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The Journal of Law


  • - 주제 : 사회과학분야 > 법학
  • - 성격 : 학술지
  • - 간기: 계간
  • - 국내 등재 : KCI 등재
  • - 해외 등재 : -
  • - ISSN : 1975-2784
  • - 간행물명 변경 사항 :
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수록 범위 : 22권 2호 (2014)

발간사

김상호
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이 논문은 최근 개정된 대만민법전 물권편의 주요내용을 소개하고 우리 법의 비교법적 시사점을 살펴본 것이다. 대만민법전의 물권법은 1929년 제정되어 시행되었는데 물권법의 현대화를 위하여 1988년부터 개정이 추진되어 그 결과 개정되어 현재에 이르고 있다. 물권편의 개정은 3단계로 진행되어 우선 2007년 담보물권이 개정되었고 이어서 2009년 통칙과 소유권이, 2010년 용익물권과 점유가 각각 개정되었다. 그 주요한 개정내용을 보면 다음과 같다. 우선 물권편 총칙(제1장)에서는 물권법정주의에 법률 외에 관습법이 추가되었고(제757조) 법률행위로 인한 부동산의 물권변동에서 법률행위는 서면으로 할 것이 명시되었다(제785조 제2항). 부동산등기의 효력에서는 적법한 권리의 추정력(759조의1)과 등기의 공신력(제759조의 1 제2항)이 신설되었다. 물권의 소멸사유로서 종래의 혼동 이외에 포기가 신설되었다(제764조 제1항). 다음으로 소유권(제2장)에 관하여는 우선 소유권 총칙(제1절)에서 소유권에 의한 물권적 청구권의 소유권 이외의 물권에 관한 준용(제767조 제2항)을 명문화하였다. 동산의 취득시효에서 선의무과실의 경우에는 5년으로 하는 조항을 신설하였고(제768조의 1) 취득시효의 증단의 내용을 수정하고 기타의 재산권의 취득시효도 신설되었다. 다음으로 부동산소 유권(제2절)에서는 상린관계의 여러 조문이 오늘날의 현실에 맞게 수정되었다. 집합건물에서도 건물의 구분소유 및 그 전유부분과 공용부분에 관하여 자세한 규정을 두고 있다. 또한 동산소유권(제3절)에서는 주로 유실물 습득절차에 관한 자세한 규정이 보완되었다. 마지막으로 공동소유(제4절)에서는 공유물의 관리와 분할에 관한 자세한 규정을 마련하였고 공유물의 사용, 관리, 분할이나 분할금지에 관한 결정에 관한 규정도 신설되었다(제826조의 1 제1항). 합유에 관하여도 문구를 수정하거나 신설하여 실제에 부합하게 하였다. 용익물권에서는 종래의 지상권, 영소작권, 지역권과 전권에서 영소작권이 농육권으로 대체되고 지역권이 부동산 역권으로 변경되었다. 지상권(제3장)에서는 우선 일반지상권(제1절)과 관련하여 존속기간, 지상권의 포기, 지료증감청구권, 지상권소멸청구권, 지료의 약정의 효력, 지상권설정목적과 설정방법, 지상권의 처분, 법정지상권과 지상권의 소멸로 인한회수청구권과 보상청구권이 신설되거나 수정되었다. 또한 일반지상권 외에 구분지상권이 신설되었다(제2절). 신설된 농육권(제4자의 1)은 종래의 영소작권(제4장)을 삭제하고 대체된 것으로 타지의 토지에 농작, 산림, 양식, 목축, 수목의 식재나 육성할 권리를 말한다(제832조). 부동산역권(제5장)에서는 종래의 지역권이라는 장의 명칭을 수정한 것으로 요역과 승역의 객체를 토지에서 부동산으로 확대된 것을 반영한 것이다. 전권(제8장)도 그 성립요건과 효과에 대한 여러 조문도 종래의 학설과 판례에 따라 수정되었다. 점유(제10장)에서는 간접점유자와 점유보조자, 점유할 권리의 적법추정(제934조 제1항), 지주점유와 타주점유의 전환, 선의취득과 도품, 유실물의 특례, 악의의 점유자의 의제의 내용이 수정되었다. 또한 점유의 무과실의 추정(제944조 제1항), 공동점유(제963조의 1제1항)이 신설되었다. 대만의 개정된 물권편의 내용은 향후 우리 물권법의 해석에 여러 비교법적 시사점을 줄 것으로 평가된다. 우선 물권법정주의의 개정을 통하여 법률과 관습법을 인정한 것이나 물권변동의 성립요 건주의에서의 부동산물권변동의 서면(공증)의 요구는 제186조의 법률행위에 대한 물권행위에 대한 우리 물권법의 오랜 논쟁에 대한 하나의 입법방향으로 시사점이 크다. 소유권에서 살린관계와 소유권의 취득에서의 여러 현대화된 조문내용의 도입과 취득시효의 재정비도 우리 민법에 유용하고 특히 부동산의 선위취득을 신설한 점은 그 시사점이 크다고 생각된다. 이외에도 구분소유의 세분화와 공동소유의 2원화, 구분지상권의 신설, 영소작권의 삭제와 농업경작권의 신설, 지역권에 대신한 부동산역권으로의 명칭변경은 향후 우리 법에서도 논의될 필요가 있는 것이다. 전권의 개정, 점유의 무과실의 추정의 도입도 향후 우리 범의 논의에 유용한 입법례가 될 것이다.

