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The Journal of Law


  • - 주제 : 사회과학분야 > 법학
  • - 성격 : 학술지
  • - 간기: 계간
  • - 국내 등재 : KCI 등재
  • - 해외 등재 : -
  • - ISSN : 1975-2784
  • - 간행물명 변경 사항 :
논문제목
수록 범위 : 20권 3호 (2012)

사업 또는 사업장 단위 복수노조 관련 규정 고찰 -그 한계를 중심으로-

김기우 ( Ki Woo Kim )
6,200
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한국에서는 1996·1997년 노동조합 및 노동관계조정법이 대대적으로 개정된 이래, 부칙을 통해 사업(장) 단위 복수노조의 인정이 계속 유예되어 왔다. 이후 2011년 7월 1일에 이르러서 사업(장) 단위 복수노조가 시행되었다. 이에 한국 의 노동계는 시행 직전까지도 복수노조 관련 규정내용의 전면 재개정 내지 핵심 되는 내용들의 재개정이 필요함을 정부 및 경영계에 지속적으로 제시하였었다. 현행 노조법에 따라 2011년 사업(장) 단위 복수노조가 전면적으로 시행되기 전에도 예외적으로 사업(장) 단위 복수노조가 인정되어 왔다. 종래 합병을 중심으로 한 기업변동, 동일 사업 내 직종·사업장·고용형태의 상이로 인한 조직대 상의 차이, 그리고 사업 또는 사업장 단위에 기업별 노동조합과 노동조합의 산별조직화에 따른 지부나 분회의 설립 등으로 조직형태가 다른 경우에는 하나의 사업 또는 사업장에 두 개 이상의 노동조합이 존재하여 왔던 것이다. 이러한 사 실로부터 도출될 수 있는 사항들과 현재 시행되고 있는 사업 또는 사업장 단위 복수노조의 특징들을 비교하였다. 이러한 비교 속에서, 현행 한국 노조법의 한 계를 파악하고자 하였다. 특히 현행 노조법에서 교섭창구단일화의 문제와 소수 노조의 교섭배제 문제, 쟁의권 제한과 관련한 규정내용들을 중심으로 검토하고 자 하였다. 이때 사업 또는 사업장 단위 신설노조들이 대체로 상급단체에 가입 하지 않는 현상, 연합단체 또는 총연합단체의 법률서비스 제공의 필요성을 함께 고려할 필요가 있을 것이다.

