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The Journal of Law


  • - 주제 : 사회과학분야 > 법학
  • - 성격 : 학술지
  • - 간기: 계간
  • - 국내 등재 : KCI 등재
  • - 해외 등재 : -
  • - ISSN : 1975-2784
  • - 간행물명 변경 사항 :
논문제목
수록 범위 : 23권 4호 (2015)

소송고지의 효과

강대성 ( Daeseong Kang )
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소송계속 중에 당사자는 참가할 수 있는 제3자에게 소송고지를 할 수 있고, 소송고지를 받은 사람이 참가하지 않더라도 보조참가인에 대한 재판의 효력에 관한 규정을 적용할 때에는 참가할 수 있었을 때에 참가한 것으로 본다. 이 소송고지제도는 고지자가 노리는 목적에 따라 여러 가지 기능을 하는 제도지만, 그 중에서도 특히 두 가지 기능이 종래부터 중시되고 있다. 하나는 피고지자가 참가를 하지 않은 상태에서 고지자가 패소한 경우, 형평의 견지에서 그 패소의 책임을 제3자에게 분담시키는 기능이다. 고지자와 피고지자가 패소의 부담을 분담하도록 하는 공평의 이념으로부터 나오는 기능이다. 소송고지제도는 또한 소송의 결과에 대해 이해관계를 가지는 제3자로 하여금 소송에 참가하도록 해서 자신의 이익을 옹호할 기회를 부여하는 기능도 있다. 본고에서는 이 양자의 기능에 관해 새로운 시각에서 소송고지제도의 효과를 재검토한다. 이를 위해 소송고지제도의 기원과 주요한 변천과정을 검토하고, 소송고지제도의 양 기능이 실제로 적용되고 있는 모습을 판례를 중심으로 분석한 다음, 소송고지제도의 합리적인 운영을 위한 몇 가지 제언을 한다. 소송고지제도는 현대사회에서 특히 중요한 문제로 대두하고 있는 다수당사자의 소송에서 분쟁을 일거에 해결하기 위한 제도의 일환으로 취급하는 것이 종래의 일반적인 시각 이었다고 할 수 있다. 물론 그러한 시각이 아직도 의의가 있다는데 대해 의문은 없다. 하지만 소송고지제도는 이에 못지않게 피고지자의 절차보장이라는 무시할 수 없는 가치가 있는 제도이기도 하다. 역사적으로 보면 피고지자의 절차보장이라는 측면이 패소한 고지자의 부담을 피고지자와 분담하게 하는 측면보다 오히려 중시되었던 제도이었음을 주목할 필요가 있다. 소송고지제도의 변천과정에서 별 뚜렷한 이유도 없이 피고지자의 절차보 장이라는 측면이 고지자 패소부담의 공평한 분담이라는 측면에 자리를 내 주었음을 확인할 수 있다. 따라서 앞으로 소송고지제도의 합리적인 운영을 위해서는 지금까지 소홀하게 취급해 왔던 피고지자의 절차보장이라는 측면을 다시 조명할 필요가 있다고 본다. 이를 위해 현행법의 해석에도 변화가 있어야 할 것이며, 필요하다면 입법적 조치도 따라야 할것으로 보인다.
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본 연구는 2014년 3월부터 강원지방경찰청에서 운영하고 있는 회복적 사법 프로그램인 ‘너와 함께(With You) 프로그램’을 소개하고 이 프로그램이 회복적 사법 프로그램으로서 갖는 일반적 의의 및 경찰에서의 회복적 사법의 실현과 관련해서 갖는 의의를 검토하는 것을 목적으로 하고 있다. ‘너와 함께 프로그램’은 학교폭력 등 소년을 둘러싼 다양한 갈등을 근원적으로 해결하기 위해 경찰관이 진행자가 되어 가해자, 피해자, 그들의 부모, 지역사회 구성원이 함께 참여하는 회복적 대화모임을 운영함으로써 당사자들 간의 관계를 회복하는 데 초점을 두고 있다. 프로그램의 목적, 특징, 실행절차, 2014년의 경우 화해성립율이 97%에 이르고 대다수의 사례에서 참여자들이 만족감을 표시하였다는 사실 등으로 비추어 볼 때, 이 프로그램은 회복적 사법의 이념을 충실하게 구현하고자 하는 경찰의 야심찬 시도이며, 다른 지역으로 확대 시행될 가치와 필요성이 충분하다고 평가할 수 있다. 다만, 이 프로그램의 발전과 확대시행을 위해서는 프로그램의 성과를 실증적으로 뒷받침할 수 있는 후속연구가 필요하고, 운영상 개선해야 할 사항들과 인식론적·법적·제도적으로 정비해야 사항들도 적지 않은 것으로 보인다. 본 연구가 한국에서 경찰단계의 혹은 경찰에 의한 회복적 사법 이념의 구현과 관련된 연구의 활성화와 이를 바탕으로 한 현장에서의 실천에 조금이나마 기여하기를 바란다.

