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The Journal of Law


  • - 주제 : 사회과학분야 > 법학
  • - 성격 : 학술지
  • - 간기: 계간
  • - 국내 등재 : KCI 등재
  • - 해외 등재 : -
  • - ISSN : 1975-2784
  • - 간행물명 변경 사항 :
논문제목
수록 범위 : 21권 2호 (2013)

발간사

김종희
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병원내 비상진료체계의 위반과 민사상의 책임 -최근 하급심판결을 중심으로-

김기영 ( Young Ki Kim )
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우리나라 병원의 비상진료쳬계에 대한 법적 근거는 응급의료에 관한 법률 제32조 (비상 진료체계) 및 제34조 (당직의료기관의 지정) 의 규정과 응급의료에 관한 법률 시행규칙 제19조 (비상진료체계)을 들 수 있다. 의료 인력이 부족한 병원계 현실을 고려해 응급의료기관 은 응급실 근무의사가 요청하는 경우 당직전문의가 신속하게 응급환자를 직접 진료할 수 있도록 응급의료기관별 여건에 맞는 비상호출시스템을 갖춰야 한다. 이와 같은 비상호출 시스템의 위반은 기존의 개별적인 과실인 진료과오와 설명의무의 법리와 독립적으로 병원 의 독자적인 책임의 근거로서 인정할 수 있다. 민법상 조직에 대한 책임은 그동안 산업화 과정에서 입법적으로 발전을 해왔다. 당시에는 복합적이고 지휘감독체계상 구조화되고 노 동분업적으로 조직된 통일체로서의 기업은 잠재적인 책임주체로서 입법화된 불법행위에 부각되지 않았다. 본 논문에서 우선 집단적 위험관리와 위험책임체계는 과실책임원칙인 불법행위와 충돌 되게 되는 과정과 근거를 살펴보고 집단적 위험관리에 대한 민사책임으로 기업책임의 발 전에 대한 개관을 소개하고 있다. 그 다음 기존의 진료과실에서 의료분업상의 과실과 의료기관의 조직상 과실의 개념을 구별하여 논의하고 병원의 비상진료체계위반과 과실에 대 한 구체적인 판례의 동향을 소개한 다음 이를 통한 병원책임에 대한 영향과 전망을 검토 한다. 특히 비상진료체계위반과 관련하여 병원의 조직영역에서 그 원인이 있다면 입증책임의 전환이라든지 비록 인과관계가 없다고 하더라도 위자료청구의 근거로서의 불성실진료행위이라든지 비상진료체계를 갖추고 있었는지 여부에 대해 과실상계를 적용하지 않고 전 손해를 배상하도록 하고 있다는 점 등에서 중요한 의미를 도출하고 있다.

