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The Journal of Law


  • - 주제 : 사회과학분야 > 법학
  • - 성격 : 학술지
  • - 간기: 계간
  • - 국내 등재 : KCI 등재
  • - 해외 등재 : -
  • - ISSN : 1975-2784
  • - 간행물명 변경 사항 :
논문제목
수록 범위 : 22권 4호 (2014)

발간사

김상호
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현행 국민참여재판제도의 쟁점

강구민 ( Gu Min Kang ) , 한대일 ( Dae Il Han )
6,200
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It has been six years since the System of Citizen Participation Criminal Trial has been adopted in an attempt to establish reliable judicial system by enhancing judicial democratic legitimacy and clarity in 2008. The complete format and structure were supposed to be established during the trial period over first five years since the adoption, however, it is still in progress and the recent case on the violation of election law ignited the debate on the System of Citizen Participation Criminal Trial. In particular, ‘Nakkomsu’ and ‘Ahn Do Hyun’ cases, considered politically sensitive, have garnered considerable attention from the mass media so that it may be difficult to expect fair verdict because of the possible prejudices by jury. Further, it has been argued that the Citizen Participation Criminal Trial is not appropriate for politically sensitive cases and they should not be subject to the Citizen Participation Criminal Trial because jury’s political orientation or personal background may hinder their fair decision making. Under existing law, the Citizen Participation Criminal Trial is conducted only if it is requested by defendant. Thus, it is likely to infringe on the defendant’s rights of the request for the Citizen Participation Criminal Trial if the Citizen Participation Criminal Trial is not allowed despite the request from the defendant. For the two cases as mentioned above, there was no exclusion decision by the court and it can be elicited that the court found it appropriate to conduct the Citizen Participation Criminal Trial for the cases. The limitatios of existing jury system, particularly those that are highlighted in ``Nakkomsu`` and ``Ahn Do Hyun`` cases include the scope of cases, composition of jury, and method of verdict. First, it is argued that the political cases that draw high levels of attention, as seen in ``Nakkomsu`` and ``Ahn Do Hyun`` should be excluded from the citizen Participation Criminal Trial, Second, the composition of jury should be reconsidered whe there is a possibility of unfair verdict due to political orientation or emotional appeal. Lastly, the unanimous decision is more adequate for a criminal trial than majority vote whict facilitates judgment in a civil trial. Further, a presiding judge should not be bounded by verdict by jury ig it were affected by public opinin. This study seeks to delve into the limitations of the Citizen Participation Criminal Trial and provide improving strategies.

나고야의정서(ABS) 시행 이후 중국 관련법제 및 향후 정책에 따른 우리의 대응방안

강문경 ( Moon Kyung Kang ) , 배정생 ( Jaeng Saeng Bae )
경상대학교 법학연구소|법학연구  22권 4호, 2014 pp. 23-41 ( 총 19 pages)
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지난 2010년 10월 일본 나고야에서 열린 “생물다양성협약(Convention on Biological Diversity)” 제 10차 회의에서 “유전자원의 접근 및 이익에 대한 공유(Access to genetic resources and Benefit-Sharing)"에 대한 의정서가 통과되었다. 나고야의정서라고도 불리는 동 의정서는 생물자원을 활용하며 생기는 이익을 공유하기 위한 지침을 담은 국제협약이다. 따라서 국내 유전자원이 아닌 타국 유전자원을 통하여 제품을 개발할 경우 유전자원을 가진 제공국에 허락을 받아야 하며, 신제품 개발에 성공해 이익을 얻을 경우 이를 제공국과 나누어야 한다는 것을 의미한다. 이에 각국은 동 의정서의 발효를 앞두고 그 대응책 마련에 고심하여 왔다. 우리나라는 2013년 “생물다양성 보전 및 이용에 관한 법률”을 시행하여, 국내 유전자원의 관리와 연구에 힘을 쏟고 있다. 중국은 전 세계 생물다양성이 가장 풍부한 국가 중 하나로서 유전자원의 주요 제공국이기도 하다. 이에 중국은 나고야의정서의 시행을 앞두고 2008년 특허법을 개정 및 생물유전자원관리조례의 제정 등 관련법제 완비에 심혈을 기울이고 있다. 우리나라는 전통적으로 제약 산업 분야에서 중국과 전통지식을 공유하고 중국으로부터 많은 양의 자원을 수입하여 왔다. 따라서 우루과이가 50번째 국가로 비준서를 유엔에 기탁함에 따라 90일 후인 오는 2014년 10월 12일 동 의정서의 발효가 예고되어 있는 가운데 나고야의정서에 대한 중국의 관련 법제 및 향후 정책은 우리 산업계에 직접적인 영향을 미칠 것이 예상된다. 따라서 이에 대한 철저한 분석과 함께 적극적인 대응방안을 모색해야 할 것이다.