남북한 친자법의 통합방안

김영규 ( Youngkyu Kim )
경상대학교 법학연구소|법학연구  23권 4호, 2015 pp. 49-74 ( 총 26 pages)
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본 논문은 장차 제정될 통일 가족법에 있어서 친자법의 입법화를 위한 기초자료를 제시하고자 하는 목적에서, 북한 가족법(제25조-제34조)에서 규율하는 친생자와 법정친자의 각 규정의 주요내용과 특징을 검토한 후, 이를 토대로 남북한 친자법의 통합방안을 모색하고 있다. 먼저 북한 친자법의 규정 중에서는 혼생자와 혼외자의 지위 평등(제25조제3항), 자녀의 성과 부성추종의 원칙(제26조 제1항) 등과 같이 우리 민법의 관련 규정과 같은 태도를 취하는 것들이 있으며, 이러한 것으로는 친생자관계존부 확인의소 등 친자관계를 다투는 소(訴) 관련 규정, 자녀의 성과 부성주의의 예외를 다루는 규정 등을 들수 있으며, 위 적용에 있어서는 독일의 입법태도를 고려한 경과조치를 두어야 할 것이다. 또 북한 가족법은 그 단순성으로 인해 더 구체적 규정을 두지 않아, 통일 이후 그대로 우리 민법의 규정이 그대로 북한에 확장 적용되더라도 무방할 것이다. 그런데 북한 친자법의 규정 중에서는 친자관계를 주민통제의 수단으로 다루고 정치성을 드러내는 규정들이 있으며, 이들 규정들은 통일 이후 배제되어야 할 것이다. 이러한 것으로는 정치적 요소를 강조하는 부모의 교양의무(제27조 제2항), 입양결격사유로 선거권박탈을 규정하고 있는것(제30조 제2항), 입양과 파양에서 주민행정기관이 승인 여부를 결정하도록 하는 것(제32조, 제34조) 등을 들 수 있다. 또한 남북한 친자법의 통합을 위해서는 서로 충돌되어 통일 이후 우리 민법의 규정을 확장 적용하여야 하나 기득권보호 등을 위해서 경과규정을 둘 필요가 규정들이 있다. 이러한 것으로는 부모의 협의에 따라 자녀에게 모성(母姓)을 따를 수 있도록 하는 것, 계친자에 대하여 법정친자를 폐지하고 인척관계로 전환하도록 하는 것 등을 들 수 있다. 이 밖에 보통의 일반양자와 친양자입양으로 이원화되어 있는 우리 민법의 양자제도를 완전양자인 친양자로 일원화시키는 것 등에 대한 입법적 검토를 할 필요가 있으며, 북한가족법이 자녀의 부모에 대한 존경의무(제28조 제2항)를 다루는 규정은 우리 민법 내지통일 민법에의 수용을 고려해 볼 만하다.

