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The Journal of Law


  • - 주제 : 사회과학분야 > 법학
  • - 성격 : 학술지
  • - 간기: 계간
  • - 국내 등재 : KCI 등재
  • - 해외 등재 : -
  • - ISSN : 1975-2784
  • - 간행물명 변경 사항 :
논문제목
수록 범위 : 23권 2호 (2015)

통상임금 판결이 관련 협약규정에 미친 영향과 과제에 대한 고찰

김기우 ( Ki Woo Kim )
6,300
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지금까지 우리나라 집단적 노사관계의 특성과 그 동안의 노사관행을 감안할 때, 그리고 사용자 측에 생기는 금전적 부담을 고려할 때, 통상임금에 관한 대법원 판결(대법원 2013. 12. 18. 선고, 2012다89399 판결)이 협약서에 반영되려면 일정한 기간을 거쳐 조정될 가능성이 크다. 그럼에도 사업장마다 통상임금의 기준 및 범위가 어떻게 규정되어 있는지를 살펴보고자 했다. 정말로 조정기를 거치고 있는지 확인할 필요가 있었고, 사업장 협약서에서 통상임금에 정기상여금을 포함하지 않고 기본급과 특정 수당만으로 그 범위를 정한 경우에, 향후 정기상여금을 포함한 통상임금의 확대와 새로운 통상임금의 산정기준에 따라 지급해야 하는 소급분이 있어 그 처리를 정해야 한다면 결국 사업장의 실태가 고려될 수밖에 없기 때문이다. 이에 통상임금 판결 직전, 그 즈음 또는 그 이후 체결된 유효한 단체협약 속 통상임금규정을 고찰하여 위 판결이 협약규정으로 반영되고 있는지, 반영한 경우에는 당사자가 어떻게 규정하고 있는지, 정기상여금을 통상임금의 산입에 포함시킨다고 할 때 사업장마다 그에 관한 사실적 기초가 상이하지는 않은지를 알아보려했다. 그러한 사실적 기초의 상이와 사업장 내 재정능력의 차이가 향후 통상임금의 기준및 범위를 정함에 사업장 내 고려대상이 될 것이고, 이때 노사 간 자발적 조정을 통한 집단적 합의가 필요하다 생각했다. 이에 현재의 통상임금 판결에 이른 판례의 정기성, 일률성, 고정성 요건 완화추이를 살피고, 한국노총 제조업 사업장 협약 속 통상임금규정의 규율내용을 분석하였다. 이를 통상임금 관련 협약규정에 내재된 의미를 고찰하는 이론적 기초로 삼았다. 법원해석의 변화가 협약규정의 변화를 이끌었기 때문이다. 이때 소정 근로의 대가와 관련한 학계의 지적과 제도변화가 갖는 의미뿐 아니라, 노사관계 측면의 요인과 영향도 새겨 보려 했다. 단체협약은 노동조합 활동의 확대, 재생산의 결과물이자 노사라는 집단 사이 합의의 결과물이어서, 지금까지의 해석과 동일한 결론에 도달한다 할지라도 통상임금 판결 및 협약규정에 대한 고찰과 통상임금의 기준 및 범위에 관한 협약규정 마련의 필요성에 관한 주장은 또 다른 통상임금 관련 연구의 근거가 될 뿐 아니라 이 자체로써도 의미 있는 작업이 될 것으로 파악했다.