유럽연합(EU) 소비자권리지침의 핵심적 규정내용 -독일에서의 논의를 중심으로-

김중길 ( Jung Gil Kim )
경상대학교 법학연구소|법학연구  22권 2호, 2014 pp. 43-72 ( 총 30 pages)
7,000
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본고는 새로이 제안된 유럽연합 소비자권리지침의 발전과정과 규정체계, 핵심적인 내용들을 이전에 개별적으로 존재하던 각각의 지침내용 및 유럽계약법의 내용들과의 이해를 바탕으로 고찰하고, 지침이 독일민법으로 전환되면서 변경된 내용을 개괄하였다. 2011년 12월 12일부터 효력이 발생한 소비자권리지침은 유럽경제의 이익을 도모하고, 유럽연합 회원국 소비자의 권리를 높은 수준으로 보호하기 위한 노력의 결과물이다. 빠르게 변화하는 기술적 발전상을 반영하여 소비자권리를 한층 더 강화하고 있는 소비자권리지침은 소비자와 사업자(B2C) 간의 재화 및 용역에 관한 계약을 적용 대상으로 하는데, 특히 통신판매계약과 사업장외계약에 대한 부분에서 많은 변화를 보인다. 계약체결 단계에 따라 의무내용을 규정하면서 계약체결이전의 정보제공의무와 계약체결후의 확인통지의무를 부과하고, 철회권과 관련하여서도 그 전제조건 및 법률효과를 이전의 지침들에 비교하여 매우 상세하고, 체계적으로 구성하고 있다. 규정방식에 있어 최소한의 조화 및 완전한 조화의 원칙을 선택적으로 적용하였고, 일반 소비자계약에 대한 정보제공의무와 철회권, 디지털콘텐츠에 관한 계약 및 온라인 계약체결에 특별히 맞추어 규정된 일련의 보호조항 등의 내용들은 아주 혁신적인 것으로 평가된다. 소비자권리지침의 이러한 제반 내용들은 독일을 비롯한 유럽연합 각국의 국내법으로 이미 전환되어 2014년 6월부터 그 내용이 효력을 발생하게 된다. 이러한 측면에서 소비자권리지침은 소비자권리 보장과 관련된 우리의 법제에 대한 개선방안을 강구함에 있어서도 중요한 검토자료가 될 수 있다.