법조경합과 포괄일죄의 하위유형 체계의 재편성 가능성의 검토

김준호 ( Junho Kim )
경상대학교 법학연구소|법학연구  23권 4호, 2015 pp. 75-92 ( 총 18 pages)
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행위자가 한 개의 행위로 법익을 단 한 번 침해한 경우에는 범죄의 개수를 따질 문제는 생기지 않는다. 행위자가 한 개 또는 수개의 행위로써 법익을 여러 번 침해한 경우에 비로소 범죄의 개수를 파악할 필요가 생겨난다. 이처럼 법익침해가 여러 번 발생한 경우에는 형법 제37조 이하에 따라 경합범으로 처리하는 것이 원칙이다. 하지만 실무는 해석에 의해 포괄일죄라는 유형을 인정하여, 여러 개의 법익침해가 일체성을 가질 경우에는 경합범 처벌규정의 적용을 회피하도록 하고 있다. 포괄일죄에서는 법익이 여러 번 침해되지만 그에 대해 단 하나의 벌조가 적용된다는 점에 특색이 있다. 그 동안 판례는 한 개의 행위로 인해 야기된 복수의 법익침해가 주종관계를 이루는 경우, 동일한 객체에 향하여진 복수의 행위가 목적·수단의 관계에 서는 경우, 동일한 객체에 향하여진 복수의 행위가원인·결과의 관계에 서는 경우에 하나의 벌조만을 적용하여 왔다. 이때에는 복수의 법익침해를 하나로 아울러서 한 개의 벌조만을 적용하는 것이 가능하기 때문이다. 이들 하위 유형은 법조경합이라는 카테고리 속에 분류되어 왔으나, 그 성질을 분석하면 이들은 오히려 포괄일죄의 하위유형으로 재편성되는 것이 옳다고 생각한다.
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2000년 이후 아동과 청소년에 대한 성범죄의 심각성이 대두되면서 정부도 이에 대한 대책으로 많은 대책을 마련하였다. 신상공개, 전자발찌, 성충동약물치료, 심지어 아동음란 물을 소지 내지 다운받아도 처벌할 수 있게 되었다. 특히 아동음란물을 단순 소지만으로 처벌할 수 있는가에 대해서는 논쟁이 뜨거웠지만 ‘아동청소년 성보호에 관한 법률’에 관한 법률의 개정으로 처벌의 근거를 마련하였다. 하지만 이에 관해서는 여전히 많은 비판이 제기되고 있다. 최근 5개월 간 아동음란물 220여건 가운데 60여건이 단순 소지였다. 문제는 ‘아동·청소년이용음란물’의 대상을 ‘아동청소년 성보호에 관한 법률’에서는 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물로 규정하여 죄형법정주의의 명확성 원칙과 과잉금지원칙에 위반될 수 있는가이다. 헌법재판소는 2015년 6월 명확성 원칙과 과잉금지원칙에 위반되지 않는다고 판결하였다. 따라서 가상의 캐릭터가 등장하는 만화와 음란 애니메이션을 내려 받는 경우뿐만 아니라 제목에 교복이나 어린이 등이 들어가 있는 음란물을 다운받아도 처벌받게 되었다. 하지만 이러한 문제는 ‘개인의 성적 취향, 사생활보호, 표현의 자유’ 등과 충돌할 수 있다. 이러한 이유로 미국 대법원은 아동연상음란물의 경우 아동음란물로 보고 있지 않고 있고, 우리나라 헌법재판관 4명도 소수의견을 내면서 위헌이라 주장하고 있다. 위헌주장은 경청할 만하다고 본다. 여성가족부 또한 아동음란물 기준을 아동연상물이 아닌(교복 착용 등) 성적 수치심을 주는 경우로 한정하겠다고 하고 있다. 따라서 본 논문은 최근 심각해지고 있는 아동·청소년이용음란물을 규제하고, 아동·청소년을 성범죄로부터 보호하고 아동·청소년이 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 최근 정부, 국회가 입법화하고, 헌법재판소가 판결한 내용들을 검토하고 비판하는데 그 목적이 있다.
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이 논문에서는 먼저 기존의 법제에서 민관유착을 효율적으로 방어할 수 없음을 논증하였다. 공직자윤리법이나 국가공무원법, 부패방지법, 정치자금법, 공직선거법은 민관유착과 무관하거나 대상이 제한적이었고, 일부 민관유착을 제어할 수 있는 규정이 있다하더라도 형벌규정이 미비하거나 책임균형에 반하는 문제점 등이 노출되었다. 특히 민관유착처벌의 일반규정이라 할 수 있는 뇌물죄는 직무관련성이라는 구성요건상의 한계로 인해 유착을 선제적·근원적으로 차단할 수 없었다. 민관유착을 선제적으로 차단하기 위해 뇌물죄의 직무관련성을 배제한 부정청탁 및 금품수수 등 금지에 관한 법률 제8조가 구상되었지만, 동조의 구성요건만으로는 어떠한 불법도 확인할 수 없었다. 이것은 동조에서 직무관련성을 배제할 때 대가성도 함께 제외되는 것으로 이해했기 때문이다. 그러나 본고에서는 직무관련성과 대가성은 구별가능하며, 직무관련성은 행위요소, 대가성은 행위객체(뇌물)의 요소임을 확인함으로써, 동법 제8조의 금품보다는 뇌물개념을 적극적으로 사용할 것을 피력하였다. 이는 직무관련성과 대가성을 모두 뇌물의 개념요소로 보았던 종전의 패러다임에 변화를 모색한 것이다. 아울러새로운 구성요건의 전제조건으로 대가성의 구체화를 도모하기 위해 선물과의 구별기준을 제시하였고, 수수자 쌍방에 적정한 책임을 부여할 것도 주문하였다. 이것은 비단 김영란 법만이 아니라 향후 금품수수를 기반으로 하는 모든 민관유착제재법률에 적용가능한 것이며, 형법이 민관유착에 선제적으로 적용될 수 있는 최소한의 조건이 될 것이다.