의무투표제의 합헌적 시행방안에 관한 연구

김래영 ( Rae Young Kim )
경상대학교 법학연구소|법학연구  23권 2호, 2015 pp. 25-46 ( 총 22 pages)
6,200
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선거제도는 대의민주제의 불가결한 형성과정으로서 의회민주주의 정치체제의 근간을 이룬다. 선거는 국민들이 주권을 행사하여 대표자를 선출하고 국가권력의 행사를 위임하는 절차이므로, 주권자의 의사가 정확히 반영되도록 실시되어야 한다. 그러나 최근 대통령·국회의원·지방자치선거에서 점차 투표율이 낮아지는 것으로 집계되고 있다. 이 글은 선거의 민주적 정당성 강화 및 국민의사의 정확한 반영이라는 공익을 실현하는 한 방안으로 ‘의무투표제의 합헌적 시행방안’에 대하여 논한다. 물론 이에 대한 당연한 전제로 의무투표제는 합헌이라는 논의가 필요하다. 의무투표제는 후보자 중 누군가에 대하여 투표할 것을 의무화하는 것이 아니라, 투표소에의 출석만을 의무화하고, 유권자가 투표용지를 훼손하여 투표함에 넣거나, 무효표로 계산되도록 하는 것까지 막는 것은 아니다. 자유선거원칙과 의무투표제가 양립불가능한 것으로 볼 수는 없고, 국민의 정치참여의 확대는 민주적 정당성의 기본 전제이므로, 자유선거원칙 역시 자유선거권으로 치환되는 이상 비례의 원칙에 따라 제한가능하다고 보아야 할 것이다. 요컨대, 의무투표제는 그 자체가 위헌이 아니라 비례의 원칙에 위반되지 않도록 합헌성을 담보하면서 시행하는 방안이 논의의 중점이 되어야 한다. 의무투표제는 그 강제(제재) 수단이 비례의 원칙에 위반되지 않는 한 합헌이다. 위헌성이 강한 정도부터 나열하면, 형벌, 과태료, 선거권 및 피선거권 제한을 선택하는 것이다. 의무위반 시의 직접적인 제재수단이 아닌 시행방안으로는 선거인등록신청에 의한 선거인 명부작성방법을 채택하는 것이다. 투표하지 않을 자유라는 것은 인정되지 않고, 가사 인정된다고 하더라도 이를 제한함으로써 얻을 수 있는 민주적 정당성 제고, 국민 의사의 정확한 반영이라고 하는 공익이 훨씬 크다고 판단된다. 따라서 입법자는 위 여러 시행방안 중 적절한 방법을 채택할 수 있다. 다만 첫 도입단계에서는 보다 온순한 시행방안을 채택할 수 있다고 하겠다.

WTO법상 지속가능한 개발과 DDA 환경상품 논의

김진현 ( Jin Hyun Kim )
경상대학교 법학연구소|법학연구  23권 2호, 2015 pp. 47-73 ( 총 27 pages)
6,700
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WTO의 설립과 함께 확대된 자유무역은 경제적 풍요를 가져다주기도 했지만, 이러한 무역의 확대는 생태계의 파괴와 그로 인한 인간의 삶의 터전의 황폐화라는 심각한 문제에 직면하게 되었다. 이러한 상황을 인지하기 시작하면서, 친환경적 개발을 통한 무역이 이루어져야 한다는 환경주의자들의 주장에 상당부분 공감대가 형성되었다. WTO법 전문(前文)에는 무역, 환경, 지속가능한 개발의 중요성이 회원국들의 합의에 의해 명시되었다. 즉, 환경, 무역, 개발의 조화를 꾀하고자 하는 노력은 국제환경법 영역을 넘어, 국제무역에까지 깊은 연관성과 상호 조화의 필요성이 인정된 것이라 볼 수 있다. 특히, 지속가능한 개발은 국제무역이 미치는 영향이 현 세대 및 미래 세대의 삶에도 큰 영향을 미칠 수있다는 점에서 친환경적 성장의 가치를 강조하고 있기 때문에, WTO법상 지속가능한 개발의 추구에 대한 앞으로의 실질적인 이행노력이 이어져야 한다. 이러한 맥락에서, DDA 환경상품의 논의는 중요한 의의를 갖는다. 주목해야 할 것은 동 선언에서 지속가능한 개발의 필요성을 적시하면서, 환경문제를 중요한 안건으로 포함하여 무역과 환경의 연계성을 확보하려는 의지를 보여주고 있다는 점이다. 「Doha 선언」para. 6에서 “지속가능한 개발 목표에 관한 합의를 재확인하면서, 특히 요하네스버그에서 개최된 지속가능한 개발에 관한 세계정상회의 성사를 계기로 WTO는 관련 국제환경기구 및 국제개발기구와의 협력을 증진하려는 노력을 촉진할 것”이라고 명시하였다. 이러한 의도에는 지속가능한 개발이 단지 상징적인 목표에서 벗어나, 전반적인 무역증진을 위한 상호협력과 경쟁의 바탕에 ‘환경’을 중요한 가치로 삼고, 무역이 환경을 훼손하지 않는 범위 내에서 이루어지도록 하는 접근방식의 전환이 필요하다는 점을 내포하고 있다고 볼수 있다. 환경상품 무역의 확대는 환경기술의 사용을 장려하고, 환경관련 기술혁신과 기술이전을 용이하게 하는 이점이 있다. 또한 일반상품 무역과 비교할 때, 환경상품 무역의 이점은 제조·생산과정에서 발생하는 환경오염이 경감되고, 에너지 소비의 효율성이 높아지는 것으로 평가한다. 그러나 환경상품에 대한 높은 관세와 기타 무역장벽은 필수적인 환경기술로의 접근을 차단할 수 있다. 따라서 수입관세 및 특정 비관세장벽의 실질적 축소 및 제거는 환경상품 가격 경쟁력을 높이고, 지속가능한 개발에 기여할 수 있다. 또한 환경상품 무역확대는 환경기술의 사용을 장려하고, 기술혁신과 기술이전을 용이하게 할 수 있다. 하지만 환경보호를 위한 통상규제의 구체적 범위에 대한 국제합의가 없는 현 시점에서 환경상품의 무역자유화 논의를 촉진하는 것은 환경친화기술 개발의 정도가 높은 선진국의 이익이 충족될 가능성이 높으며, 상대적으로 환경 친화적 생산구조에 취약한 국가들은 새로운 통상규제를 합법화하기 위한 협상으로 받아들일 여지가 있다는 점도 충분히 고려해야 할 사항이다.