스마트워트그리드 도입을 위한 법제 방안

고문현 ( Moon Hyun Koh )
경상대학교 법학연구소|법학연구  22권 4호, 2014 pp. 43-71 ( 총 29 pages)
6,900
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전지구적 인구증가, 도시화, 기후변화 등으로 인한 물부족 등의 위기를 극복하기 위해, 국가와 지방자치단체, 공공기관, 기업과 국민에게는 이제 물관리에 관한 새로운 패러다임이 필요하게 되었다. 이것은 물 위기에 대한 종전의 소극적인 방어 전략에서 탈피하여 스마트 통합 물관리를 통해 재해 예방은 물론, 국가경쟁력 내지 새로운 성장동력의 확보라는 차원에서 물관리 전략을 세우는 것을 의미한다. 이러한 물관리 정책 방향의 핵심은 ‘스마트워트그리드’(Smart Water Grid, 이하 SWG라 약칭)이고, 이를 위해서는 환경부·국토교통부 등 관련 부처·기관, 지방자치단체, 공공기관, 민간 관련 기관·단체(NGO 등), 기업과 일반국민이 모두 스마트 물관리의 중요성에 대한 공감대를 바탕으로 인식을 공유하면서 함께 참여하고 협력하는 거버넌스(Governance) 체계가 안정적으로 잘 작동하는 새로운 물관리 시스템을 구축하는 것이 필요하다. 스마트 물관리의 성공 요인 중 중요한 하나는 스마트 물관리를 위한 첨단 정보통신기술 등 관련 기술의 개발과 발전이라고 할 수 있고, 또 다른 하나는 통합적인 물관리와 이를 위한 협업 체제를 법제화하여 물관리에 관한 체계적이고 선진적인 법제도를 구축하는 것이라고 할 수 있다. 해외 국가를 보면, 미국과 일본 등에서와 같이 물관리 다원화 시스템을 유지하는 국가부터 영국, 독일, 프랑스, 싱가포르 등에서와 같이 물관리 업무의 일원화를 지향하는 국가까지 다양한데, 예를 들면, 일본의 「물순환기본법」 등과 같은 최신의 입법을 참조하면서, 그 시사점을 파악하여 우리 실정에 잘 맞는 실효성 있는 물관리 법제를 구축하는 것이 필요하다. 물관리 분야에서도 이렇게 법제 구축이 중요한 것은, 물관리 패러다임이 바뀌어 안정적인 물관리와 물인권 보장의 필요성이 증대되고, 글로벌 물산업이 크게 발전되어 가고 있으며, 스마트그리드 속성으로 인한 보안 등의 위협이 증가하고, 물관리를 둘러싼 이해관계의 조정 필요성이 증가하고 있는 상항에서, 단순히 기술의 발전이나 행정·예산 등의 조치만으로는 부족하고, 이제 법률을 중심으로 한 조정과 통합의 매카니즘이 필요하게 되었기 때문이다. 구체적으로는 물관리와 관련한 최첨단 기술·시스템 등의 발전을 바탕으로 지능형 스마트 물관리가 가능한 SWG 시스템으로 발전할 수 있도록 물과 관련한 분야의 개별 법령 개선과 미비된 규정의 신설·보완이 필요하다. 더 나아가 지능형 전력망법과 같이 물관리 부문에서도 관련 법률을 참조하면서 SWG를 중심으로 하는 통합 법률을 제정하는 방안을 구체적으로 검토해 볼 때가 되었다. 물관리 법제화 전략은 SWG를 중심으로 한 통합 법률의 제정과 관련되는 개별 법령을 전면적으로 정비·보완하는 병행 전략이 바람직하다.