성주체성장애자의 성전환수술에 의한 법적 성별변경 가능 여부

박민제 ( Min Je Park )
경상대학교 법학연구소|법학연구  22권 2호, 2014 pp. 73-98 ( 총 26 pages)
6,600
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우리나라 헌법의 기본정신에 비추어보거나 외국의 입법례와 그에 관한 판례들을 살펴볼 때, 우리나라도 입법이나 법원의 판례 혹은 행정상으로 성주체성 장애를 가진 자가 성전 환수술을 시행한 경우에, 그 전환한 성에 적합한 사회생활을 할 수 있도록 배려하여야 할 것이다. 우리나라도 최근에 이르러서 극소수이지만, 일상생활이나 사회생활을 잘 적응할 수 있도록 배려하는 사례도 몇 가지 볼 수 있다. 그러나 아직도 성전환자에 대한 일반인의 편견 등 현실적으로 어려운 문제점이 있기 때문에 더 이상 진전되지는 못하고 있다. 이러한 사람들의 직업이나 결혼문제 등 독일 사례에서 볼 수 있는 것처럼 우리나라도 이 문제에 대하여 인간의 존엄이나 행복추구권을 보장하고 있는 헌법수준으로 논의를 할 필요가 있다. 그렇지만, 앞서 서술한 성진환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지침처럼 자식이 없는 것을 조건으로 하는 등 그 구제범위는 반드시 넓다고 볼 수 없다. 또한 세상에는 성주체성 장애 단계까지는 이르지 못하더라도 이러한 고민을 포함해서 사회생활면에서 말 못할 사연을 안고 꿋꿋하게 살아가는 사람들도 많다. 이러한 점을 고려하여 향후 입법화할 때 요건 등을 완화시키는 방향으로 검토해야 할 것이다. 그리고 일반적으로 제출문서에 성별란(性別欄) 기재는 반드시 필요한지 여부 등을 검토해야 할 것이다. 이러한 소수 사람들도 가슴을 활짝 펴고 살아갈 수 있도록 사회적 이해와 사회적 공감대가 형성될 수 있도록 여러 제도적(입법론) 보완장치가 적극적으로 요구된다고 할 것이다.

착오에 관한 새로운 이해

박영규 ( Young Kyu Park )
경상대학교 법학연구소|법학연구  22권 2호, 2014 pp. 99-126 ( 총 28 pages)
6,800
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종래의 견해에 의하면 착오를 ‘의사와 표시의 무의식적 불합치’ 또는 ‘진의와 표시의 무의식적 불합치’라고 정의하였다. 그리고 그 유형을 ‘표시상의 착오’, ‘내용의 착오’, ‘동기의 착오’로 대별하엿다. 판례는 ‘동기의 착오’를 이유로 취소할 수 있으려면 그 동기가 표시되어 해석상 법률행위의 내용이 되어야 한다고 했다. 그런데, 필자의 판단으로는 이러한 종래의 견해는 독일 이론의 답습에 기인한 것으로서 현행법에 부합하지 않는다. 현행법상착오란 표시과정상의 실수(‘표시착오’)나 어떤 사실에 대한 무지 또는 오판(오신)으로 인해(‘오판착오’) 본래의 의도와 다른 표시가 이루어지게 된 사태로 정의하여야 한다. 그리고 현행법상 착오의 유형으로는 먼저 취소의 대상이 될 수 있는 ‘내용(의)착오’와 그렇지 않은 ‘내용과 무관한 착오’로 대별하고, ‘내용착오’의 하부유형으로 표시(상의)착오, 의미(의)착오, 동일성(의)착오, 계산(의)착오, 법률(의)착오 등이 있다고 해야 한다. 한편 종래 ‘동기의 착오’로 분류되던 것들은 그것이 법률행위의 내용과 관련이 되면 ‘내용의 착오’로서-표시, 편입과 관계 없이 - 다른 요건 - 즉, 중요부분, 인과관계, 표의자의 중과실 부재 등-을 갖추면 취소할 수 있다. 그리고 시가의 착오는 내용의 착오이며, 장래의 기대가 어긋난 경우에는 착오로 인한 취소의 대상이 되지 않는다.