독일 통일과정상 공공재산 처리문제에 관한 소고

박정배 ( Jeong Bae Park )
경상대학교 법학연구소|법학연구  23권 2호, 2015 pp. 75-94 ( 총 20 pages)
6,000
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한반도통일은 남북한 합의하에 평화적인 방법으로 추진되어야 하고, 무엇보다도 민족의 동질성 회복과 북한주민의 차별과 소외됨이 없도록 통일이 이루어져야 한다. 이를 위해서는 구체적인 입법적 준비가 필요하다. 특히 통일 이전의 공공재산에 관한 처리문제가 중요한 부분이다. 이런 점에서 통일독일의 경우는 동독정부의 보상 없는 수용에 대한 보상은 완전한 의미의 보상은 인정되지 않는다고 하였다. 다만 “공공자산 규칙을 위한 양독정부간의 공동성명서” 제2조에서는 “동독에서 탈주했기 때문에 또 다른 이유로 그의 재산이 국가관리로 이관된 시민들이 자기 소유권의 처분권을 되찾을 수 있다”고 규정하였다. 결국 구소유권자에게 소유권을 환원하기로 한 것은 장기적 측면으로 보면 타당하며 헌법상 권리인 재산권보장의 실현이지만 단기적 측면에서는 투자의 유보를 초래하였다. 한편 이러한 공공재산의 처리문제를 담당한 신탁청은 이후 수많은 실업을 야기하는 등 많은 부작용을 야기하였다. 1990년 통일 시점부터 1992년 말까지 불과 1년 반 사이에 신탁청 산하기업의 민영화 과정에서 발생한 실업이 구동독지역 전체실업 및 노동시장에서 퇴출된 경제인구의 75% 이상을 차지하는 것으로 나타나면서, 신탁청은 ‘일 없애는 기계’가 된 문제점을 드러냈다. 그리고 사유화과정에서 결국 2,000여억 마르크의 적자를 기록하였다. 이는 동서독 지역 간 경제 불균형을 초래하는 원인되었다. 그리고 화폐통합을 이루는 사이 동서독의 수많은 사람들이 동서독 환율차이를 악용한 불법편취를 함으로 인하여 신탁청의 업무도 과중하게 되었고 결국 통일이후 경제통합의 악영향을 야기하였다. 이는 통일독일의 성공에 큰 장애사유가 되어 실패한 통일이라는 비판이 이어오고 있다. 따라서 한반도 통일의 경우도 이러한 독일의 문제점들을 미리 입법적인 대비하고 있어야 하므로 공공재산의 처리에 관한 입법적 준비와 신탁청의 설립에 관한 입법적 준비 등이 필요할 것이다.