다원화된 사회에서 헌법해석의 이해

김연식 ( Youn Sik Kim )
경상대학교 법학연구소|법학연구  20권 3호, 2012 pp. 23-50 ( 총 28 pages)
6,800
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본 논문은 기존에 논의된 헌법해석 이론의 성과와 한계를 개괄하면서 다원화 된 사회에서 헌법해석의 과제가 무엇인지를 살펴 보고자 한다. 조문 내에 선재된 객관적 의미가 존재한다는 전제에서 출발하는 전통적인 법해석방법은 추상적 이고 개방적인 텍스트 구조를 가진 헌법의 해석에는 쉽게 적용 되지 않는다. 특히, 해석 과정에 선이해가 배재될 수 없다는 사실이 명백해 지면서 이러한 전통 적법해석의 이론적 기초는 심각한 도전에 직면하였다. 이에, 새로운 헌법해석 이론들은 해석에 있어서 배제 되어야 한다고 믿었던 선이해를 해석 과정에 적 극적으로 끌어 들이고자 하였다. 하지만 이러한 방법론들은 가치의 문제인 선이 해를 어떻게 규범적으로 통제할 것인가에 대하여 명확한 해답을 내어 놓지 못 하였다. 다만, 규범 구체화적 해석방법은 헌법해석을 규범과 문제상황을 선이해와 관련하여 고려함으로써 앞서 제기된 문제를 어느 정도 해결하였다. 그럼에도 불구하고 이러한 방법론에 의해 법관이 내린 헌법해석 역시 잠정적인 유권해석 일 뿐이다. 결국 다원화된 사회에서 헌법의 해석은 궁극적으로 공중에 개방되어 야 할 필요성이 있다. 하지만 동시에 법적 안정성을 위해서 법관의 엄밀한 법도 그마적 해석 방법론이 필요하다는 점 역시 간과 할 수 없다. 이러한 두 가지 과 제 속에서 오늘날 헌법해석 이론은 다양한 사회주체들 사이에 전개되는 헌법해석 과정에 대한 구조를 분석할 필요가 있다. 이에 체계이론의 중심/주변의 분화 라는 이론적 틀은 이 문제를 다루는데 여러 가지 시사점을 제공한다. 즉, 헌법 화는 자생적 영역(주변부)와 형식적으로 구조화된 영역(중심부)으로의 분화를 의미하고, 각 영역에서 헌법해석 주체는 서로 다른 기능을 한다. 그리고 그 기 능에 따라 따른 다른 방식의 헌법해석 방법론이 더 유용 할 수 있다. 이때 법체 계의 주변부는 공중에 개방된 영역인데, 여기에는 엄밀한 법적 논증 보다는 문제해결과 관련한 헌법해석 방법론이 유용하다. 이로서 헌법해석은 법 외부의 다 양한 사회적 현실을 반영할 수 있다. 한편 여기서 일차적으로 정립된 법적 관점 들은 법의 중심부 즉 헌법재판소의 엄밀한 방법론적 도그마를 통해 구체화됨으로써 법의 안정성과 독자성을 유지한다. 하지만 이러한 주변과 중심부는 위계서 열이 있는 것이 아니라 상호적 피드백 작용을 하는데 이를 통해서 헌법 해석의 선이해를 통합하는 인식적 공통지반을 형성하고 발전시킬 수 있다. 이러한 측면 에서 앞으로의 헌법해석의 과제는 도그마적 방법론에서 그 지평을 확대할 필요 도 있다. 즉, 헌법해석을 둘러싼 구조의 문제, 즉 중심부로서 헌법재판소와 주 변부로서 시민사회 또는 다른 국가기관의 사이의 관계 설정과 절차의 문제를 함께 고려해야 한다.

