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The Journal of Law


  • - 주제 : 사회과학분야 > 법학
  • - 성격 : 학술지
  • - 간기: 계간
  • - 국내 등재 : KCI 등재
  • - 해외 등재 : -
  • - ISSN : 1975-2784
  • - 간행물명 변경 사항 :
논문제목
수록 범위 : 22권 3호 (2014)

발간사

김상호
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건물의 일부전세권자의 경매청구권과 우선변제권

김대경 ( Dae Kyung Kim )
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우리민법상 전세제도는 부동산의 유상용익에 관한 종래의 관습을 물권으로 법제화한 것으로, 기본적으로 전세목적물의 점유를 통한 사용·수익이라는 용익적 권능과 전세관계의 종료시 전세금반환채권을 회수하기 위한 경매청구권 및 우선변제권을 갖는 담보적 권능을 동시에 갖는 물권이다. 본고는 특히 후자에 주목하여 건물의 일부전세권자가 행사하는 경매청구권 및 우선변제권의 인정여부 및 그 적용범위에 관하여 종래의 학설 및 판례의 검토를 통해 보다 신뢰성 및 안정성을 담보할 수 있는 해석론을 모색하였다. 건물의 일부전세권자가 갖는 경매청구권의 범위에 관한 학설상 논란은 본질적으로 입법적 불비와 법원의 소극적 태도에 기인한 바가 적지 않다고 할 것이다. 그러나 이러한 문제는 우리 민법상 전세권이 갖는 제도적 특수성 및 물권법 전반에 관한 체계부합적 해석을 통해서도 충분히 해결될 수 있다고 하겠다. 즉, 전세권 강화를 위한 입법취지, 전세관계 종료 후 당사자의 이해관계, 우선변제권의 지위와 경매청구권과의 관계, 담보물권의 불가분성, 나아가 오늘날 일부전세의 실태 및 사회경제적 약자에 대한 보호요청 등을 종합적으로 고려할 때, 건물의 일부전세권자도 전세권의 목적물뿐만 아니라 해당 부동산 전부에 대해서 일괄경매를 신청할 수 있다고 할 것이다. 한편 이러한 경매절차에 따른 일부전세권자가 갖는 우선변제권의 범위는 전세권 강화를 위한 우선변제권의 도입취지 및 현행 규정의 문리해석에 충실할 때, 일괄경매의 환가금 전액에 미치는 것으로 보아야 할 것이다. 끝으로 상기 문제에 관한 근본적인 해결은 입법론적으로 모색되어야 할 것이나 법원 또한 보다 적극적인 법률해석을 통해 법형성적 기능 내지 법발견 작업을 수행해 주기를 바라며, 아울러 종래 판결의 조속한 변경을 기대해 본다.

교통사고 현장에서 의식을 잃은 음주운전자에 대한 강제채혈에 관한 소고

김두상 ( Doo Sang Kim )
경상대학교 법학연구소|법학연구  22권 3호, 2014 pp. 29-48 ( 총 20 pages)
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교통사고 현장에서 의식을 잃은 음주운전자에 대한 강제채혈의 적법성은 적지 않은 논의가 있어왔으며 2012년 대법원은 형사소송법 제216조 제3항의 ‘범행 중 또는 범행직후의 범죄 장소’를 폭넓게 적용하여 강제채혈을 용인하고 사후에 지체 없이 영장을 받도록 판시하였다. 그렇지만 본 판결에 비판적인 견해들은 교통사고 발생과 경찰관의 출동 사이에 1시간 정도의 간격이 있는 사안에서 사회통념상 범행직후라고 보기 어렵고, 병원 응급실을 제216조 제3항에 규정된 ‘범죄장소’라고 볼 수 없기 때문에 이러한 해석을 타당하지 않다고 본다. 교통사고 후 음주운전자를 일단 병원으로 이송하여야 하는 부분을 고려하지 않을 수 없으므로 사회 통념상 매우 많은 시간의 경과만 아니라면 시간적 접착성을 인정할 수 있으며, 동일한 맥락에서 병원 응급실을 범죄 장소에 준한다는 대법원의 설시는 무리한 해석은 아니라고 볼 수 있을 것이다. 그러나 제216조 제3항을 엄격하게 해석할 경우 대법원의 설시가 완전하다고 볼 수는 없으며 유사사안의 발생 가능성 등을 감안할 때 형사소송법이나 도로교통법의 개정 등으로 명확하게 해결하는 것이 가장 합리적인 방안으로 볼 수 있다. 그리고 강제수사의 전반에 대한 내용이 아닌 강제채혈에 국한된 사항이므로 형사소송법의 개정 보다는 도로교통법 제44조의 음주운전금지 조항을 일부 개정하여 영장 없이 채혈이 가능하며 지체 없이 사후영장을 받도록 하는 것이 타당하다고 본다.