영국 기업법상 유한책임원칙의 성립

이성웅 ( Seong Woong Lee )
경상대학교 법학연구소|법학연구  23권 2호, 2015 pp. 95-116 ( 총 22 pages)
6,200
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현행 기업관련법의 제정 및 개정에 있어서 가장 중요한 사항은 기업의 유한책임을 도입한 것이다. 상법상 유한책임회사, 유한합자조합를 도입하여 법인격의 인정 내지 사원의 유한책임을 규정하고 있을 뿐만 아니라 협동조합기본법의 제정에 의하여 협동조합에도 역시 법인격 및 유한책임을 도입하고 있다. 이처럼 유한책임제도는 현행 우리나라 기업법의 가장 중요한 특징이 되고 있으며 세계 기업법의 조류에 발맞춘 것이라고 할 수 있다. 그렇지만 유한책임제도는 기업 운영의 위험을 외부화 하여 기업과 관계를 맺고 있는 제3자에게 책임을 전가하는 것으로서 사법의 기본원칙인 자기책임의 원칙 및 형평 원칙을 파괴하는 결과를 낳기도 한다. 기업 위험의 적절한 분배를 위해서는 정치, 경제, 사회와 관련하여 유한책임제도의 합리적 근거 및 조건 등을 심도 있게 고찰하는 것이 필요하다고 본다. 영국은 기업법에 있어서 가장 발전한 국가 중의 하나이고 기업의 유한책임에 대한 의미 있는 역사적 배경을 가지고 있다. 영국은 보통법상의 유한책임원칙뿐만 아니라 회사일반에 대한 유한책임법을 제정한 국가이다. 이 유한책임법은 영국국회 내외에서 격렬한 토론을 거쳐 성립된 것으로서 그 논쟁의 중심은 물적회사인 코퍼레이션(corporation)뿐만아니라 인적회사인 파트너쉽(partnership)에도 유한책임을 인정하여 사원으로 하여금 책임의 제한을 허용해야 하는가에 있다. 정치, 경제, 사회의 제 분야와 관련하여 유한책임에 대한 입장이 일치하지 않아 마르크스주의 및 아담 스미스 주의, 전통적인 상업자본가와 새로운 산업자본가, 자본가와 노동자의 이익을 대변하는 각계 각층의 주장이 이익충돌의 조정을 위한 힘겨운 싸움을 벌여야 했다. 본 논문은 영국 회사법에 있어서 유한책임의 역사적 과정을 살펴보고 1855년의 유한 책임법의 제정 당시 유한책임에 관한 논쟁을 살펴본다. 특히 유한책임의 입법을 두고 전개된 논쟁을 크게 협동조합운동, 도덕적 해이, 자본시장의 변화를 기초로 하여 각각 어떠한 주장을 전개하고 있는지 분석한다.

사전의료지시서에 관한 프랑스의 입법 동향

이지은 ( Ji Eun Lee )
경상대학교 법학연구소|법학연구  23권 2호, 2015 pp. 117-137 ( 총 21 pages)
6,100
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‘환자의 자기결정’은 연명치료 중단을 인정하는 주된 취지이자 연명치료중단의 핵심적 요건이다. 연명의료의 중단 혹은 거부의 문제에 있어서는 절차의 정당성을 확보하는 것이 중요한데, 정당화의 근거는 환자의 자기결정권에 있기 때문이다. 환자의 자기결정이 무엇인가는 환자의 명시적 의사나 추정적 의사를 통해 확인될 수 있지만 임종이 가까운 말기환자의 의식은 명료하지 못하고, 의식이 분명한 경우에도 연명의료에 대한 본인의 의사를 충분히 표현할 수 없는 경우가 많아, 사전의료지시서에 대한 필요성이 강조되고 있다. 우리나라에서는 아직 사전의료지시서에 대한 법규정이 없으나, 환자가 임종기에 이르러 그 의사를 표명할 수 없는 경우를 대비하여 미리 작성하는 사전의료지시서에 대한 입법적해명이 필요하다. 프랑스의 레오네티법에서는 여명의 단축 혹은 연장과 직접 관련된 사안에서 임종기 환자의 자율성을 존중하는 것을 원칙으로 하고 있다. 특히 환자의 의식이 있는 경우와 없는 경우, 사전의료지시서(directives anticipees)를 준비한 경우와 그렇지 않은 경우를 나누어 환자의 여명을 단축할 수 있는 결정하는 절차를 규정하고 있다. 그러나 2005년 레오네티법 발효 이후에도 사전의료지시서가 일반에 널리 알려지지 않았으며, 그 효과 또한 미미하였기에 최근 발의된 개정안은 환자의 자율성 존중을 위해 사전의료지시서의 강제력과 대항성을 강화하는 한편 서식을 일원화하는 규정을 도입하였다. 본 논문에서는 아직국내에 상세히 소개되지 않은 레오네티법의 내용에 대해 간략히 소개하고, 그중 사전의료지시서의 요건, 효력, 양식을 최근 프랑스 국회에 상정된 개정안과 관련하여 검토하였다.

