 성희롱은 공공연히 발생하고 있으나, 성학대 내지 성폭력으로 인식되지 못하고 오히려 피해자의 과민반응이나 조직 부적응의 행태로 보는 경향이 강하다. 이러한 경향으로 법원 등 성희롱 성립 여부를 판단하는 기관에서 제시하는 판단기준은 명확하지 않아, 피해자 관점의 고려라는 규정에도 불구하고 성희롱 피해 주장은 적극적으로 받아드려지지 않고 있다. 사회나 시대에 따라 성희롱의 판단기준은 다를 수 있지만, 특히 여성의 경제활동참가율이 높아지고 있는 지금, 그간의 성편향적인 조직문화를 완화시키기 위해서는 좀 더 구체적인 판단기준이 필요하다. 특히 현행 관련법에서 판단기준 등을 예시하고 있으나 그 해석에 있어서 다양한 견해가 대립되고 있기 때문에 현행 성희롱관련법들을 통합하고 구체적인 판단기준-직접적 성적언동 및 젠더에 기반한 성적 언동, 그리고 적극적인 피해자관점 등-을 국제적 기준에 따라 법을 개정하는 것이 필요하다.
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실무적으로 교통사고나 화재사고 등 사고현장에 출동한 수사기관이 사고현장에 임하여 관련자들의 진술을 청취하고 자신의 오관의 작용에 의하여 실황을 조사한 결과를 기재한 실황조사서를 작성하는 것이 보통이며 수사실무규칙에 규정되어 있고, 실황조사서에 대하여 사전에 영장을 청구하거나 사후에 영장을 발부받는 일은 없다. 작성된 실황조사서는 당연히 수사서류에 첨부되어 다른 증거서류와 함께 증거조사단계에 공판기일에 제출되며 그것은 사고현장에 가장 근접한 증거자료이기 때문에 중요한 증거자료로 사용 된다. 그러나 검증과는 달리 형사소송법에 근거규정이 없고 다만 수사사무 규칙에만 있을 뿐이다. 형사소송에서 피고인에 대한 유죄의 증거로 함에는 증거법상 엄격한 통제를 받는다. 그런데 대법원은 사법경찰관이 범죄현장에서 급속을 요한다는 이유로 압수수색영장 없이 검증을 하고 사후영장을 발부받지 아니한 경우의 사법경찰관 작성의 검증조서의 증거능력을 부인할 뿐만 아니라 수사기관이 긴급처분으로서 시행하고 사후영장을 발부받지 아니한 채 작성한 실황조사서의 증거능력도 부정하고 있다. 강제처분으로서의 검증(형사소송법 제216조 제3항)에 대하여 영장주의의 원칙을 적용하여 검증조서의 증거능력을 인정하지 아니한 것은 당연하다할 것이나 임의수사라고 볼 수 있는 있는 실황조사서에 대하여도 그 증거능력을 부정하는 것이 타당할 것인가에 대하여 판례는 물론 학설에 대하여 면밀한 검토가 필요하다. 법률에 의하여 그 적법성을 인정받지 못하는 절차에 의하여 획득된 증거는 우리 형사소송절차에서 배제되는 것이 당연하다 할 것이다. 그렇지만 오랫동안 상용되어왔고 오늘날도 형사절차에서 중요한 위치를 차이하고 있는 실황조사서를 형사소송법상 근거규정을 갖지 못한다는 이유로 단호히 추방할 수는 없다. 그것은 수사절차에서 임의수사의 원칙에서 볼 수 있다. 우리 형사소송법 제199조 제1항은 임의수사를 일반적 수사절차로 규정하고 예외적으로 강제수사는 법률에 규정이 있는 경우만 허용하고 있다. 따라서 임의수사로서의 실황조사를 상정할 수 있고, 더욱 그것이 상대방의 권리를 침해하거나 인권침해가 되지 않는 다면 영장에 의한 사법적 통제도 필요 없다고 생각된다. 그것이 우리나라와 일본의 통설적 견해이고 일본의 판례이다. 우리나라의 판례에 대하여 다수의 학자들은 실황조사서의 증거능력을 부정한다고 생각하고 있다. 이제는 우리 대법원이 판례의 태도를 변경하여 한다고 생각한다. 한편 실황조사서에 기재된 피의자나 참여인의 진술 및 피의자가 범죄재연을 촬영한 사진은 실황조사서 자체와는 독립된 진술로 보아야 한다. 이것은 피의자신문조서 또는 참고인 진술조서와 마찬가지로 취급되어야 마땅하다. 그러므로 당연히 실황조사서에 기재된 독립진술(범행사진 포함)은 실황조사서 작성자의 주체에 따라서 그 증거능력의 인정여부를 판단함이 마땅하다. 그럼에도 대법원은 일관되게 형사소송법 제312조 제6항을 적용하는 판시를 하고 있어 부당하다 아니할 수 없다. 대법원은 이에 대한 판례취지를 변경하야 한다고 생각한다.
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선의자 후의 악의의 어음소지인도 항변절단의 효과를 받는가에 관한 문제는 어음 유통성의 강화에 관한 문제이다. 이는 어음채무자의 지위를 특히 열악하게 하지 않으면서 어음실행에 관한 문제를 현재의 소지인과 어음채무자 사이에서 간단하게 해결한다는 실질적 이익을 포함하고 있다. 이 문제에 대해 어음항변론적 견지에서 체계적이고 통일적으로 접근할 필요가 있다. 어음법 제17조가 가지는 의미를 제대로 이해하기 위해서는 악의의 항변요건으로 요구되고 있는 ``해의``에 대한 기능분석이 필요하다. 해의는 어음유통성을 위한 유통법에서는 외관법리의 요건으로서 기능하는 바 이는 악의 또는 중과실을 의미하는 것이며, 일반재산법상의 형평법에서는 이익형량의 기준으로서 작용하고 보다 현실적으로는 민법 신의칙 내지 권리남용금지원칙의 기준을 의미한다고 보아야 하고 그 의미도 ``해의``라고 해야 한다. 이러한 형평법상의 원칙인 민법상의 신의칙은 어음소지인의 권리행사에도 적용되는 최고·최후의 원칙이므로 어음 유통법상의 항변절단도 제한할 수 있다고 본다.