"풍속을 해치는 물품"의 통관보류처분의 타당성 및 개선방안에 관한 연구

김영순 ( Young Soon Kim )
경상대학교 법학연구소|법학연구  22권 3호, 2014 pp. 49-70 ( 총 22 pages)
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우리 관세법은 헌법질서를 문란하게 하거나 공공의 안녕질서 또는 풍속을 해치는 서적·간행물·도화, 영화·음반·비디오물·조각물 또는 그 밖에 이에 준하는 물품은 수입을 금지하고 있다(관세법 제234조). 따라서 위 물품을 수입하거나 국민보건 등을 해칠 우려가 있는 경우에는 해당 물품의 통관을 보류할 수 있다(관세법 제237조). 이 조항을 근거로 관세청은 자위기구 등 성인용품을 풍속을 해치는 물품으로 보아 원칙적으로 통관을 보류하는 처분을 하고 있다. 먼저 위 법상 ``풍속을 해치는``의 개념이 추상적이고 불명확하여 명확성의 원칙에 반하는 의문이 있다. 우리 법원은 이를 ``음란성``과 같은 맥락에서 해석하여 명확성의 원칙에 반하지 않는다고 보고 있다. 그러나 ``음란성``이라는 것도 역시 시대와 장소에 따라 그 의미가 달라질 수 있는 불확정개념이다. 결국 ``풍속을 해치는 물품``이란 ``음란한 물품``이라는 말로 치환될 뿐이고, 그 의미는 여전히 불확정개념으로 남아 있게 된다. 자위기구 등 성인용품을 풍속을 해치는 물품이라고 하여 일률적으로 수입통관 자체를 보류하는 것은 성적 자기결정권을 원천적으로 제한하겠다는 행정상 제재로 보인다. 성적 자기결정권도 헌법 제37조에 따라 공공복리나 질서유지를 위해 일정한 정도의 제한을 받게 되는 것이 당연하다. 그러나 자위기구 등 성인용품의 특성과 사용상의 은밀성, 장애인이나 독신자 등 특별한 사정으로 성인용품을 사용할 수 밖에 없는 사람들의 성적 자기결정권을 특별히 보호할 필요가 있는 점, 미성년자를 보호하기 위한 장치가 되어 있는 점 등을 고려하면 성인용품을 원천적으로 통관보류하는 처분은 성적 자기결정권을 과도하게 침해하는 것으로 볼 수 있다. 입법적으로는 수입금지 물품을 ``포르노그라피``라는 기술적인 개념으로 대체하고, 하드코어 포르노그라피는 원칙적으로 수입을 금지하되 소프트코어 포르노그라피에 대해서는 원칙적으로 수입을 허용하고, 예외적으로 세관장이 심의위원회의 자문을 거쳐 수입을 금지할 수 있도록 개정하는 것을 고려해 볼 수 있다. 다만, 아동·청소년 포르노그라피에 대해서는 소프트코어 포르노그라피에 해당한다고 하더라도 보호법익의 중요성을 고려할 때 원칙적으로 수입금지 대상에 포함시켜야 할 것이다.