어로장의 법적 책임에 관한 연구

장영준 ( Yeang Jun Jang )
경상대학교 법학연구소|법학연구  23권 2호, 2015 pp. 139-158 ( 총 20 pages)
6,000
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어선사고의 경우 어로작업지시에 의해 해양사고 발생 시 항해에 관한 전문적인 지식이 없이 위험한 상황을 초래한 자는 어로장인데도 불구하고, 안전운항 담당자인 선장에게 모든 책임이 전가되고 있다. 즉, 선주의 대리인인 어로장에 대해 상대적 약자인 선장이 행정적책임을 감수하는 법적 불균형이 발생하고 있다. 어로장은 선단장이라고도 불리며 선주로부터 어로에 관한 모든 책임과 권한을 위임받아 선장을 포함한 어선의 선원들을 지휘 및 감독하여 어로작업을 수행하는 자를 의미한다. 단독으로 조업하는 어선의 선장과는 달리 선단을 이루어 조업하는 어선의 선장은 선원법상의 근로계약에 의거하여 어로작업 중에 어로장의 지시를 받아 해당 선박을 지휘 및 감독한다. 어로장은 민법상 근로계약의 내용에 의거하여 어로작업에 있어서 어선의 선장을 지휘 및 감독할 수 있는 권한이 있고, 선장은 해사공법인 선원법에 의거하여 어로장을 지휘 및 감독할 수 있는 권한이 부여되어 있으므로, 사법인 근로계약의 내용과 공법인 선원법이 충돌하고 있다. 즉, 어로장에게는 사법을 기반으로 한 광의의 계약책임 측면에서의 권리가 발생하고, 선장에게는 공법을 기반으로 한 협의의 강행법규인 해사공법을 근거로 한 권리가 발생한다. 이러한 문제는 어로 현장에서 지휘계통의 문제를 발생시키고 있으며 이는 어선 해양 사고의 한 원인이 되고 있다. 현행 선원법상 어로장은 선박직원으로 명시되어 있으나 선박직원법에는 어로장에 관한 규정이 없으며 어로장의 자격이나 책임에 관하여 따로 법률로 정하는 규정이 없는 상황이다. 이로 인하여 현재 항해사의 자격이 없는 어로장이 조업 시 선장에게 항해에 관한 지시를 하고 있는 실정이다. 그러므로 선장과 어로장간의 지휘관계를 정립토록 하여 어로현장의 원활한 직무분담을 통한 안전운항을 확보하여야 한다. 이러한 목적을 위하여 본 논문에서는 어선 선장과 어로장의 법적 지위를 판단하여 그 법률관계와 우리 법원의 관련 판례 및 해양안전심판원의 재결을 분석을 통하여 어로장의 법률상의 지위와 책임범위에 대한 해석기준을 마련하고 개선책을 제시하여 선단을 이루어 조업하는 어선의 안전 확보에 이바지 하고자 한다.