인도의 아동 결혼에 대한 법사회학적 연구

백좌흠 ( Jwaheum Baek )
경상대학교 법학연구소|법학연구  23권 4호, 2015 pp. 143-162 ( 총 20 pages)
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2015년 현재 인도 여성의 절반 이상이 법정 최소 연령인 18세 이전에 결혼한 것으로 추정된다. 아동 결혼은 어린 소녀들의 어린 시절을 박탈하는 사회적 악이다. 가부장적 가족제도, 전통적 방식의 혼인제도 및 카스트 요인, 여성들의 낮은 지위, 교육기회의 부여 등 아동 결혼에 대한 대안의 결여, 아동 결혼의 폐해에 대한 인식의 결여, 아동 결혼 금지법에 대한 무지, 아동 결혼을 금지하려는 강력한 정치적 의지의 결여 및 전통적 문화적 규범 등 여러 원인들이 서로 중첩되어 아동 결혼 문제들을 조성하고 있다. 인도에는 1929년의 아동 결혼 제한법과 이를 대체한 2006년의 아동 결혼 금지법이 있으나 법 그 자체가 비효율적이며 엄격하게 집행되지도 않는다. 아동 결혼 금지법은 무효화할 수 있는 아동 결혼과 처음부터 무효인 아동 결혼을 구별하고 있다. 그런데 아동결혼 특히 어떠한 소녀의 결혼도 소녀 시절을 박탈하기 때문에 그 자체로 무효이다. 아동결혼 금지법은 무효화할 수 있는 아동 결혼과 처음부터 무효인 아동 결혼의 구별을 철폐하고 “모든 아동 결혼은 처음부터 무효이다”라고 개정되어야 한다. 아동 결혼의 근절을 위해서는 궁극적으로 극빈의 해소와 사회개혁 추진이 필수적이다. 그러나 지금 당장 현행법의 테두리 내에서도 실현가능한 아동 결혼의 해악에 대한 인식을 제고하기 위한 정책을 시행하고 아동 결혼 금지법의 철저한 집행이 이루어져야 한다. 아동 결혼 금지법이 신설한 아동 결혼 금지관의 운영을 위한 충분한 재정 지원이 확실하게 보장되어야 한다. 또한 아동 결혼에 대한 가장 건설적인 대안인 교육의 강화가 아동 결혼을 척결하기 위한 가장 효과적인 정책수단이기도 하다.