무의미한 연명치료의 중단: 정당화가능성과 방향

이주희
경상대학교 법학연구소|법학연구  20권 1호, 2012 pp. 89-111 ( 총 23 pages)
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본 논문은 무의미한 연명치료 중단에 대한 형법 해석적 그리고 형법 정책적 논의를 수행하였다. 무의미한 연명치료 중단은 소극적 안락사나 조력자살과는 구별되는 고유한 의미를 담고 있다. 그리고 무의미한 연명치료 중단이 기존의 형법에서는 원칙적으로 살인 관련 범죄로 처벌될 가능성이 높다고 할 수 있다. 그러나 이러한 형법의 태도에 대하여 다양한 이의가 제기되고 있다. 특히 연명치료를 중단하겠다는 환자의 스스로의 결정이 존중되어야 한다는, 즉 환자의 자기결정권이 보장되어야 한다는 논거가 강력하게 제기되고 있다. 그러나 이러한 주장은 무시할 수 없는 문제점을 내재하고 있으며, 이러한 문제점을 해소하기 위해서는 일정한 전제조건이 충족되어야 한다. 다양한 문제점에도 불구하고 무의미한 연명치료 중단을 허용해야 한다는 학계와 실무에서의 주장은 강력하며, 앞으로 상당한 영향력을 미칠 것으로 예상된다. 형법 해석론의 변화를 통해 무의미한 연명치료 중단을 정당화하는 방안을 생각해 볼 수 있지만, 대체로 한계가 있다. 결국 형법 및 관련 법률을 개정 또는 제정함으로써 무의미한 연명치료 중단의 논의를 해결할 수밖에 없다. 새로 만들어질 법은 무의미한 연명치료 중단의 객관성과 엄정성을 확보할 수 있는 장치가 마련되어 있어야 한다. 무엇보다 무의미한 연명치료 중단의 남용을 방지하는 것이 중요한 과제이기 때문이다. 비록 무의미한 연명치료 중단에 대한 강력한 규제가 현실의 사정과는 다소 거리가 있다고 하여도, 형법은 생명보호의 비상브레이크로서의 역할을 소홀히 해서는 안 될 것이다.