채무불이행책임에 있어서의 귀책사유 판단 -대법원 2011.8.25. 선고 2011다43778 판결에 대한 평석-

정성헌 ( Seong Heon Jeong )
경상대학교 법학연구소|법학연구  23권 2호, 2015 pp. 159-177 ( 총 19 pages)
5,900
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본 논문은 계약체결에 앞서 이미 계약의 목적이 달성될 수 없는 가능성이 존재하고 있음을 아는 일방 당사자가 이를 모르는 상대방에게 이러한 사정을 알리지 않은 채로 상대방과 계약을 체결하였고 결국 그러한 가능성이 현실화됨에 따라 계약의 목적달성이 불가능하게 된 때, 상대방이 계약의 목적달성 불능에 대한 귀책사유가 그러한 사실을 알고도알리지 않은 자에게 있다고 하여 채무불이행책임을 바탕으로 위약금의 지급을 인정한 판결을 소개하고 이에 대해 비판적인 관점에서 분석하고자 하였다. 논의는 다음과 같은 순서로 진행되었다. 우선적으로 우리법의 책임체계와 귀책사유의 판단에 대해서 논의하였다. 우리의 책임체계는 채무불이행과 불법행위의 양대책임과, 추가적으로 계약체결상의 과실책임으로 구성되는데, 책임의 인정에 있어 공통적으로 귀책사유를 요구하고 있고, 이러한 귀책사유는 이 경우 문제되는 위법행위와 관련성이 있어야한다는 점을 지적하였다. 그리고 이러한 논의에 비추어 보면 대상판결이 계약체결단계에서의 사정을 토대로 채무불이행책임을 인정하기 위한 귀책사유를 인정한 것은 논리적, 그리고 체계적으로도 타당하지 않고, 그 근거로서 제시된 내용을 보더라도 결과적 타당성에 매몰된 결과일 수 있음을 논증하였다. 이에 따라 오히려 계약체결단계에서의 사정을 바탕으로 불법행위, 혹은 계약체결상의 과실책임의 논의에 따라 손해배상을 인정하는 것이 타당하고 이를 통해 대상판결의 근거이기도 한 구체적 타당성도 충족될 수 있다는 점을 아울러 지적하였다.

일본 아동수당법의 내용과 시사점

전일주 ( Il Ju Jeon ) , 최영진 ( Young Jin Choi )
경상대학교 법학연구소|법학연구  23권 2호, 2015 pp. 179-206 ( 총 28 pages)
6,800
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이 연구는 최근 개정된 일본 아동수당법의 주요내용을 살펴보고, 향후 우리나라 아동수당제도의 도입에 있어서 유의미한 정책적 시사점을 제시하고자 하였다. 연구의 내용은 일본의 아동수당제도의 변천, 2010년의 자녀수당제도, 개정아동수당법의 주요내용 등이다. 일본의 개정아동수당법과 관련하여 본 논문에서 분석한 연구결과는 다음과 같다. 첫째, 일본의 아동수당제도는 아동을 부모의 부양대상으로 간주하여 부양시점에서 파악한 복지제도라는 점이다. 둘째, 자녀양육은 사회전체가 지원해야 한다는 측면에서 아동수당을 도입하였고, 이후 급여의 대상과 지급을 지속적으로 확대하여 왔다는 점이다. 셋째, 이번개정법은 제도의 목적을 개별 아동에게 중점을 두었고, 지급대상을 중학교수료전의 아동으로 확대함과 동시에 양육자의 요건을 구체화하고, 지급액을 확충하였으며, 수당형태를 단순화하였고, 소득제한규제를 부활함과 동시에 그 소득기준을 완화하였다는 점이다. 이러한 연구결과를 바탕으로 본 논문에서는 국민이 안심하고 자녀양육에 전념할 수 있도록 하기 위해서는 지속가능한 제도를 구축할 필요성이 있음을 주장하였다. 그리고 이를 위해 가구의 아동양육에 대한 경제적 부담을 줄이고, 소득계층간의 차이를 완화시켜 모든 아동에게 균등한 기회를 제공하는 정책적 대안으로 아동수당제도가 필요함을 제안하였다.