형사조정제도의 활성화 방안에 관한 연구

김창렬 ( Chang Ryeol Kim )
경상대학교 법학연구소|법학연구  20권 3호, 2012 pp. 51-78 ( 총 28 pages)
6,800
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형사조정제도는 분쟁 해결을 범죄자와 피해자 사이의 직접적인 대면과 대화 로 문제를 해결하는 방식으로 제도의 도입은 세계적인 흐름이다. 한국에서는 과 도한 고소로 인해 수사력이 낭비되고 있고 민사사건의 형사화 문제가 제기됨에 따라 형사조정제도가 주목받기 시작했다. 실무상으로 시행해오던 형사조정을 ``범죄피해자보호법``의 제정으로 법률적 근거를 마련하여 시행하고 있다. 형사조정 대상 범죄는 재산범죄 또는 사적 분쟁 고소사건, 일반 형사사건 중 분쟁해결에 적합한 범죄이다. 형사조정을 실행하는 형사조정위원회를 범죄피해 자지원센터에서 이관하여 검찰청에 설치하고 있다. 검사는 형사사건을 수사하고 처리할 때 형사조정 결과를 고려할 수 있다. 검사는 고소사건의 형사조정절차에 서 형사조정이 성립되어 고소가 취소되거나 합의서가 작성된 사건은 각하 처분 한다. 형사조정이 성립되지 아니 하면 통상의 수사절차에 따라 수사가 진행된다. 형사조정 실적은 2007년부터 2012년 7월까지 조정회부 건수는 매년 증가하고 있는 추세이고 조정성립률은 평균 52%이다. 매년 조정성립률이 약 50%를 유지하고 있고 형사조정의 결과에 대해서도 당사자들이 대체적으로 만족하고 있다. 따라서 한국의 형사조정제도는 비교적 짧은 기간이지만 외견적으로는 정착이 잘되어 가고 있다고 볼 수 있다. 하지만 형사조정 대상 사건의 범위와 관련하여 해석에 맡겨져 있고 법률에 명확한 규정이 없어 논란이 있다. 형사조정이 대개 재산범죄와 사적 분쟁 등 경미한 범죄를 대상으로 하고 있는데 사회적·국가적 법익 관련 범죄도 포함시킬 수 있을 지가 문제된다. 그리고 중범죄 일수록 피해자의 피해를 회복하는 기회가 주어져야 한다고 주장한다. 형사조정이 공정하고 중립성 있게 운영되고 형사조정을 많이 활용하기 위해 서는 형사조정위원회가 어디에 소속이 되어야 하는가의 문제이다. 가장 이상적 인 형태는 독립적인 공익법인에 속해야 한다. 형사조정위원의 자질과 관련하여 현재는 법률전문가의 참여가 필수적 요소로 되어 있지 않다. 법률 사건을 다루는 중요한 절차이기 때문에 법률전문가의 참여와 해당 전문가의 참석이 이루어 져야 한다. 형사조정위원을 대상으로 조정 이론과 실무, 대화기술 등 전문교육을 실시해야 한다. 검사는 형사사건을 수사하고 처리할 때 형사조정 결과를 고려할 수 있고, 당 사자가 조정내용으로 합의한 사항의 이행을 강제할 방법이 없다. 형사조정의 성립에 대한 법적효과의 부여는 형사조정절차의 중요한 부분이다. 형사조정이 성립되었을 때 조정사항의 이행확보를 위한 장치도 마련되어야 한다. 현재의 ``범죄피해자보호법``은 형사조정제도의 주요 절차의 진행, 대상 사건 의 범위, 형사조정 성립에 따른 법적효과 등에 관해 규정이 없어 논란이 있다. 형사조정제도를 독립적으로 실행하기 위한 단일의 ``형사조정법``을 제정해야 한다. 또한 형사조정도 형사사법절차의 일부로 하기 위해서는 ``형법``과 ``형 사소송법``에도 형사조정에 대한 규정의 신설이 필요하다. 형사조정제도를 활용하기 위해서는 첫째, 형사법체계의 정비를 하고, 둘째, 형사조정 대상을 소년범죄를 포함시켜 최근 사회문제로 되고 있는 학교폭력 사 건을 형사조정제도로 처리하고, 셋째, 경찰단계에서도 형사조정을 적용하고, 넷 째, 형사조정제도의 존재에 대해 일반인과 법률전문가조차도 모르는 경우가 있으므로 제도에 대한 적극적인 홍보를 해야 한다.