투자형 크라우드펀딩 도입방식에 관한 비판적 검토

윤민섭 ( Minseop Yun )
경상대학교 법학연구소|법학연구  23권 4호, 2015 pp. 163-196 ( 총 34 pages)
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2015년 7월 6일 투자형 크라우드펀딩에 관한 내용이 담긴 자본시장법 개정안이 본회의를 통과하였다. 관련 법안이 발의된지 2년만에 우리나라도 미국, 일본 등에 이어 투자형 크라우드펀딩을 법제화한 것이다. 투자형 크라우드펀딩이 법제화되면서 많은 사람들이 우리나라에 금융혁신이 이루어질 것이라면서 환호성을 질렀다. 언론들도 투자형 크라우드펀딩을 통해 벤처 활성화가 될 것으로 보도하고 있으며, 지속적으로 투자형 크라우드펀딩에 대해 보도를 하고 있다. 그리고 몇 년전만 하더라도 손에 꼽을 정도였던 크라우드펀딩중개업체도 우후죽순처럼 셀 수 없이 생겨나고 있는 상황이다. 그러나 개정자본시장법의 내용을 자세히 살펴보면 과연 투자형 크라우드펀딩이 우리나라에서 정착할 수 있겠는가라는 의문이 든다. 이에 이 글에서는 개정자본시장법상 투자형 크라우드펀딩에 관한 주요내용을 살펴본 후 몇 가지 문제점을 지적하고 있다. 우선 기존의 증권투자보다 많은 인프라제공 기관이 참여하고 있어 복잡한 인프라구조를 가지고 있어 관련 비용을 증가시키고 있다. 둘째, 투자자가 투자하기에 매우 번거롭게 설계되어 있어 투자자 진입장벽이 존재한다. 셋째, 폐쇄적인 구조를 취하고 있어 집단지성의 힘이 발휘되기 어렵다. 넷째 유통시장에 관한 규정이 존재하지 않는다. 이에 본고에서는 이와 같은 문제점에 대해서 개선방안을 제시하고 있다.
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학교보건법은 학생의 건전한 환경하에서의 학습권 등의 보장을 위해 학교환경위생정화구역내에서의 금지행위 및 시설을 정해두고, 해당 업종을 영위하고자 하는 자로부터 해제신청이 있을 경우, 해제여부를 재량으로 판단한다. 만약 해제신청에 대한 거부처분이 있으면, 그에 불복하여 신청인이 행정심판 및 행정소송을 제기한다. 이 글에서 살펴본 판결에서는 관할 교육청에 학교환경위생정화구역내금지행위 등에 대한 해제신청을 해당 업종을 영위하려는 자가 직접 해제신청을 한 것이 아니라 그와 계약을 맺은 설계회사의 임원(제3자)이 자기의 명의로 해제신청을 하고, 그 신청에 대한 거부처분이 내려지자 해당 처분에 대한 행정심판과 행정소송을 제기하였으며, 법원은 행정심판 청구인의 신청권을 해석상 넓게 인정하고, 처분의 처분성이 있음을 전제하고 청구인의 청구인적격을 인정했다. 그러나, 실무상 이와 같은 사례가 자주 발생하고 있음에도 불구하고 이와 같은 제3자의 행정심판에서의 청구인적격 및 행정소송에서의 원고적격을 인정하는 것이 타당한지 여부에 대한 진지한 논의가 없었다. 이에 이 글에서는 행정심판의 청구인적격의 범위를 어디까지 확장할 것인가에 대한 고민에서, 제3자가 학교환경위생정화구역내금지행위 등에 대한 해제신청한 대전지방법원의 어느 하급심 판결을 논의의 출발점으로 하여 제3자의 행정심판의 청구인적격에 관해 살펴보았다. 