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The Journal of Law


  • - 주제 : 사회과학분야 > 법학
  • - 성격 : 학술지
  • - 간기: 계간
  • - 국내 등재 : KCI 등재
  • - 해외 등재 : -
  • - ISSN : 1975-2784
  • - 간행물명 변경 사항 :
논문제목
수록 범위 : 20권 2호 (2012)

발간사

김종회
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항만시설의 위험관리와 보험제도에 관한 고찰

권기훈 ( Kee Hoon Kwon )
7,400
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국가의 기간산업시설인 항만시설은 수출 물류의 중심지로서의 중대한 역할을 하고 있다. 이러한 시설들은 막대한 비용이 소요되는 대표적 시설이기 때문에 개인이 이러한 시설과 장비를 갖추는 것은 현실적으로 어렵다. 따라서 국가가 항만과 부대시설을 건설하고 항만운영자로 하여금 운영하는 것이 대부분이다. 그런데 자연재해로 인하여 항만시설이 훼손된 경우에도, 현재의 법제도 하에서는 항만운영자가 항만시설의 유지·보수·관리 등에 관하여 선관주의의무를 다하여 시설의 훼손에 고의·과실이 없음을 입증하지 아니하면 원상복구의무를 부담할 수밖에 없다. 자연재해 등의 사유로 항만시설이 훼손되는 경우에는 시설 유지·관리 등에 대한 고의·과실 없음을 입증할 필요 없이 면책을 주장할 수 있도록 규정의 보완을 필요로 한다. 한편 항만운영자는 항만시설의 위험관리수단으로써 항만시설에 대하여 손해보험을 들게 된다. 하지만 보험은 보험가액의 한도에서 보장하므로 항만시설의 현재의 실손해액만을 담보한다. 항만시설에 손해가 발생한 경우 원상회복의무를 부담하는 항만운영자가 보험금만으로는 항만시설을 원상회복하는데 소요되는 비용을 실제로 담보하지 못하는 실정이다. 항만시설은 공공재로서의 성질과 함께 수출에 직접적으로 영향을 미치는 중요한 재산이다. 따라서 항만시설에 발생한 손해를 모든 경우에 항만운영자가 부담하도록 하는 것은 재고할 필요가 있다. 원상회복의무를 전적으로 항만운영자가 부담하는 것이 부담이 된다면 원상회복에 필요한 손해의 분담을 어떻게 하는 것이 합리적인가 하는 것을 살펴보아야 한다. 첫째 항만운영자에게는 항만시설의 현재가치만을 담보하는 손해보장보험가입을 강제한다. 이로써 항만운영자가 현재 실제로 사용하고 관리하는 항만시설에 대한 보장을 하게 된다. 그 외 보험금으로 담보되지 않는 원상회복에 필요한 비용은 국가가 부담한다. 항만이 국가의 기간산업으로 차지하는 위치와 공공재로서의 성격을 고려하면 항만운영자와의 임대차 기간이 만료한 후에도 항만시설은 계속해서 공공재로서 수출 물류에 중요한 역할을 수행할 것이기 때문이다. 둘째로 현재 법에서는 개별항만운영자에게 손해보험을 요구하고 있는데, 향후 항만운영자 조합이 관리하는 모든 항만시설의 손해를 담보하는 하나의 책임보험 계약을 여러 항만운영자가 체결할 수 있도록 하는 보험 가입 조항을 두는 것이 바람직하다.