7,400
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미디어법 재투표 사태의 핵심은 국회법 제92조의 일사부재의의 원칙을 해석 함에 있어 표결 도중에 또는 표결의 결과로서 재석의원 과반수의 부족이 확인 된 경우 ① 곧바로 재투표를 할 수 있는가 아니면 ② 산회를 하여 재석의원 과 반수를 확보한 후에 재투표를 할 수 있는가이다. 즉 부결인가 표결불성립인가에 대한 구분의 개념법학적 문제가 아니라 ``재 석의원 과반수의 존재를 확인하지 않고 다시 곧바로 표결할 수 있는가``의 실 천적인 문제인 것이다. 이를 위해서는 국회법 제92조의 일사부재의의 원칙의 입법취지 등을 살펴보아야 한다. 그 입법취지에 비추어 우리는 ``재석미달표 결``을 치유하기 위한 재투표가 가능한지를 판단해 볼 수 있다. 다시 말하자면 ``부결``인가 ``표결불성립``인가의 개념적인 문제가 아니라 여러 가지 법익등을 고려하여 재투표를 허용하는 것이 올바른가의 실천적인 문 제로 보아야 하는 것이다. 그렇게 보았을 때 국회법 제92조가 추구하는 숙의의 의상 - 즉 회기를 바꾸 어서만 같은 사안을 다시 제기할 수 있도록 함으로써 충분한 숙의가 이루어진 후에야 표결이 이루어지도록 유도하는 취지 - 의 입장에서는 ② 산회를 하여 재석의원 과반수를 확보한 후에야 재투표를 할 수 있다고 보여진다. 즉 일사부재의원칙의 ``표면적인`` 입법취지는 의사의 확정을 통한 소수의 의사방해방지이며 이것만으로는 의결정족수 미달을 부결로 볼 것인지가 불분명 하다. 그러나 일사부재의원칙이 회기를 넘겨서 재의를 허용한다는 면 즉 충분한 재논의의 시간을 가진 후의 재의는 허용한다는 점을 파악한다면 일사부재의원 칙의 입법취지는 경솔한 표결을 예방한다는 숙의의 이상을 그 목적으로 하고 있음을 알 수 있다. 한편 미국, 일본, 독일의 입법례는 의결정족수의 부재가 확인되는 경우에는 ``재투표``를 해서는 아니되고 의결정족수를 먼저 확보할 것을 요구하고 있으 며 우리나라 국회의 관행 역시 재투표가 아니라 산회 등을 통하여 의결정족수 를 먼저 확보할 것을 요구하고 있다. 그렇다면 이들 외국의 입법례는 숙의의 이 상과 부합한다고 볼 수 있다. 의결정족수 또는 회의성원은 표결 또는 회의의 유 무효를 결정하는 중차대한 것으로서 이에 대한 흠결이 포착될 경우 ``재투표`` 와 같이 그 효력이 불분명하고 논란만 가중시킬 의사진행은 금지되어야 하기 때문이다. 결국 의결정족수의 부재가 확인되었다는 사실에 국회가 ``예의``를 갖추어 모든 의사진행을 중단시킨다면 헌법재판소의 4인의견이 말한 ``소수의 국회의 원만이 참석한 상태에서의 표결도 얼마든지 가능하다고 하여야 하고, 이때에는 재적의원 과반수의 출석요건을 갖추지 못한 이상, 굳이 투표결과를 확인할 필요 도 없이 재적의원 과반수의 출석에 미달하여 부결이 된다는 결론``에 도달하지 않게 된다. 즉 소수의 국회의원만이 참석한 상태에서 표결을 시도했다가 의결정 족수의 부재가 확인되어 부결된 경우 일사부재의원리에 의해 그 안의 재의가 금지되는 것이 아니라 재투표는 가능하다. 단, 의결정족수가 부재하므로 곧바로 해산하여 새로 회의를 소집하거나 의결정족수를 확보하는 절차를 먼저 거쳐야 만 비로소 재투표가 가능해진다.