유럽연합에서의 사법제도(司法制度)에 관한 고찰

김수갑 ( Su Kab Kim )
경상대학교 법학연구소|법학연구  22권 4호, 2014 pp. 73-104 ( 총 32 pages)
7,200
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유럽통합의 역사는 하루아침에 이루어진 것이 아니다. 오늘날 유럽연합(EU)이 형성되기 까지는 여러 단계의 발전적 노력이 전개되어 왔다. 유럽통합은 초기 6개국으로 출발하였으나, 오늘날 유럽연합은 28개국 5억 명 이상의 세계 최대시장으로 성장하였다. 초기의 경제적 통합을 넘어 정치적 통합의 단계에 이른 유럽연합의 위상은 다른 지역에도 큰 영향을 주고 있다. 국제사회와 개별국가에서도 유럽연합의 정책과 활동에 대해서 예의주시하지 않으면 안 되는 상황이 되었다. 그러한 점에서 유럽연합이 어떠한 기구들에 의하여 어떻게 운영되고 있으며, 갈등과 분쟁에 대해서는 어떠한 장치들을 통하여 유럽통합을 더욱 견고하게 하고 유럽연합을 입헌주의화 하는가를 검토하는 것은 시의성을 가진 주제라고 생각한다. 유럽연합에 대응하기 위한 지역적 블록화 움직임이 실제로 존재하고 있는 상황에서 더욱 그러하다. 동아시아의 세기라고도 불리는 21세기에 동북아지역에서는 이지역의 고질적인 문제인 상호대립과 갈등을 극복하고 경제적인 번영을 이룰 수 있는 형태의 독자적이고 초국가적인 거버넌스를 이룰 수 있는가도 중요한 과제라 생각한다. 특히 유럽에서 통합의 초기부터 국가 간 지역통합을 추진함에 있어 국가 간 조약의 이행과 해석의 문제, 그리고 당사국간 분규의 해결과 조약을 실효성을 담보하기 위하여 설치된 유럽사법재판소의 역할과 사법재판소에 의해 정립된 여러 헌법원칙 들은 ‘법을 통한 유럽통합’의 전형을 보여주고 있다.