한미FTA상 투자자국가제소제의 문제점

김기진 ( Ki Jin Kim )
경상대학교 법학연구소|법학연구  21권 2호, 2013 pp. 23-53 ( 총 31 pages)
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2003년 8월 노무현정부의 ``FTA 추진 로드맵 “에서 중장기적과제로 미국 등 거대경제권 과의 자유무역협정 추진 필요성으로 등장한 한미FTA는 협상 및 비준과정에서 과연 한미간에 FTA를 체결할 필요가 있는가 하는 근본적인 회의부터. 필요하다면 어떤 내용을 담을 것인가에 관한 신랄한 문제제기가 있었고, 협상과정에서 가장 논란이 되었던 것이 ISD 즉 투자자국가제소제이다. 당초 한국정부는 투자자국가제소제가 자유무역협정에서 일반적으로 채택되는 제도라는 인식하에 당연한 것으로 여기고 NAFTA의 그것을 그대로 수용하는 것을 전제로 협상에 임하다가, 그 제도의 위험성에 관한 논란이 일자, 수용관련분쟁을 국내 구제절차에서 다루자, 간접수용의 명확한 정의와 예외예시를 넣자. 토지관리 및 이용, 일반조세, 반독점 등을 간접수용의 예외로 넣자, 부동산가격안정화정책, 일반조세 둥을 예외로 하자 등의 수정제의를 거듭했고. 최종 고위급협상에서 우리에게 유리한 협상결과를 얻어냈다고 발표했으나, 사실상 달라진 게 없다고 봐야 될 것이다. 이 논문에서는 투자자국가제소제의 연혁. 현재 국제적으로 가장 많이 이용되는 세계은행 부설 국제투자분쟁조정센터(ICSID) 가 운용하고 있는 국제중제심판제도의 내용, 그동안이 제도와 관련해서 어떤 갈등과 논란이 있었는지를 살펴본 다음, 한미FTA상의 투자자국 가제소제의 내용과 투자와 투자자 관련 규졍, 간접수용 관련 규정, 사정동의규정 등의 문제점과 사법주권침해문제 및 그 해결책을 알아보고자 한다.
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이 글에서는 채무의 공동상속과 관련하여 부동산 매도인이 매매계약체결 후 그 소유권 이전등기를 경료하기 전에 사망하여 공동상속인이 그 소유권이전등기의무를 승계한 경우 그 의무는 어떤 형태로 각 상속인에게 귀속하는가의 문제에 대하여 논의하였다. 이와 관련하여 구체적으로 소유권이전등기의무의 공동상속에 관한 대판 1979. 2. 27. 78다2281 및 대판 1991. 8. 27. 90다8237의 내용을 중심으로 검토하였다. 위 판결들에서 문제로 된 것은 부동산의 매도인이 매매계약체결 후 소유권이전등기를 경료하기 전에 사망하여 공동상속인이 그 소유권이전등기의무를 상속한 경우 전자의 판결 에서는 공동상속인 사이의 지분양도를 통하여 그리고 후자의 판결에서는 상속재산분할협 의를 통하여 원래의 상속분과 달리 공동상속인 중 1인의 단독명의로 소유권이전등기가 경료되었는바 이때 매수인은 과연 누구를 상대로 소유권이전등기를 청구하여야 하는가 하는 점이다. 소유권이전등기의무를 가분채무라고 본다면 그 의무는 상속개시와 동시에 당연히 법정 상속분에 따라 공동상속인에게 분할되어 귀속되기 때문에 상속재산분할의 대상이 될 여지 가 없다. 가령 공동상속인 사이에 지분의 양도가 이루어진다고 하더랴도 그 지분에 대한 이전등기의무가 필연적으로 그 지분의 이전에 수반하는 것은 아니다. 78다2281 판결은 이러한 입장에 서 있다. 반면 90다8237 판결은 공동상속인 사이에 상속재산분할협의에 의하여 공동상속인 1인의 단독명의로 상속등기가 이루어진 경우 그 공동상속인이 그 소유 권이전등기 의무를 전부 부담하는 것으로 판단하였다. 소유권 이전등기 의무를 가분채무로 보 는 경우에는 그 부동산의 소유권을 공동상속인 중 1인에게 귀속시키는 분할협의가 이루어 지더라도 이는 적극재산에 대한 재산분할을 의미할 뿐이며 공동상속인들은 여전히 법정상 속분에 따른 소유권 이전등기 의무를 부담한다. 반일 공동상속인들이 부동산 소유권을 단독으로 승계한 공동상속인에게 소유권이전등기의무까지 전부 부담하게 하려는 합의를 하였다면 이는 면책적 채무인수에 해당하므로 채무인수에 관한 요건을 갖추어야 한다. 따라서 소유권이전등기의무를 가분채무라고 보는 종래 판례의 입장에 따른다면 상속재산인 부동 산에 관한 분할협의와 무관하게 소유권이전등기의무는 각 상속인들에게 상속지분에 따라 당연히 분할되어 귀속되었다고 해석하는 것이 논리적일 것이다. 위와 같은 결론의 이론적 논리적 근거를 확보하려는 노력이 미흡하였다는 점에서 위 판결의 결론을 지지하기는 어렵다고 하겠다.