항만 해상교통사고의 문제점과 대책

김태계 ( Tae Kye Kim )
경상대학교 법학연구소|법학연구  20권 2호, 2012 pp. 35-67 ( 총 33 pages)
7,300
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우리나라는 삼면이 바다이고, 해안선에 항만과 공업지역이 집중되어 있어 국가의 경제가 성장함에 따라 선박을 통한 물동량이 증가하고 있으나 해안선은 짧은데 비하여 선박의 운항 폭증하고 있어 해상교통사고의 위험이 높아지고 있다. 특히 2012년을 기점으로 우리나라는 무역교역 액이 1조 달러 시대에 접어들었는데, 무역교역량의 99.7%인 약 13억 톤이 선박에 의하여 운송되고 있을 뿐만 아니라, 항만 주위에는 여객선, 어선, 잡종선 등 다양한 선박 들이 운항되다 보니 항만에서의 선박 충돌, 좌초 등 해상교통사고가 증가하고 있는 것이 사실이다. 그렇지만 입법적, 제도적인 문제점으로 인하여 우리나라의 선박 1척당 인명 사고 비율이 선진국에 비하여 거의 2 배에 이르고 있다. 따라서 해양강국을 표방하고 있는 우리나라는 이러한 해상사고를 예방하고, 해외교역을 더욱 활발히 하여야 함은 당연하다 할 것이다. 그 중에서도 해상교통사고의 처리에 있어 육상의 교통사고 달리, 해상교통사고처리특례법이 입법되어 있지 아니하여, 해상교통사고 관여자들이 육상교통 관여자에 비하여 가혹하게 처벌되고 있다. 더욱 우리 대법원은 해상교통사고를 판단함에 있어 신뢰의 원칙이 적용하지 아니하고 있기 때문에 상대 선박 운항자가 항법을 지킬 것이라는 것을 믿고 자신의 항법을 준수하여 운항한 자에 대하여도 그 책임을 물어 형사처벌은 물론 해기사 면허에 대하여 행정처분을 받게 되어 있어 불합리 하다 아니할 수 없다. 따라서 육상교통사고와 같은 과실범에 대하여 해상교통사고라고 하여 가혹하게 처벌받는 것은 우리나라 법률체계에도 맞지 아니하고, 우수한 해기사들이 해상근무를 기피하게 되는 결과를 빚고 있다할 것이므로, 해상교통사고처리특례법이 반드시 입법되어야 할 것이다. 우리나라는 해외교역량이나 선박에 비하여 항만의 수가 많지 않아, 항만교통이 폭증하고 있어 항만내의 질서유지가 필요하다. 항만질서유지를 위하여 서양선진국에서 일반적으로 시행하고 있는 것이 항장제도인바, 우리나라에서는 항장제도를 일시 받아들였다가 안전보다는 개발이라는 논리로 폐지된 바 있다. 항장제도의 부활이 시급하다 할 것이다. 다음으로는 항만해상교통질서의 중요부분을 차지하는 VTS센터 요원의 자격에 관하여는 우리나라는 선진국과는 달리 해상근무 경력을 중요시하지 아니하고 있어 문제점이 노출될 수 있다. VTS관제요원의 자격에 관하여 해상근무 경력을 중시하는 제도를 도입하여야 하며 VTS관제센터의 장은 도선사나 이에 준하는 자격자도 임명하여야 한다. 또한 항만의 질서유지 책임자인 항장이나 VTS 책임자를 도선사로 임명하기 위하여 한해 10명 내외에 지나지 않는 도선사 자격면허 취득자의 수를 대폭 늘려야 한다고 생각한다.