상표권 효력제한에 관한 비교법적 연구

송선미 ( Seon Mi Song )
경상대학교 법학연구소|법학연구  22권 2호, 2014 pp. 127-150 ( 총 24 pages)
6,400
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상표법 제51조는 상표권의 효력을 제한하기 위한 규정이다. 제1호는 자신의 상호나 성명을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 경우에는 부정경쟁의 목적이 없는 한 상표권의 효력이 제한된다고 규정하고 있고, 제2호는 기술적 표장 등을 보통으로 사용하는 방법으로 사용하는 경우에 상표권의 효력이 제한된다고 규정하고 있다. 그러나 제51조에서 상표권의 효력제한 요건으로 규정하고 있는 ‘보통으로 사용하는 방법’은 이를 판단하는데 있어서 문제점을 야기하고 있다. 따라서 외국의 입법례에 대한 연구를 통해서 우리 법의 개정 방향을 도출해 보고자 한다. 유럽공동체상표규칙 제12조는 상표권의 효력제한의 요건으로 ‘공정한 관행(honest practice)’에 따른 사용일 것을 요구하고 있고, 미국 연방상표법 제1115(b)(4)조는 ‘선의의 사용(in good faith)’을 요건으로 규정하고 있다. EU사법재판소와 미국 연방대법원은 모두 소비자의 혼동가능성이 발생하는 경우에도 상표권의 효력은 제한될 수 있다고 설명하고 있고, 상표권의 효력제한을 판단하는 가장 중요한 기준은 상표의 사용이 ‘공정한 관행’과 ‘선의의 사용’에 해당하는지를 판단하는 것에 있다고 보았다. 이런 기준들은 상표를 이용한 부정경쟁행위를 금지하겠다는 상표법의 목적에도 부합한다. 그러므로 우리 법 제51조의 경우에도 규정의 취지를 반영하고 있지 못하는 부정확한 표현을 삭제하고 부정경쟁의 목적여부를 가지고 상표권의 효력제한 여부를 판단하는 것이 타당하다고 본다.

유연안정성의 재 정의에 관한 연구: 유연성과 일의 보장

신동윤 ( Dong Yun Sin )
경상대학교 법학연구소|법학연구  22권 2호, 2014 pp. 151-171 ( 총 21 pages)
6,100
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노동시장유연성은 일방당사자의 관점 하에 이루어진다고 볼 수 있다. 유연성의 그러한 접근은 당사자의 이익을 다르게 만드는데, 한쪽이 유연함을 원하면, 다른 쪽은 경직함을 원하게 되는 현상이 발생한다. 즉, 노동시장이 사업자의 관점에서 유연함을 갖는다면, 근로자 관점의 노동시장은 경직될 필요가 있는 것이다. 결론적으로, 유연성은 직업(고용)의 안정과 충돌되는 경향이 있다. 본 논문은 새로운 대안으로서, 일의 보장이라는 개념을 제안하는 바이다. 이는 많은 나라들이 직업의 안정과 충돌되지 않고 노동시장유연성과 화합할 수 있도록 해줄 것이다. 일의 보장은 좀 더 넓은 개념으로써, 장래 또는 실업근로자가 정부, 사업자, 그리고 노동조합에 의해 제공된 훈련을 통하여 직업을 얻을 기회를 갖게 해야 한다는 개념이다. 이러한 시스템이 잘 이뤄지기 위해, 노사정(3자간)이 그들을 위해 일을 갖게 하는 방안을 논의하여야 할 것이다. 일의 보장은 두 가지를 구성한다: 고용전과 고용후. ‘고용전’의 일의 보장은 특히 청년, 여성, 그리고 노인과 같은 사회적 취약 계층들을 위한 일자리 창출을 제공하는 것이 중요하다. 다른 한편으로는, ‘고용후’의 일의 보장은 이직을 원하는 근로자와 새로운 직업이 필요한 실업근로자와 관련이 있다. 더욱이, 기간제나 파트타임 근로자와 같은 비정규 계약유형이 전 세계적으로 퍼져나가고 있다. 그들의 권리나 혜택은 정규직 근로자에 비해 상당히 불안정하다. 많은 나라들은 훈련과 교육을 통하여 장래 근로자와 실업근로자의 고용문제를 해결할 수 있는 정책, 규정, 그리고 조직체가 필요할 것이다. 결론적으로, 일의 보장이 노동시장유연성과 조화롭게 유지되기 위해서 사람들에게 일자리, 근로자에게 일자리의 이동, 실업근로자에게 재취업의 기회를 제공할 필요가 있다.