세월호 선장에 대한 미필적 고의의 적용 여부에 관한 연구

박상식 ( Sang Sik Park )
경상대학교 법학연구소|법학연구  22권 4호, 2014 pp. 105-130 ( 총 26 pages)
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우리 형법 제13조는 “죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다”라고 규정되어 있다. 따라서 행위자가 범죄를 인식하지 못하면 고의범으로 처벌할 수 없고, 과실범으로 처벌할 수밖에 없다. 이렇게 우리 형법은 마치 인식만 있으면 고의범으로 처벌하는 것으로 애매하게 표현되어 있다. 즉 고의범의 하한선인 미필적 고의와 과실의 구분에 관해서 우리 형법은 불완전하게 규정되어 있다. 그 결과 미필적 고의의 성립여부에 대해서는 학설에 의존하고 있다. 미필적 고의의 요건에 대해서는 그동안 심도 있게 논의되어 왔다. 현재는 다수설인 용인설(容認, allow theory or approve theory) 과 유력설인 감수설이 우리 학계의 지배적인 견해이다. 그러나 최근 소수이지만 가능성설(possibility theory)이 최근에 주장되고 있다. 대법원은 형법 제정 초기에는 인식설(cognition)을 취하였지만, 현재는 용인설과 감수설(甘受,endurance)을 취하고 있는 것처럼 보인다. 미필적 고의에 대하여 어느 학설을 취하는 가는 세월호 사건과 같은 대형 참사의 경우 범죄자에게 큰 영향을 미친다. 인식설을 취하면 대부분의 경우 미필적 고의가 인정되어 살인죄가 될 것이고, 용인설과 감수설을 취하면 살인죄로 처벌되기 쉽지 않다. 피고인이 살인을 부인하는 경우 피고인의 ‘내심의 의사’를 파악하기가 어렵기 때문이다. 범행 전·후의 객관적인 사정을 종합적으로 판단한다 하더라도 범죄자의 의도를 파악하기는 어렵기 때문이다. 지금까지 대형 참사가 발생할 때마다 어김없이 책임자 엄벌론이 들끓었다. 하지만 인명 피해 규모에 비해 실제 처벌 수위는 높지 않았다. 검찰은 대형 참사 때마다 미필적 고의를 적용하여 ‘부작위에 의한 살인죄’로 처벌하려고 했지만, 법원은 법정 최고형이 5년인 업무상 과실치사죄를 적용하는 것이 고작이었다. 대표적인 사례가 1970년 ‘남영호 침몰 사건’과 1995년의 삼풍백화점 붕괴 사건이다. 이 두 사건 모두 피고인들에게 살인죄가 아닌 업무상 과실치사죄로 처벌하였다. 이유는 사람이 ‘죽어도 좋다고 생각’하고 과적 운항 또는 영업을 하지 않았다는 것이다. 이러한 판결이 날 때마다 다수의 국민들은 국민들의 법 감정에 위배된 결정이라고 분노하였다. 하지만 이때마다 미필적 고의의 해석과 ‘의심스러울 때에는 피고인의 이익으로’(in dubio pro reo)라는 형사법의 대원칙이 이를 해결하였다. 앞으로 대형사고로 인한 인명 피해는 계속하여 발생할 것이라고 본다. 특히 국가 최대의 사건인 세월호의 재판을 두고 법원이 미필적 고의를 인정하여 살인죄로 처벌할지 관심이 집중되고 있다. 국민의 법정서와 감정에 따라 고의를 넓게 해석하여 살인죄로 엄벌해야 맞는 것인지, 아니면 고의를 엄격하게 해석하여 고의가 아닌 과실로 처벌해야 할지가 문제다. 따라서 본 논문은 지금까지 논의되었던 미필적 고의에 대한 학설들을 다시 살펴보고, 동시에 대법원 판결의 흐름을 추적하여 세월호 사건의 선장에게 어떠한 처벌을 내려야 할지를 고민하는데 그 목적이 있다.

미국의 법제와 판례를 통해 바라본 공동주택에서의 흡연과 관련한 법적 대응방안

박신욱 ( Shin Uk Park )
경상대학교 법학연구소|법학연구  22권 4호, 2014 pp. 131-157 ( 총 27 pages)
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공동주택에서 흡연으로 인해 발생하는 간접흡연의 폐해는 私法영역에서 논의되어야 하는 시급한 문제로 여겨진다. 그러나 우리 학계의 현재까지 논의 진행상황에 비추어 볼 때, “임대인과 임차인의 계약상 합의, 금연아파트의 도입 및 공동주택관리규약을 통한 흡연의 제한”을 제외한다면 공동주택 내 독립된 주거생활 구역에서 흡연자의 권리를 제한할 수 있는 법적조치를 떠올리는 것은 쉬운 일은 아니다. 이와 달리 미국은 판례를 통해 현실적인 요구들을 많은 부분 수용하고 있는 것으로 파악된다. 따라서 本稿는 미국의 판례와 법제를 소개함으로써 앞으로의 논의에 이론적 토대를 형성하는데 도움이 되고자 하였다. 이를 위하여 다음의 사항들을 적시하였다. 첫째, 흡연을 어떻게 이해하는지, 즉 흡연을 하나의 권리로 받아들이고 있는지에 대해 미국의 법률과 판례들을 확인하였다. 둘째, 임대인이 비흡연자와만 임대차계약을 체결할 수 있는지 여부 그리고 공동주택관리규약의 변경은 가능하지에 대해 연구하였다. 특히 최근 금연아파트 지정을 위한 공동주택관리규약을 변경의 필요성과 흡연자의 반발로 인한 문제의 해결에 Christiansen v. Heritage Hills Condominium Association 사례가 단초를 제시하고 있음을 확인하였다. 셋째, 흡연에 대항한 소유권자의 법적구제수단은 존재하는지에 대해 연구하였다. 本稿에서는 이러한 구제수단을 법률의 규정을 통한 구제수단과 이론적 토대를 통한 구제수단으로 세분하여 소개하였다. 넷째, 간접흡연으로 인하여 발생하는 임차인의 손해 그리고 소유권자의 의무에 대한 논의를 소개하였다. 이를 위하여 평온함을 향유할 권리와 주거적정성의 묵시적 보장의 개념에 대해 소개하고 이와 관련된 판례와 법률의 내용을 소개하였다.