교통사고처리특례법의 문제점과 개선방안에 관한 연구 -음주운전, 중상해를 중심으로-

박상식 ( Sang Sik Park )
경상대학교 법학연구소|법학연구  20권 3호, 2012 pp. 113-155 ( 총 43 pages)
11,800
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현대사회에 있어서 자동차는 우리일상생활에서 없어서는 안 될 중요한 한 부 분으로 자리잡았다. 하지만 자동차 사고는 줄어들지 않고 있다. 2011년 교통사 고발생건수는 약 22만 건에 5천여 명이 사망하였고, 이 가운데 음주운전으로 인한 사고는 3천여 건에 700여명이 사망하고 있는 것이 현실이다. 1981년 교 통사고가 발생 시 모든 운전자에게 형벌을 과할 수 없다는 취지에서 교통사고 처리특례법을 제정하였다. 교통사고처리특례법은 운전자가 종합보험에 가입하고 음주, 과속 등 11개 조항에 위반되지 않으면 원칙적으로 처벌할 수 없도록 하 고 있다. 이는 세계에서 유일한 우리나라만의 독특한 제도이다. 따라서 운전자는 종합보험 등에 가입하면 가능한 처벌받지 않기 때문에 인명 경시, 자동차사고 증가라는 역효과가 많아 교통사고처리특례법을 폐지하자는 주 장이 제기되고 있다. 하지만 피해자의 신속한 구제, 가해자의 전과자 양산 방 지 등의 장점이 많아 폐지보다는 문제점을 보완하는 것이 바람직하다고 본다. 그동안 교통사고발생시 가해자를 처벌할 수 있는 조항이 1981년 8개 조항에 서, 1993년 10개조항(인도침범, 개문발차 추가), 2007년 11개 조항(학교 앞 어린이 보호구역 추가)으로 늘어나면서 현실을 반영하고 있다고 하지만 학교 내의 사고는 적용되지 않아 앞으로 추가할 필요성이 있다고 본다. 본 논문은 교통사고처리특례법상의 11개 예외조항 모두의 문제점을 살펴볼 수 없어 음주운전과 중상해를 중심으로 살펴보고자 한다. 음주운전에 대해서는 처벌의 기준을 혈중알코올 농도 0.05%에서 0.03%로 조정하자는 것을 주장하 고, 도로의 범위를 어디까지 할 것인가를 개정된 법률을 중심으로 살펴보고, 자 전거 경운기 등에 대해서도 음주운전을 적용해야 할 것인가에 대해서 고민하고 자 한다. 중상해는 2009년 2월 26일 중상해를 가한 운전자에게 종합보험 등에 가입 했다는 이유만으로 처벌할 수 없는 교통사고처리특례법 제4조 제1항이 헌법에 위반된다는 헌법재판소의 결정이 나왔다. 이 결정에 따라 앞으로 중상해를 가한 운전자는 피해자와 형사합의가 없으면 처벌되게 되었다. 문제는 중상해가 무엇 인가에 대해 구체적인 규정이 없어 수사기관의 재량이 맡겨질 위험, 피해자의 나이, 부상부위, 신체적 특이성 등을 고려하지 않는 것이다. 따라서 중상해의 사고를 발생한 운전자를 처벌하는 것에 대하여 찬성하면서 다만, 피해자의 의 행위를 고려하고 중상해의 기준을 구체적으로 정할 것을 제안하고자 한다.