항만내 위험물관리의 안전도 제고를 위한 법적 대응방안

윤창술 ( Chang Sul Yoon )
경상대학교 법학연구소|법학연구  20권 2호, 2012 pp. 69-93 ( 총 25 pages)
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우리나라의 수출, 수입 화물 중 약 99%가 항만을 통해 선박운송 되고 있으며, 화물의 약 30%가 위험물이다. 많은 위험물이 항만을 통해 운송되다 보니 항만에서의 위험물 사고 발생 가능성이 높은 실정이다. 항만내 위험물의 성질상 한 번 사고가 발생하면 다른 사고에 비해 그 피해 규모가 크다. 따라서 위험물 사고의 피해를 사전에 예방할 수 있는 효과적인 방안들을 강구할 필요가 있다. 이에 따라 국토해양부는 업무취급자 차원의 종합대책을 세우고 있다. 하지만 더 중요한 것은 시스템적으로 미비점을 정비하는 일이다. 시스템 정비 시 정부에서는 지금까지 주로 기술적 접근을 많이 해 왔지만 법리적 접근은 거의 없었다 해도 과언이 아니다. 이에 따라 항만내의 위험물의 취급 및 보관상의 문제점과 개선방안을 도출해 내기 위해 IMO(국제해사기구)의 IMDG Code(국제해상 위험물 규칙)와 항만내의 위험물 운송 및 취급에 관한 권고를 중심으로 국내 관련법규를 살펴보았다. 먼저 타 법률과의 용어 사용상 형평성을 고려하고 일반국민의 혼란을 방지하기 위하여 항만과 위험물의 개념 및 범위에 대한 정의가 통일되는 것이 바람직하다고 본다. 이에 따라 위험물 관리 관련 주요법규인 개항질서법상의 ``개항``을 항만법상의 ``무역항``으로 통일하는 것이 바람직할 것이다. 그리고 개항을 무역항으로 변경함에 따라 무역항 및 연안항에 관한 정의 규정을 신설하고, ``해상``이라는 용어를 해상 및 내륙 측 수역을 포함하는 ``수상``이라는 용어로 대체하는 것도 검토할 필요가 있다. 국내 위험물의 분류에 대한 관련 법규가 서로 다른 부분들이 있음을 위에서 살펴보았다. 이로 인해 이들 위험물의 저장, 보관 및 운송에 관한 안전관리업무를 담당하고 있는 업무취급자들의 업무 수행에 많은 혼선을 초래하고 있는 실정이다. 우리나라의 현행 법규들도 각 정부 부처간에 관리하고 있는 위험물의 대상 범위와 영역에 대해 적용을 제외하는 것에 대한 규정을 두고 있다. 하지만 이것만으로는 부족하므로 좀 더 명확하게 영역을 구분하고 다른 법규의 특성을 고려하여 관리업무의 효율성을 높일 필요가 있겠다. 이와 관련하여 외국의 위험물질 관리법규는 서로 약간 차이가 있긴 하지만 중복을 피하고 복잡성을 낮추고 있다는 점을 우리나라도 참고할 필요가 있다. 이러한 차원에서 이제 우리나라도 미국과 같이 국제협약의 내용을 받아들여 모든 위험물 관련 법규에 공통적인 기준을 공유할 수 있도록 통합적인 위험물 관련 법규 체계를 갖출 필요가 있다.