사회내처우로서의 전자감시제도에 관한 검토

배미란 ( Mi Lan Bae )
경상대학교 법학연구소|법학연구  22권 4호, 2014 pp. 159-176 ( 총 18 pages)
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우리나라에서는 “특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장칙 부착 등에 관한 법률”에서 특정 범죄자에 대해 위치추적 전자장치의 부착을 명할 수 있도록 하여 이들에 대한 전자감시가 가능하도록 정하고 있다. 그러나 동법에 따른 전자감시제도의 시행에 대해서는 수많은 논란과 지적이 있어왔고, 현행 전자감시제도에 관한 심도 있는 선행연구도 다수 존재한다. 이에 따라 본 논문에서는 동 법률의 법리적 문제나 현행 위치추적제도에 대한 비판적인 검토보다는 형사제재체계 내에서의 전자감시제도의 위치나 도입배경을 소개하고, 전자감시제도 등을 포함한 비구금조치에 관한 국제기준규칙의 검토를 통하여 전자감시제도의 본래적 의의나 역할 등에 관해 검토하는 것을 목적으로 하고 있다. 현행 전자감시제도나 동 법률은 전자감시제도의 본연의 역할이나 방식과는 다르게 도입되었고, 현재 그 목적이나 성격 자체가 명확하지 않다. 또한 동 법률에 따른 전자감시제도는 비구금처우에 관한 국제준칙에서 제시하고 있는 기준에도 합당하지 않다. 지금까지 사회내처우나 전자감시제도에 관한 연구가 지속적으로 이어져 왔음에도 불구하고, 이러한 연구가 동 제도의 도입에 있어서는 많이 고려되지 않은 듯 하여 아쉬움이 있다. 본 논문을 통하여 전자감시제도에 관한 근본적인 부분부터 다시 검토해 볼 수 있기를 희망한다.

말라카해협 해상테러의 최근 경향과 국제법적 대응 전략에 관한 연구

이용중 ( Yong Joong Lee )
경상대학교 법학연구소|법학연구  22권 4호, 2014 pp. 177-202 ( 총 26 pages)
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해적은 전쟁, 질병, 기아 등과 함께 인류의 커다란 골칫덩어리이다. 특히, 전세계의 주요 해상교통로에서 해적들은 선박의 자유로운 항행을 위협하며 선박과 선원에 대한 강도와 납치, 살인 및 화물 갈취 등 강력 범죄를 일삼아 통상 안전에 결정적 장애가 되고 있다. 이중 인도네시아, 말레이시아 및 싱가폴 사이에 위치한 말라카해협은 유럽과 동아시아를 잇는 중요한 통상 교통로로서 최근 급속한 경제 규모의 확대에 따라 한국, 중국, 일본의 에너지 소비가 늘어나는 추세를 반영하며 대형 유조선 등을 노리는 해적의 자주 출몰하는 곳이다. 말라카해협의 해적은 냉전 종식 직후인 1990년대 초중반부터 서서히 늘어나서 2000년대 초반 극심해지다, 2004년 동남아시아 국가 사이에 해적 및 해상강도 퇴치협약 (Regional Cooperation Agreement on Combating Piracy and Armed Robbery against Ships in Asia: ReCAAP)이 체결 된 후, 다소 주춤하였으나 최근 다시 증가하는 추세이다. 특히, 최근의 해상테러 양상을 보면 단순한 생계형이 아닌, 치밀한 정보력과 국제법 전문 로펌까지 낀 조직적 형태로 전개되고 있으며, 해당 수역 주변 국가의 유력자들까지 물밑에서 협력하는 듯한 인상도 보이고 있다. 이른 반증하듯 올해(2014)만도 두건의 해적 사건이 말라카해협에서 발생했다. 이러한 사건은 이 지역에서 해적행위가 늘어날 수 있다는 우려를 불러일으켰다. 최근 말라카해협에서 한국의 대형 선박이 해상테러를 당한 케이스는 보고되지 않고 있지만 동 해협이 우리나라가 중동에서 수입하는 원유의 99%가 통과하며 전세계 해양 석유수송의 4분의 1을 차지하는 해상실크로드라는 점을 감안하면, 해당 수로의 항행 안전문제에 대한 좀 더 체계적이고 미래지향적 대응방안이 필요할 것이다. 본 연구의 목적은 이러한 상황을 바탕으로 우리나라 원유 수입의 가장 중요한 바닷길인 말라카해협에서 발생하는 해적행위의 최근 동향을 분석하고 이에 대안 한국의 대응 방안을 모색하는 데 있다. 해적은 공해상에서 발생한다. 따라서 해적 퇴치를 위해서는 국가간 협력이 필수적인데 이러한 협력의 기반이 국제법이다. 따라서 본 연구에서는 말라카해협에서 발상하는 해적 퇴치를 위한 일반국제법을 검토해보고 지역단위 국제협력을 위한 개별 협정의 문제점을 적시해보며 개선 방안을 제시해보도록 할 예정이다.