최근 판례에 있어서 위법수집증거배제법칙의 적용상 문제점

이찬엽
경상대학교 법학연구소|법학연구  20권 1호, 2012 pp. 113-136 ( 총 24 pages)
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위법수집증거배제법칙은 소송절차에서 포괄적으로 적용된다. 적용이 광범위한 이유는 적법절차를 위반하여 소송절차를 진행하게 되면 당사자는 및 소송관계인에게 영향이 미치는 것은 물론 불법절차의 반복적 관행 때문에 일반인의 권리침해가 예정되어 있기 때문이다. 그러나 상기 법칙의 엄격한 적용은 소송이념간의 충돌을 야기 시킬 수 있고 나아가 범죄를 저지른 것이 명백함에도 무죄판결의 결과로 이어져 국민의 법 감정을 상하게 할 수 있기 때문에 신중을 기하지 않을 수 없다. 즉, 이와 같이 생각하면 상기제도의 불필요성도 제기되곤 했지만 국민의 권리를 보장해주기 위하여 적법절차에 따른 증거수집의 중요성이 무엇보다 중요하다고 판단되었기 때문에 형사소송법에서도 이를 명문화하기에 이르렀다. 이는 매우 의미가 있는 신설규정이며 앞으로의 소송절차에서 그 영향력은 지대할 것으로 보인다. 본고에서는 위법수집증거배제법칙의 명문규정의 의미와 그 합리적 적용이 형사소송이념 실현에 얼마나 이바지 할 수 있을 것인가에 대한 문제와 그 동안 판례의 유동적 판단기준의 원인이 무엇인가에 대하여 전제적으로 논의하였다. 이는 상기법칙의 적용으로 범죄의 실체를 발견하는데 일정한 장애요소로 작용할 수 있기 때문에 넓게 보면 절차의 진행을 억제하여 소송불경제를 초래할 위험을 내포하고 있으며, 대법원이 돌연 판례를 변경하여 법 적용에 혼란을 주게 된 배경이 무엇인가를 규명하는 것이 전제되어야 하기 때문이었다. 즉, 그 동안 상기법칙에 대한 부정적 평가로 인하여 그 적용의 폭이 제한되었던 것이 사실이었고, 구체적으로 소송상 이익불균형론과 수사기관에 대한 억지효과가 미미하다는 비판을 꾸준히 받아왔다. 이와 같은 제 현상에도 불구하고 상기제도의 명문상 정착과 그 적용 확대에 대한 국민의 바람은 가라앉질 않고 오히려 증폭되는 결과로 나타났고, 이에 따라 위법절차의 진행은 더 이상 설 자리를 잃고 말았다. 그러나 한편으로는 이에 대한 반대 현상으로 위법수집증거배제법칙의 변형이론을 통하여 실체진실을 발견하려는 또 다른 방향에서의 모색이 연구되고 있다. 즉, 독과실이론을 통한 논의와 여기서 변형된 몇 가지 이론을 바탕으로 범죄의 실체를 발견함은 물론 증거능력을 인정하여 유죄의 판단자료로 삼으려는 시도가 조심스럽게 제기되고 있는 실정이다. 본고에서는 이와 관련하여 적정절차원칙을 침해하는 변형이론의 전적인 적용은 불가하다는 점을 강조하였다. 따라서 증거수집의 방법과 정도가 명백히 위법상태에 이르렀다면 상기제도의 적극적 적용이 불가피하고, 변형이론을 적용하는 경우에도 적극적 실체진실주의의 실현에 무게를 두는 것도 일정부분 타당성이 있지만 무죄추정의 원칙과 소극적 실체진실주의를 강조하여 위법절차와 연계하여 수집된 증거에 대하여는 원칙적으로 상기법칙을 적용하는 것이 바람직하다는 것을 강조한바 있다. 다만 여기서도 이념 상호간의 상충이 예견된 만큼 문제의 소지는 크지만 그 판단기준으로써 ``국민의 권리침해``여부를 검토하여 바람직한 방향으로 소송절차를 운용하는 것이 타당할 것으로 사료된다. 아울러 적정절차원칙을 희생하여 다른 이념을 실현하려한다면 소송절차의 정당성을 훼손시킬 수 있으므로 신중을 기해야 할 것이다.

고등교육과 교육공공성의 확장

임재홍
경상대학교 법학연구소|법학연구  20권 1호, 2012 pp. 137-162 ( 총 26 pages)
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헌법과 교육기본법에 의하면 대학교육기관은 학교이며 공공성을 갖는 공교육기관임을 적시하고 있다. 고등교육에도 공공성이 보장된다면 그 핵심이 되는 것은 교육비용의 공적 부담원리를 말하는 것이다. 그런데 우리나라 대학 등록금 수준은 세계 2위로 미국 다음이다. 우리나라에서 고등교육비용이 높은 이유는 사립대학의 비중이 과도하기 때문이다. 즉 국가의 재정보조를 받는 국·공립대학의 비중이 적다는 말이다. 2010년 기준으로 고등교육기관중 국공립대학의 비율은 13%로 사립대학의 비중이 87%에 달한다. 더 심각한 문제는 우리나라 사립대학의 수준이 공교육을 수행할 수 있는 능력을 확보하고 있지 못하다는 점이다. 대부분 등록금에 의존하여 학교를 운영하고 있다. 심지어 학교법인이 부담해야하는 법정부담금도 거의 등록금에 의존하고 있는 학교가 상당수이다. 우리나라 국공립대학의 등록금은 사립대학 등록금의 57% 수준이다. 따라서 교육비의 공적 부담원리를 실현하기 위해서는 국공립대학의 비중을 높여야 한다. 외국의 경우에 비교해보더라도 한국의 국공립대학 재학생 비율은 22%에 불과하다. 이는 국공립대학 재학생 비율이 80%에서 100%에 이르는 유럽 각국과 호주, 72%에 이르는 미국 등과 비교하기 힘든 세계 최저 수준이다. 이런 점에서 볼 때 사립대학위주의 고등교육공급정책을 지양할 필요가 있다. 이런 점에서 국공립대학의 신설이나 확충은 매우 필요하다. 그러나 이 방법은 고등교육의 과잉공급 상황을 고려할 때 합리적이지 못하다. 따라서 사립대학의 준국공립화 정책을 병행할 필요가 있다. 정부책임형 사립대학이란 법률이 정하는 고등교육의 인적·물적 조건을 재정적 문제로 충족하지 못하는 사립대학중 발전가능성이 있는 일부 대학에 정부지원을 하되, 해당 사립대학의 법적 지위를 반(半)공립, 반(半)사립의 지위를 갖도록 전환시킨 대학을 말한다.
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