주관적 정당화요소를 결한 경우의 효과에 관한 연구

김준혁 ( Joon Hyuk Kim )
경상대학교 법학연구소|법학연구  22권 3호, 2014 pp. 71-89 ( 총 19 pages)
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통설에 따르면 위법성조각을 위해서는 객관적 상황요건과 주관적 정당화요소, 양자 모두가 필요하다고 한다. 이것은 이원적·인적 불법론을 따른 것으로서 타당한 견해이다. 이 입장에 의하면, 위법성이 조각되는 이론적 구조는 객관적 행위상황이 결과반가치를 상쇄시키고, 주관적 정당화요소가 행위반가치를 상쇄시킨다고 보게 된다. 즉 불법의 본질인 결과반가치와 행위반가치가 유효하게 상쇄됨으로써 불법이 성립되지 않는다는 것이다. 그러나 통설의 이러한 표현은 잘못된 것으로 상쇄시킨다는 표현보다는 ‘약화시킨다’, ‘후퇴시킨다’는 표현이 보다 정확할 것이다. 왜냐하면 ‘모든 범죄는 결과반가치와 행위반가치가 존재한다’는 전제에서, 주관적 정당화요소를 결하고 객관적 행위상황만 존재하는 사례를 살핀다면, 객관적 행위상황에 의해 결과반가치가 상쇄되고 결국 행위반가치만 남게되어 불법이 성립되지 않는 모순에 빠지기 때문이다. 따라서 객관적 상황요건과 주관적 정당화요소는 결과반가치와 행위반가치를 ‘0’으로 만드는 요소가 아니라, ‘0’에 가깝게 약화시키는 요소라고 파악하는 것이 타당하다. 한편 행위자가 객관적 정당화상황을 인식하지 못하고 행위를 한 경우, 즉 주관적 정당화요소를 결한 경우에는 불능미수범으로 처리하자는 것이 다수설의 입장이다. 그러나 다수설의 입장에는 심각한 오류가 있다. 현실적으로 이미 구성요건적 결과가 발생하였음에도 불구하고, 결과가 발생하지 않은 것으로 보자는 주장은 미수개념에 전혀 합당하지 않으며, 우연한 사정에 의해, 즉 우연히 객관적 상황요건이 존재하고 있었다는 사정 때문에 기수범으로 처리되어야 할 행위자를 불능미수범으로 처리하는 것은 형법적 정합성에 전혀 맞지 않다. 지극히 우연한 사정에 의해 형법적 가벌성에 차이를 두는 것은 형법의 규범력을 매우 약화시킬 것이다. 주관적 정당화요소를 결한 경우는 기수범으로 처리하는 것이 타당하다.