의료법상 직접진료 원칙과 그 예외에 관한 소고

이얼 ( Eol Lee )
경상대학교 법학연구소|법학연구  22권 2호, 2014 pp. 173-196 ( 총 24 pages)
6,400
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의료법 제17조는 의사가 환자에게 처방전을 교부하기 위해서는 ‘직접’ 진료할 것을 의무화하고 있다. 그러나 환자가 의료기관에 방문하지 않았음에도 불구하고 의사가 전화 또는 화상시스템을 통하여 환다를 진료하고 처방전을 발행하는 경우, 이를 직접진료 의무위반이라고 볼 것인지는 명확하지 않다. 헌법재판소와 대법원의 견해가 서로 상충하는 가운데, 시대적 배경 및 보건의료 관련 법률의 목적·체계 등을 고려하면 직적진료 원칙은 환자와 의사가 대면하는 것을 전제로 하고 있음을 알 수 있다. 정부가 추진하고 있는 원격진료는 비대면 진료의 대표적인 모델로서 직접진료 원칙의 예외에 해당하며, 전통적인 의료제도의 틀을 변화시키는 것으로서 신중하게 접근하여야 할 필요가 있다. 의료제도의 변화는 곧 국민의 생명과 건강의 보호 방법의 변화를 의미하기 때문이다. 따라서 원격진료를 도입하기 위해서는 원격진료 자체가 갖는 부작용의 위험성을 인식하고, 원격진료에 대한 안전성 및 유효성을 검증하는 작업이 선행되어야 한다. 또한 원격진료 도입이 가져올 의료제도의 변화를 예측하고, 이를 공론화하여 관련 제도를 함께 보완하는 등 단계적인 접근이 필요한 시점이다.

법죄피해자의 공판절차 참여방안에 대한 쟁점 검토

장승일 ( Seung Il Jang )
경상대학교 법학연구소|법학연구  22권 2호, 2014 pp. 197-218 ( 총 22 pages)
6,200
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최근 형사피해자에 대한 연구는 형사정책분야에서 가장 활발한 영역의 한나이다. 초기에는 피해자의 2차피해(secondary victimization)를 우려하는 목소리에서부터 시작하여 나이가 피해자가 직접 공판절차에 참여하는 방안이 다양ㅎㅏ게 제시되고 있다. 범죄피해자의 위치가 더욱 강조되는 이유 중 하나는 현대사회의 강력범죄에 따른 피해자의 모습이 더욱 선명하게 보이기 때문이기도 하다. 최근 형사소송법 제294조의 2에서 규정한 범죄피해자진술권을 더욱 강하게 보장하는 방안으로 피해자참가제도의 도입에 대해서도 긍정적인 의견이 모아지고 있다. 국가가 피해자의 지위를 단순히 보호하는 기능에서 벗어나 적극적으로 공판절차에 참여하여 범죄인의 처벌에 대해 충분히 자기의 의견을 진술하는 기회를 제공해줌으로서 피해자의 법적 지위를 범죄자가 누리고 있는 여러 권리들과 동동한 위치를 갖게 하겠다는 취지는 바람직하다. 하지만 이는 피고인의 권리보장과 관련하여서는 필연적으로 모순된 관계에 서게 된다. 피해자의 족립적인 공판절참가방안은 기존의 검사와 피고인의 양당사 자주의로 보았던 공판절차의 근간을 변화시키는 것일 수 있다. 따라서 범죄피해자의 인권을 보장한다는 전제 아래 시행코자 하는 일련의 피해자참가제도가 무작정 확장되어서는 곤란하다. 피해자의 직접적인 의견진술을 통해 공판정이 피해자의 웅보감정의 해소의 장으로 전락할 수 있기 때문이다. 과도한 피해자의 권리보장은 국가의 적정한 형벌권 실행을 저해할 수 있고, 오히려 피해자의 사법제도에 대한 불만의 원인이 될 수 있다는 점을 유의해야 할 것이다. 헌법에서 보장하고 있는 재판절차진술권은 검사를 통해 그 권리를 실현할 수 없는 독자적인 권리로 보아야 하지만 그 행사방법은 당사자소송주의를 해치지 않는 범위 내에서 명확히 규정되어야 하고 헌법에서 보장하고 있는피고인의 권리보장과도 조화를 이루어야 한다. 피해자가 공판절차에 참여한다는 것은 검사를 통해 행하지 못하는 피해자로서의 의견진술을 법원을 향해 허용한다는 의미이지, 형사절차 참여를 통해 피해자의 정신적 · 물질적 손해를 회복하려는 것이 아니다. 이러한 전제에서 피해자의 공판참여제도와 함께 피해자회복을 위한 지원제도가 적극적으로 검토되어야 할 것이다.