그 결과 행정심판 청구인적격의 범위를 확장해 나가는 것이 행정심판의 당해 처분에 대한 개인의 개별적 권리구제 및 행정심판의 자기통제적 기능의 활성화측면에서 타당하다고 보지만, 본인이 직접 해제신청을 할 수 있는 경우에도 제3자에게 해제신청권을 인정함으로써 동일한 사안에 대한 처분의 중복을 초래할 수 있다는 점이 행정심판 청구인적격확대의 한계로 고려되어야 한다고 본다. 이에 해결방안으로서 (i) 학교보건법에 제3자의 신청권을 명시하여 신청권의 법규상 근거에 대한 이론의 여지를 배제하되, (ii) 그와 함께 제3자의 해제신청시에 만약 당사자 본인의 신청이 가능하거나 당사자 본인의 신청시에 그의 의사에 반하지 않는 제3자의 신청이 이미 있었고, 그에 대한 행정청의 처분이 있었을 경우에는 그 이후의 본인 또는 제3자가 동일한 내용으로 한 해제신청은 허용되지 않는다는 취지의 조항을 규정할 것을 제안한다.
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지식기업의 자본조달방법으로서 저작권이나 기타의 지식재산권을 활용하는 방법이 지식산업의 발전을 위해서 적극적으로 지원되어야 한다. 저작권을 기초로 한 자산유동화의 방법으로 자본조달을 목표로 한 경우 그 법적 정당성 및 합리성을 확보해야 한다는 과제가 남아 있다. 이러한 견지에서 저작권 유동화를 위한 고유한 법리를 발견하여 이를 확보하는 것이 필요하다. 기본적으로는 지식재산기업에 자본조달의 편의성을 부여하고 이에 참가하는 투자자의 보호에 만전을 기하는 것이다. 자본조달시장에 관한 기초법인 자본시 장법의 목적이기도 한 이 원칙은 저작권의 유동화를 통한 자본조달에 있어서는 좀 더 특화될 필요가 있다. 우리의 자산유동화법은 저작권이라는 지식재산권을 유동화하는 것을 미리 고려하지 못하고 있다. 우리의 자산유동화법은 너무 단순한 구조를 가지고 있으며, 유동화자산이 채권, 부동산, 저작권인가에 따라 특별한 규정을 가지고 있는 것도 아니다. 자본조달에 대한 기본법인 자본시장법이나 상법에 대해 자산유동화법은 유동화를 위한 독자의 법리를 내포하고 있는 것은 아니다. 한국에 비해서 일본의 자산유동화법은 유동화자산, 유동화기구, 유동화증권에 대해서 일반의 법과는 분리하여 유동화법에 고유한 성격을 인정하고 이를 입법 내용에 포함시키고 있다. 유동화자산에 있어서 그 대상을 폭넓게 인정하여 어떤 기업도 제한 없이 유동화제도를 이용하여 자본조달을 할 수 있도록 하는 한편, 유동화기구에 대해서는 특정목적기구를 따로 설정하여 운영하도록 하고, 유동화증권에 대해서는 공시규제법이나 금융상품거 래법에서 유동화증권의 특징을 고려하여 자산에 중점을 둔 공시를 하도록 규정하고 있다. 이러한 법은 일반적인 재산법과는 구별되는 고유한 유동화법을 인정하려는 것으로 볼 수있다. 우리의 법이 아직 고유한 유동화법으로서의 법체계를 구비하지 못하고 있는 현재, 일본의 법제는 우리의 유동화법에 대한 입법 및 법해석에 중요한 시사를 제공할 수 있다고 믿는다.
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