프로젝트금융(PF)을 통한 항만 안전시설에 대한 SOC 민간투자의 활성화

송호신 ( Ho Shin Song )
경상대학교 법학연구소|법학연구  20권 2호, 2012 pp. 95-140 ( 총 46 pages)
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항만은 우리나라 경제발전에 필수적 사회기반시설이며, 경제성장과 국가경쟁력의 확보는 항만시설에 대한 개발과 투자와 직결되어 있다. 특히 우리나라의 국가 총생산액에서 무역을 통한 수출입 무역액은 절대적 비중을 차지하고 있으며, 삼면이 바다로 둘러싸인 우리나라는 이러한 수출입 교역화물의 대부분이 항만을 통하여 처리된다. 항만은 선박을 안전하게 정박시키고 여객의 승·하선과 화물의 적하에 적합한 필요시설의 안전성이 갖추어져야 하는데, 항만에 소재되어 있는 각종 항만시설에 안전성을 갖추어야 한다. 즉 각종 항만시설에 안전성을 높이기 위한 시설보강 및 이를 운영할 수 있는 안전시스템의 구축이 요청된다. 다만 이러한 항만 안전시설과 항만 안전시스템을 구축할 수 있는 재원의 마련과 자본의 조달이 문제된다. 정부재정 만으로는 현대화된 항만 안전시설 및 항만 안전시스템의 구축을 위한 자본조달에 어려움이 있다. 이에 민간자본의 유치를 통한 항만 안전시설 및 안전시스템을 구축하도록 해야 할 것이며, 그 구체적인 방안으로 재정·금융법제의 정비라는 측면에서 항만 프로젝트금융(PF)을 통해 항만 안전시설에 대한 민간투자의 활성화에 대하여 다루고자 한다. 본 연구의 「Ⅱ. 항만 안전시설 및 안전시스템 구축을 위한 SOC재정의 한계와 민간투자의 필요성」에서는 항만사고의 위험성과 안전예방이 요청되는 이유와 항만시설의 수요확대 및 현대화된 안전시스템 구축 그리고 항만 SOC시설에 대한 국가재정 지원의 한계와 민간투자의 필요성을 언급하였다. 「Ⅲ. 항만 PF의 의의와 재정·금융법상의 근거」를 통하여 항만 안전시설과 안전시스템 구축에 필요한 부족한 재원을 충당하고 대규모 민간자본을 조달하는 방안으로 BTO, BTL, BOT, BOO, BLT, ROT, ROO 등 민간투자를 위한 PF방식을 고려해 보도록 제안한다. 이는 항만 안전시설과 안전시스템의 새로운 건설이나 구축 혹은 노후된 시설을 교체하기 위한 재정·금융의 지원방안이 된다. 또한 항만 PF에 적용되는 근거법에는 「사회기반시설에 대한 민간투자법」이 있다. 「Ⅳ. 항만 PF의 계약과 재정·금융법상의 효력」에서는 「사회기반시설에 대한 민간투자법」에 따라 설립된 ``사회기반시설투융자회사``는 항만PF 사업의 시행회사가 되어 정부의 주무부처와 사회기반시설인 항만 SOC에 대한 PF사업의 실시를 실시협약을 체결하며, 항만 PF계약의 당사자가 된다. 특히 항만 프로젝트 회사인 ``사회기반시설투융자회사``과 관련하여 「은행법」이나 「보험업법」 등의 주식취득제한 등 규제와 승인 그리고 「독점규제및공정거래에관한법률」에서의 기업집단에 포함되는지, 그리고 기업결합과 경제력집중 규제의 대상이 되는 지가 문제된다. 또한 항만 PF 프로젝트에 참가하는 항만PF 사업주와 프로젝트 회사 및 항만시설을 건설하는 시공회사 및 준공된 항만시설을 관리·운영하는 회사 등 관계자들 사이에 적절한 위험배분에 대한 합의를 바탕으로 하는 여러 계약들이 체결되며 그에 따른 PF사업의 시행권과 담보적 효력 등이 발생하게 된다. 「Ⅴ. 항만 PF의 재원과 재정·금융법상의 자본조달의 방법」에는 항만 안전시설이라는 사회기반시설의 건설에는 소요되는 막대한 자본조달의 방안으로 사업주가 투자한 항만 PF 프로젝트 회사의 자본금 그리고 은행 등 금융기관이 중심이 되는 대출채권단의 대출에 대하여 다루고 있다. 이와 함께 대출채권단들 역시 자본을 조성하기 위한 수단으로 항만 PF사업의 대출채권을 기초자산으로 하는 부동산 유동화증권(MBS)이나 커버드본드(CB)의 발행을 모색하는 것이 바람직하지만 이를 항만PF와 관련된 자산유동화에 적용할 수 있는 법제가 아직 마련되어 있지 못하다. 「Ⅵ. 항만 PF의 위험과 재정·금융법상의 담보·신용보강·세제지원」에서는 항만PF 대출에는 필연적으로 보증이나 물적담보와 같은 담보가 뒷받침 되어야 함을 다룬다. 또한 신용보강을 위한 방안으로 이용되었던 ``최소운영수입보장제도``를 항만 PF 부문에서 다시 부활하도록 하거나 ``투자위험분담금``도 제도를 적용하며, 해지지급금제도나 추가출자나 자금보충약정 그리고 책임준공약정과 지체보상금 제도 그리고 항만 PF 시공회사의 유치권 포기 약정을 비롯한 신용보강을 위한 제 약정들은 유효하게 적용하도록 하는 것이 항만 PF 사업의 성공적 수행을 위하여 필요하다. 세제의 면에서도 프로젝트금융투자회사에 대한 지원으로, 법인세 감면이나 취득세·등록세 감면 등의 규정(이 항만 PF에 따른 ``사회기반시설투융자회사``에도 유효하게 적용되도록 법제를 정비해야 한다.