외국인 범죄의 현황과 과제

서주연 ( Ju Yeon Seo )
경상대학교 법학연구소|법학연구  20권 3호, 2012 pp. 157-183 ( 총 27 pages)
6,700
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한국사회에서 외국인이 차지하는 비율이 나날이 높아지고 있다. 내국인이 기 피하는 산업에 종사하는 외국인을 비롯하여 단기 관광을 목적으로 한 경우, 국제결혼에 따른 이민자에 이르기 까지 어떠한 이유로든 이들의 비율을 높아져만 가고 있는 것이다. 그러나 이는 국내 산업발달이라는 긍정적인 역할을 함과 동 시에 외국인에 의한 범죄라는 부정적인 측면을 발생시켰다. 특히 정부에서 실시한 각종 정책에 따라 특정국적 외국인의 증가세 가두드러 지게 나타났으며 이들에 의한 범죄률이 전체 외국인에 의한 범죄률의 50%를 넘어가고 있는 실정이다. 뿐만 아니라 국내에서 얻을 수 있는 이익이 크면 클수록 불법적인 경로를 통해서라도 국내에 유입되고자 하는 외국인들이 늘어나 불 법행위의 요인으로 작용할 수 있는 요소의 신규 유입이 늘어났다. 또한 경제적 이익을 목적으로 저소득 국가에서 유입된 외국인들의 경우 국내경기에 영향을 받아 그 지위가 불안정한 측면이 있으며 목적 충족 여하에 따라 범죄행위로의 유혹에도 시달리고 있다. 강제출국이라는 위험보다 경제적 이익이라는 유인요소 가 더 크게 작용할 수도 있다는 것이다. 그리고 한국을 새로운 범죄시장으로 보 고 그 세력을 확대하려는 국제조직이 가담하기도 하는 등 외국인에 의한 범죄 는 이제 무시할 수 없는 정도에 이르렀으며 점차 조직화 전문화되는 경향까지 나타나고 있다. 한국도 이제는 외국인 범죄로부터 자유로울 수 없으며 그 심각 성을 간과할 수 없는 지경에 이르렀다는 것이다. 이에 본고에서는 이상과 같은 현상들을 설명하고자 외국인의 증가현상이 외국인 범죄의 증가현상을 설명할 수 있는가 하는 문제에서부터 출발하였다. 이 과정에서 특히 최근 10년 사이 유 입이 증가한 특정국적 외국인에 대해서 살펴보고 이들이 국내에서 발생하는 외 국인 범죄에 어떠한 영향을 미쳤는지에 주목하였다. 그리고 외국인에 의한 범죄 중 특히 최근에 증가하기 시작하는 범죄를 중심으로 논의를 전제하였으며 이상 과 같은 현황에 대한 대책의 의미로 그간 실시중인 각종 제도에 대한 개선방안을 제시하였다. 외국인에 의한 범죄는 어느 한 가지 요소만으로 설명되기에는 어려운 측면이 있다. 외국인에 의한 범죄는 한국이라는 기존에 성립되어 있는 사회에 새로운 요소가 유입되는 과정에서 발생하는 현상 중 하나라고 볼 수 있을 것이다, 한국사회에서의 외국인 유입은 산업발달과정에 필요한 하나의 정책 이었으며 외화 획득을 위한 수단이어서 오랜 시간을 두고 자연스럽게 유입되어 진 것이 아니었다, 이는 당연히 문화적 이질감이 존재할 수밖에 없으며 여러 가 지 문제를 수반할 수밖에 없다. 따라서 외국인에 의한 범죄는 단지 외국인 범죄 그 자체만을 해결하려는 시각에서 더 나아가 인종과 문화가 이질적인 서로 간 에 화합이라는 측면에서 접근하는 것이 더 나은 결과를 도출해 낼 것이다.

디자인보호법 전부 개정(안)에 관한 검토

신재호 ( Jae Ho Shin )
경상대학교 법학연구소|법학연구  20권 3호, 2012 pp. 185-203 ( 총 19 pages)
5,900
초록보기
2012년 9월 4일 디자인보호법 전부 개정 법률안이 입법 예고되었다. 이번 전부 개정안은 제18대 국회 임기만료로 자동 폐기된 2010년 개정안과 2011년 개정안을 반영한 것으로 그 내용이 방대하다. 본 논문에서는 이번 전부 개정안 내용을 일일이 설명하기 보다는 개정안이 확정되기 이전에 추가적인 논의가 필 요한 부분을 중심으로 검토한다. 먼저 디자인보호법 보호대상의 확대에 따른 디자인 개념에 관한 논란은 형식 적으로 물품성 요건을 유지하면 상당 부분 해소되었지만, 디자인권이 설정등록 된 후 2차원 디자인의 보호범위 해석에 있어서는 여전히 큰 논란이 예상된다. 저작권법과의 중복 보호, 저작권과의 저촉 문제 등과 함께 향후 지속적인 논의 가 필요한 사안이며, 소관 부처의 이해관계를 떠나 고민하여야 할 과제이다. 지식재산위원회의 역할을 기대한다. 절차적 측면에서의 개정은 출원인에게 편의를 도모한 내용으로 평가할 수 있으나, 특허법 등과 통일성을 유지할 필요가 있으며, 신규성 상실 예외 주장 절 차의 개선방안에 대해서는 재검토가 필요하다고 생각한다. 이와 함께 설정등록 후가 아닌 심사과정상 요지변경으로 보정각하된 경우에도 출원인이 원한다면 일정한 절차를 통해 보정일로 출원일을 늦춰 보정된 내용으로 등록받을 수 있도록 하는 제도(일본 의장법 제17조의3)의 도입을 제안한다. 실체법적 내용에 대해서는 상당부분 일본 의장법이 참조되었는데, 일본법과 달리 존속기간 만료일이 출원일로부터 기산되기 때문에 존속기간 산정을 위한 특례 규정(개정안 제92조)은 보완되어야 한다. 또한 그 동안 논란이 되었던 유 사디자인제도를 폐지하고 새로이 도입된 관련디자인제도에 있어서도 일본법과 달리 규정된 몇 가지 차이점에 대하여 추가적인 검토가 필요하다고 생각한다.