데이트폭력에 있어 피해자 보호방안

류병관 ( Byung Kwan Ryu )
경상대학교 법학연구소|법학연구  22권 3호, 2014 pp. 91-114 ( 총 24 pages)
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최근 우리사회에서는 데이트폭력과 관련한 2차 피해사례가 심각하게 나타나고 있다. 특히, 이러한 데이트폭력·가정폭력·학교폭력 등 경미한 범죄라 취급하여 별다른 대책을 강구하지 않은 유형의 범죄들이 살인, 자살, 강간, 상해 등 심각한 범죄로 확대 재생산되고 있는 현실을 감안한다면 보다 효과적으로 이러한 범죄를 예방하고 피해자를 보호하기 위한 대책을 마련해야 해야 할 것이다. 가정폭력범죄가 가족구성원간에서 발생한다는 문제로 국가권력의 개입이 쉽지 않고, 다른 범죄에 비하여 피해자 보호가 제대로 되지 않으며, 범행이 지속적이며 반복적으로 행해지고 있다는 특징을 가지고 있다는 점에서 데이트폭력범죄와 유사한 점이 많다. 특히, 데이트폭력과 가정폭력이 친밀한 관계에서 믿음과 신뢰가 바탕이 되기 때문에 폭력적 행위에 대한 배신감은 낮선 사람에 대한 폭력보다 크고, 가깝고 친밀한 관계에서 발생하며, 한 명의 동일한 대상으로부터 반복적이고 지속적으로 폭력 당한다는 점에서 상당히 유사하다. 즉, 데이트폭력은 가정폭력의 기본적인 속성과 특성이 피해자와 가해자의 결혼 여부의 차이만 있을 뿐 동일하게 적용될 수 있다는 측면에서 가정폭력방지법상 보호명령제도의 도입의 필요성이 강조되는 것이다. 따라서 미국의 데이트폭력 피해자보호제도와 같이 데이트폭력 피해자에게도 가정폭력범죄처벌특별법상의 보호명령제도를 도입할 필요성이 제기된다. 특히 이러한 보호명령(처분)이 실체적 진실발견이라는 수사의 한 단계로서 취해지는 것이 아니라 피해자와 밀접한 관계가 있는 가해자로부터 피해자를 보호하기 위한 조치로서 이루어지고 있다는 점에서 데이트폭력 피해자 2차 피해방지를 위한 수단으로서 필요성이 강조된다. 또한 데이트폭력의 사전예방책으로서 현재 입법논의중인 스토킹금지법의 제정도 필요하다고 보여진다. 데이트폭력을 포함하여 최근 증가하고 있는 면식범에 의한 성폭행범죄에 효과적으로 대처하기 위하여 강간의 개념을 세분화하여 성립요건을 차별화하고 비동의간음죄를 신설할 필요가 있다. 결론적으로, 우리사회에서 데이트폭력을 예방하고 2차 피해를 방지하기 위해서는 입법, 사법, 행정을 포함한 모든 국가기관 및 사회단체가 데이트폭력의 심각성을 인식하고 데이트폭력근절을 위해 노력해야 할 것이다.
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헌법 제110조 및 군사법원법 제2조는 군인 등에 대한 형사재판권은 군사법원에 있음을 명시하고 있다. 하지만 군인 등은 형사처벌을 받게 되면 인사상 불이익을 받게 되므로 일반 형사범죄를 저지른 경우에, 검찰 또는 일반법원에서 자신의 신분을 속이거나 밝히지 않고 처벌을 받는 사례가 종종 있다. 이 경우 군인 등에 대한 민간법원의 재판은 재판권이 흠결된 것으로 판결의 효력이 문제된다. 생각건대 군인 등에 대한 형사재판권은 군사법원이 전속적으로 가진다. 따라서 일반법원이 직권조사사항인 재판권 유무를 간과하고 군인 등에 대하여 재판을 한 경우, 당해 판결은 무효라고 하여야 한다. 그러나 소송경제적 측면과 현실적 어려움 등을 고려하였을 때 재판권 흠결의 판결에 대한 치유여부가 중요한 문제로 대두된다. 살피건대 일반법원이 군인 등에 대하여 재판한 것은 재판권을 흠결한 재판으로, 전체로서의 소송과 관련된 하자로 볼 수 있으며 이는 곧 소송행위의 하자에 해당한다. 그리고 일반법원이 군인 등에 대하여 재판하여 당해 재판이 확정된 경우, 소송절차의 발전에 따라 재판권 흠결의 하자는 치유되었다고 보아야 한다. 한편 재판권이 흠결된 판결은 법령을 위반한 것으로 형사소송법 제441조에 의거 비상상고가 가능한가가 문제된다. 먼저 일반법원이 군인이라는 신분을 오인하고 재판을 한 것, 즉 법령위반의 전제사실을 오인하고 판결하여 당해 재판이 확정된 경우에는 그 판결은 소송법적 사실의 오인에 근거한 판결로서 비상상고가 허용된다고 보아야 한다. 다만 일반법원에서 군인 등이 재판을 받은 것이 군인 등에게 불이익하지는 않으므로 원판결을 파기하고 피고사건에 대하여 다시 판결을 할 필요는 없다. 원판결이 법령에 위반한 부분만을 파기하면 될 것이다. 사실 이와 같은 법리적 논쟁은 쉽게 해결될 수 있다. 즉 경찰 또는 검찰에서 국방부와 협의하여 사건 접수단계에 피의자(피고인)의 신분을 확인할 수 있는 시스템을 구축하게 되면 신분적 재판권 위반에 대한 문제는 발생하지 않게 되기 때문이다. 재판권 유무가 법원의 직권조사사항임을 고려할 때 민간 수사기관에서 군인의 신분을 확인할 수 있는 시스템 구축은 반드시 필요하다고 생각한다.