통일한국의 부동산 제도의 재편방향 -토지와 주택을 중심으로-

김성욱 ( Sung Wook Kim )
경상대학교 법학연구소|법학연구  21권 2호, 2013 pp. 81-99 ( 총 19 pages)
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현재의 남북한이 장래에 통일을 할 경우에 제도적 통합과정에서 통일한국의 부동산소유 제도를 어떠한 모습으로 재편할 것인지, 그러한 재편과정에서 어떠한 점들이 고려되어야 하는지를 법리적으로 검토하는 것은 중요한 의미가 있다. 물론 장래에 어떠한 문제가 발생할 것인지를 현재의 시점에서 정확하게 예측할 수는 없다. 그러나 그것이 사회질서를 규율하는 제도라고 한다면 불합리한 결과가 발생되지 않도록 그 위험성을 최소화할 수 있는 방법이 모색되어야 한다. 특히 부동산소유제도는 새롭게 창출되는 제도가 아니고, 인류 의 역사와 함께 발전되어 온 제도라는 점에서 종래에 발생한 문제점들을 면밀하게 파악 한다면, 장래에 정립될 법제도는 보다 합리적이고 실질적 정의에 합치될 수 있다, 그런데 통일한국의 부동산소유제도를 합리적으로 재편하기 위해서는 과거의 부동산소유제도가 어떠한 재편과정을 통하여 현재의 모습으로 형성되었는지를 검토할 필요성이 있다. 다만, 통일한국의 부동산소유제도를 재편하기 위하여 과거의 부동산소유제도의 역사적 전개과정이 고려될 필요가 있지만. 한 가지 유념하여야 할 것은 남북한의 통일은 분단의 아픔을 더 이상 후세에게 물려주지 말아야 한다는 민족통합의 차원에서, 그리고 통일 이후의 북한 경제의 활성화를 통하여 국가전체의 경쟁력을 상승시키는 것에 그 주된 목적이 있는 것 이다. 따라서 대한민국 헌법상의 재산권 규정을 통일이라는 사회변혁상황에 그대로 대입 하여 논의할 필요는 없다고 생각한다. 이러한 이유로 저자는 본고에서 통일한국의 부동산 제도의 재편과 관련한 법제화 방향과 관련하여 제시될 수 있는 문제점과 그 개선방향을 검토하였다.

임상시험과 자기위태화

김혁돈 ( Hyeok Don Kim )
경상대학교 법학연구소|법학연구  21권 2호, 2013 pp. 101-121 ( 총 21 pages)
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건강한 삶에 대한 관심이 그 어느 때보다 높아진 현대사회에서는 새로운 신약물이나 새로운 치료법이 등장하면 세간의 이목이 집중된다. 최근 심장수술에 있어 획기적인 신기술로 알려졌던 카바수술의 안전성이 여론의 주목을 받은 바 있다. 이처럼 새로운 약물이나 시술은 그 효과와 안전성이 입증되지 않았기 때문에 자유롭게 사용될 수는 없다. 이처럼 환자의 적극적인 참여에 의한 시술도 그 위험성은 아직 내재되어 있어 피험자가 위험의 발생을 무릎쓰고 시행된 임상시험에서 신체상해 등의 결과가 발생했을 때 형사법적인 가벌성을 어떻게 정서할 것인가가 문제된다. 임상시험과 같은 형태를 피해자 스스로가 위험한 결과를 낳을 수 있는 행위를 하거나 이에 가담하는 자기위태화로 평가할 수 있는데, 이에 대하여 독일의 법원에서는 행위자의 기여정도, 피해자의 인식정도에 따라 가벌성여부를 판단해 왔다. 도그마적인 근거지움은 다르더라도 피해자가 행위를 지배하였다고 볼 수 있거나 피해자가 결과발생에 관한 위험을 충분히 인식하고 있는 한 이에 가담한 제3자의 가벌성은 면제되었다. 그렇다면 피험자의 생명과 신체에 위험한 결과를 낳을 수 있는 임상시험에 있어서도 이로부터 발생할 위험에 관한 정보가 피험자에게 충분히 전달되고 이에 기초한 동의가 이루어졌다면 임상시험으로부터 그러한 결과가 발생하더라도 형사책임이 문제되지는 않을 것이다. 더불어 동의능력이 결여되거나 약화된 자를 위하여 절차적인 정당성을 확보할 수 있는 방법도 강구되어야 할 것이다.