특허법상 서류제출명령제도에 관한 소고

전성태 ( Seong Tae Jeo )
경상대학교 법학연구소|법학연구  22권 2호, 2014 pp. 219-241 ( 총 23 pages)
6,300
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우리나라 손해배상시스템은 피해자가 입은 손해만큼을 배상하는 전보배상을 원칙으로 한다. 그런데 특허침해에 대한 손해배상액을 전보배상의 원칙에 입각하여 산정하려고 해도 증거자료들이 상대방에게 집중되어 있어 현실적으로 곤란한 측면이 많다. 그래서인지 우리나라의 손해배상액이 주요국에 비해 너무 낮아 특허제도의 실효성이 없다는 견해까지 등장하고 있는 실정이며, 몇몇의 보고서들은 판결문 분석을 통하여 수치로 보여주고 있으며, 일응 타당한 측면도 있다. 특허침해에 대한 손해배상액 산정의 어려움은 특허법에 손해액 추정규정을 두어 보완하고 있지만, 추정 규정마저도 상대방이 가지고 있는 증거자료가 확보되어야 실효성이 있다. 특히 특허침해에 대한 손해액이 특허법 제128조에 의하여 산장되는 현실에서 그 산정에 가장 큰 영향을 미치는 요인은 ‘매출액’과 ‘특허권자의 이익액’이다. 즉 특허법 제128조 제1항과 제2항을 적용할 수 있어야 제3항과 제5항이 적용되는 것보다 현실적인 배상액이 산징될 수 있다. 그러기 위해서는 실제로 손해배상액의 산정에 반영되는 입증자료들이 잘제출될 수 있고, 이를 검토할 수 있는 방안을 모색할 필요성이 있다. 주요국의 서류제출명령제도를 살펴본 결과, 일본은 1996년부터 민사소송법상 서류제출 명령제도를 중심으로 특허법상의 서류제출명령에 인카메라제도 도입, 비밀유지명령제도 도 입, 계산감정인 제도 도입 등 증거수집절차와 이와 관련된 제도를 대폭 개정하였다. 독일도 유럽집행지침을 국내법에 반영하여 ‘지식재산 집행개선을 위한 법률’이라는 기본법을 제정하고, 이를 기반으로 특허법 등 지식재산법의 정보제공청구권을 개정하였다. 미국은 디스커버리라는 강력한 증거수집제도를 갖추고 있다. 그러나 우리나라 특허법 제132조는 1990년 개정 이래 어떠한 변화 없이 유자돠고 았다. 주요국과 비교해 보면, 상대적으로 부족한 측면이 있다. 그러므로 손해배상액이 정의 공평에 맞게 실제 손해액이 산정될 수 있도록 소류제출명령제도가 보완될 필요가 있고, 또 수집된 증거자료를 손해배상 감정(계산) 전문가가 검토할 수 있는 제도의 구축이 필요하다는 결론을 도출하였다.
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