한-중 자유무역협정(KCFTA)의 중국 국내법상 지위에 관한 고찰

유예리 ( Ye Ri Yoo )
경상대학교 법학연구소|법학연구  20권 3호, 2012 pp. 205-234 ( 총 30 pages)
7,000
초록보기
중국은 국제조약의 지위가 「헌법」에 명확히 규정되어 있지 않고, 「입법에 관한 법」이나 「조약체결절차법」과 같은 헌법성 법률에서도 국제법과 국내법의 관계를 명시하고 있지 않다. 다만 여러 주요 개별 법 률에서 국제조약과 국내법이 충돌할 경우 국제조약이 우선한다는 조항이 있을 뿐이다. 따라서 중국에서는 조약의 지위가 불안정하고, 「조약체결 절차법」상 FTA를 체결하는 주체가 중국 국내법상 법률을 제정하는 기 관인 전국인민대표대회가 아니라 국무원이기 때문에 한-중 FTA의 지위 가 양국에서 다르다는 문제가 제기될 수 있다. 하지만 다음과 같은 문제에 초점을 두고 한-중 FTA의 국내법상 지위를 고려해 볼 필요가 있다. 첫째, 국제법상 조약의 지위에 대한 규정이 없다. 조약의 국내법상에서의 지위에 대하여 국제적 차원에서 획일적인 기준이 없는 만큼, 한-중 FTA의 지위가 다르다는 문제를 논의할 실익 이 있는 가이다. 둘째, WTO협정은 전국인민대표대회 상무위원회가 비준 을 결정하였는데 그 이유가 무엇이며, 같은 통상협정인 FTA도 전국인민 대표대회 상무위원회에서 비준할 수 있는 법적 근거가 있는가 이다. 셋째, 국무원이 체결하는 FTA가 중국 국내 법률과 충돌할 경우, 법률이 FTA 에 우선한다면 한-중 FTA의 집행 및 이행은 어떻게 담보될 것인 가이다. 이는 중국의 일부 개별 법률에서 당해 법률과 조약이 충돌할 경우 조약이 우선한다고 규정하고 있어 모순되는 결과를 초래한다. 국제법과 국내법의 관계는 국가마다 다르다. 즉, 국제조약을 도입하고 적용하며 집행하는 절차가 국가마다 다를 수 있다. 중국의 경우 다자조약이냐 양자조약이냐에 따라 국내법상 도입방식이 다르며, FTA 협정의 지위가 한국과 중국 양국에서 반드시 일치할 수는 없다. 하지만 국제법 상 조약의 국내법상 지위에 대해 명확히 규정하고 있는 바가 없으며, 국 제법적 차원에서는 국제조약은 우선되어야 하는 상황에서, 조약의 지위 가 서로 다른 국가 간의 조약체결에 대한 문제는 불평등 조약의 문제로 귀결될 것이 아니라, 조약 체결 상대국의 국내법상 조약의 지위에 대한 이해를 기본으로, 조약이 잘 이행되도록 조약을 체결 과정에서 논의할 필요가 있다.