항만인력의 안정적 공급을 위한 제고방안 -필수유지업무제도의 도입을 중심으로-

강재영 ( Jae Young Kang )
경상대학교 법학연구소|법학연구  20권 2호, 2012 pp. 141-179 ( 총 39 pages)
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한 나라의 경제에서 심장과 같은 역할을 하는 것이 바로 항만이다. 국가 간 자유무역협정(FTA) 확대 등을 바탕으로 21세기 우리나라 경제가 국제화·세계화함으로서 항만산업의 중요성은 기하급수적으로 커지고 있다. 이처럼 대외교역의 확대, 항만공간의 활용도 증가, 연계수송 거점으로서의 역할 증대, 해양관광 수요증가 등으로 인하여 항만물동량과 여객 수요도 꾸준히 증가할 것으로 전망되고 있다. 항만산업의 중요성이 증가하고 있는 만큼 항만산업에 대한 효율적인 법제도 정비가 필요하며, 그 중에서도 항만인력의 안정적 공급을 위한 제도 마련이 필요하다고 할 것이다. 항만인력의 안정적 공급은 대외적 국가 신용도 향상은 물론 항만산업의 국제경쟁력을 높일 수 있기 때문이다. 항만인력의 노무공급은 항운노조에서 독점적으로 담당해 왔으나, 이러한 노무독점공급으로 인해 채용비리 등의 폐해가 발생하여 이를 개선하기 위하여 ``항만인력공급체제 개편을 위한 지원특별법``을 제정하여 상용화제도를 시행하였다. 하지만 항운노조의 독점노무공급이 폐지되고 항만노무공급의 상용화가 시행된 이후에는 노동쟁의가 활성화될 가능성이 높아졌으며, 2011년 7월부터 복수노조가 허용되면서 노·노간의 갈등으로 항만인력의 안정적 공급에 대한 위협요인이 되고 있다. 이렇게 불안한 항만노동시장의 상황을 고려할 때 파업과 같은 노동쟁의에 대비할 필요가 있다. 왜냐하면 항만파업은 수출입에 의존하는 우리나라의 경제사정을 감안한다면 국민의 식생활은 물론 제조업 전반에 큰 영향을 미칠 수 있기 때문이다. 항만사업의 노사관계는 노사자치주의라는 대원칙에 입각하여 운영되어야 하지만, 항만사업이 노사관계에서 차지하는 역할과 항만사업의 중요성을 감안할 때 다른 한편으로는 항만사업이 공익사업이라는 특성을 고려하여 노사자치주의에 대한 합리적 제한 또한 이루어져야 할 것이다. 필수유지업무제도는 공익적 사업영역에서 최소한의 서비스가 유지되는 파업이 진행되도록 함으로써, 파업에도 불구하고 사회적으로 용인되는 상황을 설정할 수 있게 도와준다. 즉, 근로자에게 파업권의 행사를 실질적으로 보장하는 동시에, 노사간에 발생한 분쟁을 자주적으로 해결토록 함으로써 노사관계의 안정과 상생(win-win)을 이룰 수 있는 기회를 부여할 것이다. 필수공익사업을 선정하는 경우 특정사업이 가지는 공공성, 사회성, 독점성 등의 특징과 함께 파업으로 인한 국가경제와 국민경제에 미치는 영향 등을 종합적으로 검토하여야 한다. 이와 같은 사항을 고려할 때 항만사업도 철도사업이나 항공운수사업 못지않게 필수공익사업으로서의 실질적 요건을 구비하고 있으므로 필수유지업무제도도 반드시 도입되어야 한다고 생각한다.

항만내 안전사고와 손해배상책임

박철호 ( Cheol Ho Park )
경상대학교 법학연구소|법학연구  20권 2호, 2012 pp. 181-224 ( 총 44 pages)
11,900
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법적 개념으로서의 항만이란 ``선박의 출입, 사람의 승선·하선, 화물의 하역·보관 및 처리, 해양친수활동 등을 위한 시설과 화물의 조립·가공·포장·제조 등 부가가치 창출을 위한 시설이 갖추어진 곳을 말한다. 항만사고는 항만법, 해운법, 선박법, 유선 및 도선사업법 등에서 규정하는 선박 및 해운업 중 안전수칙위반, 변칙 운항 등에 의한 사고와 이용객 등의 부주의에 의해 바다(해양)에서 발생되는 사고 중 항만에서 발생하는 사고를 말한다. 항만 내에서의 안전사고는 여러 가지 측면에서 일반적인 육상 사고와 차이점을 가지고 있는바, 가해자·피해자 판정이 곤란한 점, 책임을 부담하는 자 규명이 어렵다는 점, 피해규모의 입증이 곤란한 점, 피해에 대한 즉각적인 구조가 어렵다는 점, 피해규모가 광범위하다는 점 등의 특성을 가진다. 항만내 안전사고로 사법상의 손해배상문제를 발생시키는 원인은 여러 가지가 있지만, 대체로 선박관리상의 과실, 화재, 선박충돌, 항만내 선적과 하역 중 운송물에 대한 침해, 운송물의 성질과 포장의 불완전으로 인한 손해발생, 천재지변 그리고 항만 시설과 이용자에 대한 테러 등으로 나누어 볼 수 있다. 항만안전에 관한 연구는 해상교통관제, 선박 및 선원관리, 항만시설관리 등의 다양한 문제에 대하여 검토해야 하지만 본 연구에서는 항만내 안전사고로 인한 손해배상 책임에 관한 검토를 위한 기초 작업으로서 민사법상 항만사고의 발생원인과 그 책임관련자로서 항만운영자, 선박소유자 및 해상운송인, 항만하역업자, 도선사 등의 사법상 손해배상책임에 초점을 맞추어 검토하고자 한다.