인도의 지참금 죽음에 대한 법사회학적 연구

백좌흠 ( Jwa Heum Baek )
경상대학교 법학연구소|법학연구  22권 3호, 2014 pp. 141-158 ( 총 18 pages)
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전통적으로 인도에서 지참금은 결혼 시에 신부, 신랑 및 신랑가족에게 자발적으로 주는 선물을 의미했다. 그러나 오늘날 지참금은 신랑가족이 신부가족에게 거액의 현금 및 귀중품을 강요하는 ‘괴물’로 변화되었다. 지참금 관습의 이러한 변화는 신부가족에게 결혼은 경제적 긴장의 근원이 되었고 딸들을 결혼시키는 것이 매우 어려운 일이 되었다. 그리고 마침내는 불충분한 지참금 또는 신랑가족의 요구를 충족시키지 못하는 경우 흔히 신부에게 모욕과 상처를 주고 극단적으로는 신부의 고문 및 죽음을 초래한다. ‘신부를 불태워 죽이는 행위’ 또는 기타 지참금과 관련된 학대 행위에 대한 기사는 신문에 매일 넘쳐난다. 인도 전국범죄기록국의 통계에 의하면 2012년에 인도 전체에 ‘지참금 죽음’으로 희생된 여성이 총 8,233명으로 기록되고 있다. 이는 하루에 평균 23명이 지참금으로 인해 죽었다는 것으로, 매일 거의 한 시간마다 인도의 어딘가에서 젊은 기혼 여성이 산채로 불타고 있거나 맞아죽고 있거나 자살하도록 내몰린다는 것을 의미한다. 신부지참금 문제는 근대 이후 서구화된 인도에서 소비주의가 증가하고 사회적인 지위를 물질적인 대상과 동등시하는 경향이 커진 것이 중요한 요인으로 작용하지만, 인도에서 아직도 일반적인 집합가족제도와 힌두상속법제 하에서 여전히 여성의 지위가 남성보다 낮은 것이 근본적인 배경으로 작용하고 있고 그 위에 힌두의 혼인제도와 카스트 요인이 이를 강화하는 사회문화적 요인으로 작용하는 결과로 보인다. 지참금이라는 사회적 악습을 금지하고 이를 처벌함으로써 지참금 관행을 철폐하기 위해서 인도 의회는 1961년에 지참금 금지법을 제정하였으나, 법 위반이 끊임없이 증가하고, 나아가 ‘지참금 죽음’이 급증하자 인도 의회는 1983년과 1986년에 인도형법전에 304B조(지참금 죽음)와 498A조(지참금과 관련한 학대 행위)를 새로 삽입하고 아울러 인도형사소송법 및 인도증거법의 관련조항들을 이에 맞추어 새로 규정하여 지참금 죽음에 대한 처벌을 강화하였다. 인도사회에 뿌리 깊은 사회적 악인 ‘지참금 죽음’의 문제가 힌두상속법, 인도 형법전, 지참금 금지법, 형사소송법 및 증거법 등을 개정하고 경찰의 적절한 수사와 법원의 효과적인 법집행 등 법적 조치들만을 통해 해결될 수 없을 것이라는 점은 분명하다. 결국은 당사자인 모든 여성들이 이 악습의 퇴치에 전투적으로 나서서 어떠한 희생을 치루더라도 스스로 지참금을 거부해야 한다.