사이버명예훼손죄의 구성요건 분석 및 형사법적 규제 방안에 대한 소고(小考)

최정일 ( Jung Il Choi )
경상대학교 법학연구소|법학연구  23권 2호, 2015 pp. 207-232 ( 총 26 pages)
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오늘날 사이버공간은 우리에게 없어서는 안 되는 가상의 생활영역이 되었다. 일방향적인 매체특성을 가진 기존 매체(인쇄매체나 방송매체 등)와 달리 쌍방향적 매체특성을 가진 인터넷은 사회구성원들로 하여금 정보교류의 場에 능동적·적극적으로 참여할 수 있는 길을 열어놓았다는 점에서 긍정적으로 기능하고 있다. 그러나 사이버 공간은 현실세계보다 더 자유로운 가상세계가 된 만큼 종래의 현실공간의 범죄가 사이버공간으로 확장되거나 사이버를 토대로 하는 범죄가 새롭게 등장하는 폐해가 존재한다. 특히 본 논문에서는 사이버 범죄 중에서 정보통신망법 제70조 사이버상 명예훼손죄를 오프라인상 명예훼손죄(형법)와 비교하여 그 쟁점을 검토하였다. 첫째, 표현의 자유와 개인의 명예보호간의 합리적 조화를 위해서는 매체특성이 다른 사이버공간상의 명예훼손의 경우 오프라인상의 명예훼손죄와 다른 새로운 해석기준이 필요하다는 견해가 있으나, 명예훼손의 성부(成否)를 사이버공간이라 해서 오프라인의 경우와 달리 볼 이유가 없기에 사이버공간의 명예훼손에 대해서도 형법상의 명예훼손 법리를 그대로 적용하는 것이 타당하다. 다만 피해자의 신속한 구제를 위한 제도적 장치는 추가적으로 마련되어야 할 것이다. 둘째, 정보통신망법 제70조 사이버명예훼손죄의 체계적 지위와 관련하여 정보통신망의 정의 및 입법 취지를 고려하여 형법 제309조‘기타 출판물’에 인터넷은 포함되지 않는다고 보았다. 따라서 정보통신망법 제70조를 형법 제307조 일반명예훼손죄에 대해서는 가중적 구성요건으로, 형법 제309조 출판물 등에 의한 명예훼손죄와의 관계에서는 독자적 구성요건으로 이해할 필요가 있다. 셋째, 사이버명예훼손죄의 명예주체성과 관련하여 ID나 핸들네임 그 자체를 독자적인 명예의 주체로 볼 수 없다. 따라서 ID나 핸들네임에 대한 명예훼손의 여부는 명예의 주체성이 인정되는 ID 소유자에 대한 명예훼손죄의 문제로 다루면 족하다. 넷째, 형법 제309조 출판물 등에 의한 명예훼손죄 및 정보통신망법 제70조 사이버명예훼손죄에 있어서의‘비방의 목적’은 명예훼손의 고의와 내용면에서 차이가 없을 뿐만 아니라,‘비방의 목적’이 형법 제309조 및 정보통신망법 제70조의 성립을 제한하여 표현의 자유를 확대하는 기능 보다 오히려 형법 제310조(위법성조각)의 적용을 배제시켜 가벌성을 확대한다는 점에서 삭제될 필요가 있다. 또한 내심의 의사인‘비방의 목적’과‘공공의 이익을 위한다는 것’을 상호배척관계로만 보는 판례의 태도는 문제가 있다.‘비방의 목적’과‘공공의 이익을 위한다는 것’은 얼마든지 상호병존할 수 있기 때문이다. 따라서 어느 정도 상대방에 대한 비방의 목적이 있는 경우라도 그에 비하여 우월한 공공의 이익을 위하여 기타 출판물이나 정보통신망을 통하여 명예훼손행위를 한 경우 형법 제310조의 적용을 배제하는 것은 타당하지 않다. 입법론과 관련하여 비방의 목적 삭제와 형법 제310조를 개정할 필요가 있다. 즉 형법제310조를“사람의 명예를 훼손하는 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다”로 개정하여 적시매체와 관계없이 모든 진실한 사실적시명예훼손행위를 형법 제310조의 적용대상으로 하는 것이 타당하다. 이와 같은 개정을 전제로하여 정보통신망법 제70조 사이버명예훼손죄를 형법전에 편입하고, 그 편입 형식은 별도의 조문을 신설하기보다는 형법 제309조를 개정하여‘기타 출판물’에 인터넷을 포함시키면 충분할 것이다.
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