객관적 귀속이론에 관한 고찰

강기정 ( Ki Jung Kang ) , 류병관 ( Byung Kwan Ryu )
경상대학교 법학연구소|법학연구  20권 2호, 2012 pp. 225-247 ( 총 23 pages)
6,300
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객관적 귀속은 ``법적으로 허용되지 않는 위험실현``이라는 기준을 통해서 행위와 결과 사이의 객관적 귀속관련을 인정하려고 하고 있다. 따라서 행위와 결과 사이의 인과관계가 인정된다는 점만을 통해서는 직접적으로 행위자에게 죄책을 지울 수 없다는 것이다. 그렇다고 객관적 귀속이 기존의 인과관계에 대한 해석론을 완전히 해결할 수는 없다. 객관적 귀속이론의 전개는 아직까지 마무리지지 않고 있기 때문에 객관적 귀속은 책임의 범위를 객관적 귀속의 척도를 가지고 구성요건단계에서 제한하고자 하지만, 여기에서 주장하는 귀속의 척도는 기존의 범죄론에 이미 해소되어 있다는 점, 객관적 귀속이 그 척도를 불문의 ``객관적`` 구성요건요소로 파악하면서 척도 중의 하나로서 실현된 결과의 객관적 ``예견가능성``이라는 ``주관적`` 척도를 설정하는 것은 모순이라는 점 등 비판이 있다. 이와 같은 비판의 여지가 큰 이론이지만, 현재 우리 판례가 상당인과관계설에 근거해 인관관계의 존부를 판단하고 있는 기준인 ``상당성`` 또는 ``생활경험``이 객관적인 명백한 기준을 제시하지 못하고 있으며, 또한 상당인과관계설도 주관적요소로서 ``객관적 예측가능성``과 ``행위자가 특히 예견한 사정``까지도 고려하고 있다는 점을 고려한다면 객관적 귀속이론의 필요성은 존재한다고 본다. 다만, 귀속의 척도를 중심으로 객관적 귀속이론을 좀더 발전시켜 나가야 할 필요가 있다고 본다. 따라서 객관적 귀속은 완성된 이론이 아니고, 아직 ``발전과정에 있는 이론``으로서 이해하는 것이 타당하다고 본다.

내부자 거래의 합법화를 위한 사례

사만다월킨스 ( Samantha L Wilkins )
경상대학교 법학연구소|법학연구  20권 2호, 2012 pp. 249-278 ( 총 30 pages)
7,000
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전세계 대부분 국가는 어떤 형태로든 내부자 거래를 금지하거나 규제하는 법률을 보유하고 있다. 미국은 불법 내부자 거래를 금지하는 엄격한 법률을 가지고 있으며, 이러한 법률을 집행하기 위해 최선의 노력을 기울이고 있다. 20년 이상 동안 경영, 법률, 경제 커뮤니티에서 내부자 거래를 합법화해야 하는지에 대한 논쟁이 전개되고 있다. 이 논문은 내부자 거래가 합법화되어야 하는지 여부를 증명하기 위한 논쟁의 양쪽의 요소를 분석하고 있다. 내부자거래를 금지하는 견해는 ``공정성``의 거짓과 순수한 감각에 기초하고 심사숙고하여 거부할 수 있다. 일반 여론과는 반대로, 내부자 거래는 투자자 또는 기업에 실제로 피해를 일으키지 않는다. 사실, 실제로는 여러 가지 방법으로 투자자, 기업과 사회의 이익을 줄 수 있다. 따라서 내부자 거래는 합법화되어야 한다.