녹색성장 정책의 변화와 법제적 과제

이광윤 ( Kwang Youn Lee )
경상대학교 법학연구소|법학연구  22권 3호, 2014 pp. 159-181 ( 총 23 pages)
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한국과 프랑스의 전 정권에서 녹색성장정책은 핵심 국정과제였다. 한국에서 이명박 정부는 녹색기술과 녹색산업의 창출, 녹색건축물 및 녹색생활의 정착 등 저탄소 녹색성장을 효율적·체계적으로 추진하기 위하여 2010년 1월 13일 저탄소 녹색성장 기본법을 제정하였다. 프랑스에서도 사르코지 정부는 생산에 대한 에너지 소비와 이산화탄소를 줄일 수 있는 기술과 저탄소 활동의 개발을 핵심 정책으로 삼았다. 이를 위해 과감한 미래지향적인 “환경 그르넬”을 통하여 다양한 목표를 설정하였다. 그러나 정권이 교체되면서 양국의 녹색성장정책은 핵심정책에서 밀려나는 모습을 보였다. 박근혜 대통령은 취임 후 창조경제만을 강조할 뿐 녹색성장이란 용어를 거의 사용하지 않았다. 실제 박근혜 정부 출범 1년차에 온실가스 정책들은 속도가 떨어졌다. 물론 박근혜 정부도 ‘녹색성장 정책이 ‘MB표`` 정책이라는 이미지가 너무 강해서 전면에 내세우지 않는 것일 뿐 완전히 폐기한 것은 아니다’고 한다. 실제 이상일 의원은 2014년 정부예산 중 창조경제 사업을 분석한 결과 이 중 33%가 이명박 정부의 ‘녹색사업’을 그대로 가져온 것이라고 지적하기도 하였다. 프랑스의 올랑드 대통령도 정권 초에는 ‘일자리 창출에만 골몰하고 있고, 녹색성장에 대해서는 신경조차 쓰지 않는다.’는 비판을 받기도 하였다. 하지만 결국은 대세에 따라 2013년 9월 2차 환경회의 이후 올랑드 대통령은 에너지전환 법제의 마련이 5개년 계획에 있어 가장 핵심적인 선결과제임을 강조하였다. 이처럼 녹색성장정책은 이제 더 이상 정권의 성격에 따라서 포기할 수 있는 정책이 아니다. ‘일자리 창출’도 중요하지만 ‘지구온난화에 따른 재난의 방지’도 강조돼야 하기 때문이다. 앞으로 녹색성장정책이 지속적일 수 있도록 녹색성장에 관한 법제를 법전화하는 것도 고려해 봐야 하겠다.

국립대학 교원 성과급적 연봉제 관련 헌법소원의 경과 및 결과 비판

조우영 ( U Yeong Jo )
경상대학교 법학연구소|법학연구  22권 3호, 2014 pp. 183-206 ( 총 24 pages)
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이 글은 이른바 ‘국립대학 교원 성과급적 연봉제’와 관련해서 2011년에 제기된 두 건의 헌법소원(2011헌마282, 2011헌마763 / 헌법재판소 2013. 11. 28. 병합 선고)의 경과와 결과를 비판적으로 검토한 것이다. 우선, 그 제도를 적용받는 당사자들 가운데 일부가 헌법소원을 제기한 것이 적실했는지를 검토한 다음, 청구인들이 내세운 청구 취지, 침해된 권리, 침해의 원인, 청구 이유가 적실했는지를 검토했다. 검토 결과, 다른 소송이 아닌 헌법소원을 제기한 것은 소송 경제 면에서 합리적이었다는 점과 청구인들의 청구와 주장 내용에는 미흡한 점이 꽤 많았다는 점을 지적한다. 그 다음으로, 이 사건 헌법소원에서 헌법재판소가 어떤 심판 태도로 어떤 판단과 결정을 했는지를 검토했다. 검토 결과, 헌법재판소의 심판 태도는 매우 불성실하고 소극적이며 어느 면에서는 편파적이기까지 했다는 점과 그 판단과 결정 내용은 많은 부분이 박약한 근거와 부적절한 논리 및 부당한 결론으로 채워졌다는 점을 지적한다. 마지막 결론에서는, 본론의 논의를 요약한 다음, 특히 이 사건 헌법소원에서 헌법재판소가 전개한 논변으로부터 거꾸로 이끌어낼 수 있는 교훈을 여덟 가지로 정리하여 제시했다.
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