조세법상 불필요한 가산세의 폐지 및 과도한 가산세의 완화방안

정지선 ( Ji Sun Chung ) , 류병관 ( Byung Kwan Ryu )
경상대학교 법학연구소|법학연구  21권 2호, 2013 pp. 123-149 ( 총 27 pages)
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현재 우리나라의 세법상 납세협력의무는 그 종류가 너무 많고, 그 위반이나 불이행에 따른 가산세의 수준이 너무 과중한 것이 현실이다. 특히. 협력의무의 위반 또는 불이행에 대한 가산세제도가 지나치게 행정편의적으로 운영되고 있으며. 납세자에게 수많은 협력의 무를 지움으로써 과세관청의 조세행정비용을 납세자에게 전가하고 있다. 그런데 납세자에게 지나치게 과중한 납세협력의무를 지우고 그 불이행 또는 위반에 대 하여 무거운 가산세의 부담을 지우게 되면 납세자의 불만을 초래하여 오히려 납세자의 납세순응도를 떨어뜨리고 성실한 납세의무의 이행에 부정적인 영향을 미치게 된다. 따라서 가산세의 합리적인 설계는 그 부담 자체의 적정화를 위해서 뿐만 아니라, 세제 전체에 대한 납세자의 신뢰를 획득하고 일반적인 조세의 적정한 징수를 위해서도 반드시 필요하다. 자기책임의 원리와 과잉금지의 원칙의 관점 및 납세자의 재산권 보장의 관점에서 현행 세법상 가산세제도의 개선방안을 정리하면 다음과 같다. 첫째, 지급명세서 불성실가산세 등은 과잉금지의 원칙에 위배되어 불합리하므로, 폐지하는 것이 바람직하다. 둘째, 가산세의 한도는 현재의 5천만원 (l억원)에서 2천만원 (5천만원) 으로 인하하고, 신고불성실가산세와 납부불성실가산세를 합산한 금액이 본 세액의 50% 를 초과하지 않도록 하여야 한다. 그리고 농어촌특별세에 대하여는 신고불성실가산세를 부과하지 않아야 하며, 무신고가산세의 경우 법인도 원천납부된 세액이 있는 경우에는 차감하여야 한다. 셋째, 인지세에 대한 납부불성실가산세는 100% 를 초과하지 않도록 하고, 납부불성실가 산세율을 국세환급가산금의 이자율과 동일하게 하향조정하여야 한다. 넷째, 동일한 의무위반행위에 대하여 2개 이상의 가산세가 부과되는 경우에는 그 중 큰 금액 만 적용되도록 하여야 한다. 다섯째, 신용카드불성실 등의 가산세는 폐지하거나 가산세율을 통일하여야 한다. 그리고 원천징수납부불성실가산세율은 5% 정도로 인하하여야 하며, 영세율과세표준신고불성실가산세는 폐지하거나 가산세율을 0. 1% 로 하항조정하여야 한다. 마지막으로, 수정신고 또는 기한후 신고시 가산세 감면율을 대폭 상향조정하거나, 원칙 적으로 무신고 (과소신고) 가산세 자체를 부과하지 않도록 하여야 한다.

N 스크린 관련 법적 쟁점

문기탁 ( Ki Tak Mun )
경상대학교 법학연구소|법학연구  21권 2호, 2013 pp. 151-179 ( 총 29 pages)
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스마트 TV는 전용망 없이 서비스 할 것으로 예상되므로 망 (network) 사업자 규제 중심으로 이루어져있는 IPTV법의 규제대상이 아니고, 디지털 케이블 방송과 유사한 서비스를 제공함에도 불구하고, 부가통신사업자로 신고를 통해 사업을 시작할 수 있어서 진입규제 의 형평성이라는 문제가 발생된다. 따라서 스마트TV의 시청각 또는 영상서비스를 새로운 유형의 방송으로 포함시키는 통합방송법을 마련하여 차별화된 수준의 규제 강도를 가지고 규제하는 것이 바람직할 것이다. 당분간은 클라우드 컴퓨팅 시장에 하나의 기업이 플랫폼의 제공사업자로 등장할 것으로 예상되지 않으나 서비스 제공자와의 사이에서는 우월한 지위를 차지하게 되므로 결합판매. 배타적 거래. 거래거절 등과 같은 공정거래법상 쟁점의 발생가능성이 있다. 망중립성은 N 스크린 시대에 첨예한 갱점으로 부각된다. 미국의 망중립성 논의는 미국 정보기술 (IT) 기업들의 경쟁력 유지를 위해 이득이 있는 모든 사용자가 비용을 부담하는 것이 아니라 최종 이용자만이 비용을 부담하게 하는 구조이므로 양극화가 심화된 우리나라 현실에서 미국식 망중립성 도입이 적절한지 심도 있는 논의가 필요하며, 현행 전기통신사업법상 기간통신사업자인 인터넷사업자에 대한 규제가 충분히 마련되어 있어 새로운 규제를 신설하는 것에 대해서도 신중한 접근이 필요하다. 마지막으로, N 스크린이 기술적으로 구현될 수 있다고 하더라도 N스크린 기술을 예상 하지 않고 이루어진 저작권 계약, 기존의 콘텐츠 공급계약으로 인해서 법적인 장애가 발생할 가능성이 있다. 기술발전과 저작권 사이의 긴장 관계를 해소하기 위해서 N 스크린 기술에 대하여 저작권법상 법정허락제도를 허용하는 방안을 고려해볼 수 있다.