소년의 형사책임연령에 대한 재검토

정신교 ( Shin Kyo Jeong ) , 차시환 ( Shi Hoan Cha )
경상대학교 법학연구소|법학연구  22권 4호, 2014 pp. 203-228 ( 총 26 pages)
6,600
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소년은 인격완성의 형성기에 있으며 교육과 사화화를 경험하면서 우리 사회의 일원으로서 성장한다. 소년이 범죄 또는 비행을 저지른 경우 두가지 방식에 의해 접근하는 것이 일반적인 경향이다. 첫 번째 방식은 성인이 될 때까지 교육과 원조를 통한 복지형 대처를 우선시하고 성인이 되어서 비로소 형사적 처우를 시작한다는 것이다. 소년보호이념의 철저한 관철을 목표로 하는 이러한 방식은 많이 제안되고 논의되었지만 현실화되지는 않았다. 두 번째 방식은 소년의 연령대를 단계적으로 설정하여 소년보호처분과 형사처분으로 구분하여야 한다는 것이다. 대다수의 나라에서는 후자의 방식을 취하고 있고 우리나라도 이러한 방식을 취하고 있다. 우리나라 현행법은 미성년자, 아동, 청소년에 대한 연령기준은 통일되어 있지 않다. 이러한 현상은 입법과정이 그 당시의 시대적 상황과 정책적 필요에 의해 제·개정되어 왔기 때문이다. 현행 소년법에 있어서는 소년의 책임구조는 다음과 같이 몇 가지의 명제를 출발점으로 하고 있다. 첫째, 범법행위에 대한 법적 책임으로서의 소년의 형사책임은 보호처분을 받아야 할 지위라고 할 수 있다. 소년법은 보호처분이 가능한 대상소년에 대하여는 형사책임능력을 요건으로 하지 않는다. 둘째, 보호처분에 처하기 위한 전제로서는 소년의 장래에 예상되는 비행의 반복가능성과 보호처분이라는 교정교육에 의하여 비행을 극복할 수 있는 가능성, 즉 교정가능성 또는 성장발달 가능성이 요구된다. 이러한 점에서 보호처분은 과거의 행위에 대한 비난가능성을 의미하고 책임능력을 전제로 하는 형벌과 구별된다. 형사책임연령에 관한 판단은 그 사회 구성원들의 합의를 통해 입법자들이 결정해야 할 사항이다. 최근의 소년형사책임 연령과 관련하여 소년의 정신적·육체적 성숙도는 예전에 비해 많은 변화를 맞이하고 있는 것은 사실이다. 따라서 소년법상의 소년의 연령을 18세 미만으로의 조정과 형사미성년자의 연령을 13세로의 하향조정방안에 대한 논의가 시작되어야 한다고 본다. 뿐만 아니라 소년범죄(비행)에 대한 예방과 대책을 위해 소년교정과 보호기관의 교육적 기능의 보완과 긴밀한 사법협조도 필요하다고 본다.
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