구분소유적 공유의 지분 처분에 관한 연구

배명이 ( Myung Yi Bae )
경상대학교 법학연구소|법학연구  20권 2호, 2012 pp. 279-307 ( 총 29 pages)
6,900
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일반적인 공유관계에서 공유자는 다른 공유자의 동의 없이 공유물을 처분할 수 없다. 그러나 복수의 당사자가 일필지 또는 일동의 건물을 위치와 면적을 특정하여 소유하면서 그 공시방법인 등기는 공유지분등기로 하는 구분소유적 공유에서 각 공유자들의 특정점용부분에 대하여 다른 공유자들의 동의 없이 공유지분을 처분할 수 있는가가 문제될 수 있다. 또한 사안에 따라서는 공유자 중 1인이 자신의 특정소유부분이 아니라 그 토지 전체에 대한 공유지분을 양도하는 경우도 생길 수 있다. 이 경우의 법률관계에 대해 상호명의신탁설의 입장에서는 ``명의신탁관계의 승계``의 문제로, 공유설의 입장에서는 ``공유물에 관한 약정의 승계``의 문제로 접근하고 있다. 구분소유적 공유를 상호명의신탁으로 보는 견해에서는 구분소유적 공유에 있어서 공유자 중 1인이 그 지분을 제3자에게 양도하는 경우에 상호명의신탁한 지위도 전전승계되어 최초의 양도인과 그 특정 부분의 최후의 양수인과의 사이에도 명의신탁관계가 성립한다고 하고 있다. 그러나 명의신탁의 일반법리에 의하면 명의신탁관계가 소멸한다고 보아야 함에도 불구하고 양수인에게 상호명의신탁관계가 승계한다고 하고 있지만 그 근거가 분명하지 않으며, 또한 계약의 양도로서 파악하여야 할 명의신탁관계의 양도에 관하여 전혀 관심이 없는 다른 공유자의 합의가 묵시적으로 있었다고 보는 것 자체가 심한 의제라는 비판이 있다. 그러나 구분소유적 공유에서 내부적인 관계에 있어서는 다른 공유자의 동의 없이 특정점용부분을 처분하는 데 서로 동의하였다고 볼 수 있으며, 매수인의 입장에서도 특정된 구분소유부분을 매수하면서 그에 대한 표상으로서 토지 전체에 대한 지분이전등기를 이전받기로 한 것이므로 기존의 상호명의신탁관계에 편입되는 것을 묵시적으로 승낙한 것으로 볼 수 있을 것이다. 그러므로 기존의 공유자들과 특정승계인 사이에서도 묵시적 명의신탁의 약정이 있다고 인정할 수 있을 것이다. 그러나 이처럼 상호명의신탁의 성립과 그 승계의 인정범위를 넓혀준다고 하더라도 구분소유적 공유자들 중 1인이 완전한 지분으로서 공유지분을 처분하는 것을 막을 수는 없으며 특히 양수인이 악의라고 하더라도 양수인은 완전한 공유지분을 취득하여 상호명의신탁관계는 붕괴될 수밖에 없다. 이로 인해 기존의 구분소유적 공유자들의 이익이 침해되는 결과가 발생한다. 공유설에 의하면 내부적 관계가 제3자에게 당연승계 되도록 하기위해서는 첫째, 특정구분점용부분의 관리방법에 관한 약정이 공유자 전원의 합의가 없는 한 함부로 변경할 수 없다. 둘째, 공유물의 관리방법과 장차 분할의 방법에 관한 공유자 사이의 약정은 공유지분의 양수인에게도 효력이 미친다는 두 가지의 이론이 논리적 전제로서 요구되며, 이론적 전제사항들이 우리민법에서 인정되어야 하는데 법적근거에 의문이 있다. 설령 그 법적 근거가 해명된다고 하더라도 공유설에 의할 경우 공유자와 공유지분을 양수한 제3자 모두 공유설의 전제요건인 특약에 구속되어 공유자 전원의 합의 없이는 관리방법을 변경할 수 없게 될 것이다. 또한 내부적 약정들의 당연승계를 인정할 경우 공시되지 아니한 약정들의 당연승계로 인한 제3자의 이익의 침해와 거래안전의 저해라는 결과가 나타나게 될 것이며 이는 상호명의신탁관계와 다른 새로운 문제점을 발생시키는 결과가 될 것이다.
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