대통령 권한대행에 대한 법정책적 고찰

이부하 ( Boo Ha Lee )
경상대학교 법학연구소|법학연구  20권 3호, 2012 pp. 235-257 ( 총 23 pages)
6,300
초록보기
우리나라 헌정사에 있어서 대통령 권한대행체제가 여러 차례 있었다. 그럴 때 마다 대통령권한대행에 대한 헌법이나 법률이 제대로 규정될 필요성이 있었다. 헌법 제71조에는 대통령 권한대행의 순위가 국무총리와 법률이 정한 국무위원 의 순서로 되어 있다. 그런데 국무총리는 국회의 동의를 얻어 임명되므로 간접 적으로 국민적 정당성을 얻었다고 볼 수도 있으나, 국민의 직선에 의하지 않고 대통령에 의해 임명된 국무총리가 대통령의 권한을 대행하는 것은 국민적 대표 성과 민주적 정당성을 결여 한다는 문제점이 있다. 따라서 대통령제 정부형태에 서 대통령의 유고시에 권한행사를 헌법원리에 알맞게 해결하려면 대통령직의 승계제도를 근본적으로 도입하는 것이 필요하다. 대통령직의 승계를 인정하기 위해서는 대통령을 선출할 때 동일한 절차에 따라 부통령을 동시에 선출하여 대통령의 유고시에 부통령이 대통령직을 승계하도록 하는 것이 가장 합리적일 것이다. 진정한 의미의 대통령제를 취하여 대통령과 부통령 선출방식에서 러닝 메이트 제도를 도입하여야 국정수행의 효율과 화합을 극대화할 수 있다. 대통령의 궐위에 따른 권한대행은 대통령직의 유고가 객관적으로 결정적이라 는 점에서 60일 이내에 후임자 선거를 하고 후임자에게 바로 대통령직을 인계 하도록 하여야 한다. 따라서 특별한 사정이 없는 한궐위시에는 그 기간이 60 일을 초과할 수 없다. 그러나 사고로 인한 경우에는 그 사유가 일시적인지 결정 적인지 여부를 판단할 만한 기관이 필요하다. 이 경우 판단권자로서 ``국회``가 가장 적합하다고 생각되며 이를 위해서는 헌법의 개정 및 법률의 제 개정이 필 요하다.

국제어음조약상 항변제한의 구조

이성용 ( Seong Woong Lee )
경상대학교 법학연구소|법학연구  20권 3호, 2012 pp. 259-295 ( 총 37 pages)
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어음항변제한에 관한 접근방법으로서 1930년의 통일어음법은 유통법리의 중 심이 되고 있는 권리귀속에 관한 선의취득의 문제와 권리행사에 관한 인적항변 절단의 문제를 분리해서 규정하는 분리주의를 채택하고 있다. 분리주의는 항변 제한에 관한 기본원칙을 2원화하여 어음항변의 체계를 다소 복잡하고 난해한 것으로 흐르게 한다. 실제적으로 통일어음법을 국내법으로 받아들인 독일이나 일본에서는 항변제한을 위한 법리로서 새로운 어음항변론이나 어음항변분류론 이 계속하여 등장하고 있는 실정이다. 1988년의 어음협약은 위의 사정을 감안 하여 선의취득과 인적항변절단에 관한 문제를 보호소지인이라는 개념으로 통합 하였다. 이는 영미법상의 정당소지인 개념을 받아들인 것으로서 어음항변에 관 한 체제를 일원적으로 통합하기 위한 기술적 개념으로 도입된 것이다. 그와 함께 구체적인 항변배제사유에 대해서는 언급이 없는 제네바어음통일법과 달리 보호소지인에게 배제되는 항변사유들을 명문으로 규정하고 있다. 이러한 태도는 국제어음유통에 대한 명확성은 확보할 수 있지만 어음유통법의 발전에 의한 탄력적인 해결과 새로운 유통법리의 발견과 실현에는 한계를 가진다. 따라서 위의 두 국제조약의 어음항변제한체제에 있어서 구조적 특징과 장단점을 고려하여 대륙법계와 영미법계를 통합할 수 있는 어음항변제한체제를 마련하는 것이 필요하다.
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