가상아동포르노그래피 규제의 위헌성

박경신 ( Kyeong Shin Park )
경상대학교 법학연구소|법학연구  21권 2호, 2013 pp. 181-210 ( 총 30 pages)
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201l년 법이 개정되어 아동청소년성보호법은 가장아동포르노 즉 애니메이션캐릭터나 성인배우가 아동역할을 하면서 성적 행위나 노출을 하는 작품에 대해서도 아동성범죄로 엄하게 처벌하게 되었다. 2012년 실제로 이런 작품들에 대한 형사처벌이 폭증하였고 관련 업계는 마비되었다. 아동포르노규제의 국제기준은 노출이나 행위의 수위가 아무리 낮더라 도 출연아동이 제작 중에 또는 제작 후에 겪을 정신적 육체적 피해를 감안하여 엄히 처벌 한다는 것이었지만 그 핵심은 그런 피해를 겪는 아이의 존재에 있다. 가상아동포르노는 실존아동이 전혀 관여되지 않는 것으로서 음란하지 않은 이상 처벌되어서는 아니되고 처 벌된다고 하더라도 음란물로 처벌되어야 옳다. 첫째 그런 작품들이 아동성범죄를 유발한 다는 인과관계는 입증되지 않았다, 그런 입증이 없는 상태에서의 처벌은 명백하고 현존하는 위험원리를 위배한다. 둘째 문학과 예술에 기여하는 수많은 음란하지 않은 아동성표현 물들이 존재하며 보호되어야 한다. 우리가 모든 아동성표현물이 모두 음란하다고 “결단” 올 내린다거나 실제 처벌을 음란한 아동성표현물로만 한정한다고 하더라도, 제작시 최고 형량 5년인 아청법 상의 처벌은 훨씬 더 높은 수위의 성인포르노가 최고형량 1년임에 비 하여 부당하여 평등권의 문제가 남게 되고 소지까지 처벌하는 문제도 남게 된다. 소지라 는 사적인 행위까지 처벌이 정당화된 것은 소지가 제작수요를 발생시킨다는 논리이며 이 논리는 제작수요가 실존아동을 관여시키는 절대악인 경우에만 의미가 있다. 또 음란한 아 동성표현물만 처벌한다는 정책은 낮은 수위의 아동성표현물도 처벌함으로써 보호되는 아 동포르노규제의 핵심가치를 훼손하게 된다.

소년범죄와 학교폭력 예방을 위한 회복적 사법의 도입에 관한 연구

박상식 ( Sang Sik Park )
경상대학교 법학연구소|법학연구  21권 2호, 2013 pp. 211-241 ( 총 31 pages)
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최근 소년범죄의 특징은 흉포화, 저연령화, 강력화 되어 가고 있다. 특히 학교폭력의 심 각성은 그 도를 넘고 있다. 최근 대구 중학생의 자살이 대표적인 예이다. 이에 정부는 학교폭력 피해학생을 실질적으로 보호하며 가해학생을 엄하게 처벌한다는 대책을 발표했다. 하지만 이러한 정책으로 지금까지 소년범죄를 비롯한 학교폭력을 해결하지 못하였다. 따라서 본 논문은 학교폭력과 소년범에 대하여 엄벌주의 만이 대안이 아니라, 엄벌을 하더라도 응보적 형사사법인 아닌 회복적 사법을 도입하자는 것이다. 회복적 사법은 소년법의 이념인 가해자의 건전한 사회복귀와 피해자보호의 시너지 효과를 위하여 기존의 형사사법의 틀을 바꾸는 것이다. 즉 가해자, 가해자 가족, 피해자, 피해 자 가족, 지역사회의 전문지식을 갖춘 조정자 등이 함께 모여 대화를 통하여 범죄를 해결 하자는 것이다. 회복적 사법의 구체적 모델로는 피해자와 가해자의 조정 모델 (Victim- Offender mediation program: VOMP). 가족집단회의모델 (Family Group Conferencing), 그 실천 단계로는 학교폭력대책자치위원회에서의 조정과 화해시, 법원의 통고시, 경찰의 수사시, 검찰의 선조조건부유예시. 소년법원의 소년보호결정시가 적당할 것 같고. 특히 현재 시행 중인 법원의 ‘화해권고’ 제도의 문제점을 보완하고, 학교폭력의 경우 학교장의 법원의 통고 제도를 적극적으로 실시 할 것을 주장한다.
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