글로버메뉴 바로가기 본문 바로가기 하단메뉴 바로가기

논문검색은 역시 페이퍼서치

법학연구검색

The Journal of Law


  • - 주제 : 사회과학분야 > 법학
  • - 성격 : 학술지
  • - 간기: 계간
  • - 국내 등재 : KCI 등재
  • - 해외 등재 : -
  • - ISSN : 1975-2784
  • - 간행물명 변경 사항 :
논문제목
수록 범위 : 24권 1호 (2016)

중국 피소추자의 효과적인 변호제도에 관한 검시와 전망

담경덕 ( Qing De Tan )
6,900
초록보기
피소추자의 자기변호권과 변호사변호권은 피소추자의 가장 중요한 2가지 형사소송권리이다. 효과적인 변호제도의 수립은 피소추자의 변호권을 보장하는 관건이다. 중국 형사소송법이 개정되기 이전에는 변호제도에 대한 문제제기가 많았다. 개정 후의 형사소송법 및 관련 해석은 피소추자가 조사단계에서 변호사변호를 허가하여 변호사와 피소추자의 소송권리범위를 넓히고 대등한 보장대책을 강화하게 되었다. 그러나 수정된 내용을 실천하는 과정에서는 아직까지 많은 문제가 존재하고 있다. 제도적으로 이미 변호사집단과 법조인 집단은 2개의 다른 계층으로 나뉘어져 있다는 전제하에, 중국에서의 효과적인 변호제도의 미래를 전망해볼 필요가 있다.

중국 형법의 이념과 논리 -≪중화인민공화국형법≫ 수정내용에 대한 고찰로부터-

박성일 ( Seong Ii Park ) , 주아춘 ( E Chun Zhou )
경상대학교 법학연구소|법학연구  24권 1호, 2016 pp. 31-41 ( 총 11 pages)
5,100
초록보기
현대중국의 법치주의는 이미 멈출 수 없이 빠른 속도로 발전하고 있다. 중화인민공화국이 성립된 후, 오늘에 이르기까지 9차례 수정을 거친《중화인민공화국형법》은, 《형법》으로서의 성숙를 보여주고 있다. 이념과 논리상에서 초기단계의 극단적인 엄벌주의로부터 엄벌과 관대주의를 겸임한 모습을 갖추고 있으며, 유비추리(類比推理)를 기본원칙으로 하던 극단적인 형법으로 부터 죄형법정(罪刑法定) 원칙에로 전환하여 큰 주목을 받고있다. 특히《형법수정안(8), (9)》는 사법실무에 큰 변화를 가져다주고 있다.

「문화기본법」의 선진화 방안

강기홍 ( Kee Hong Kang )
경상대학교 법학연구소|법학연구  24권 1호, 2016 pp. 43-60 ( 총 18 pages)
5,800
초록보기
본고는 박근혜 정부가 지향하는 “문화융성” 기조를 지원하기 위해 2013. 12. 30 제정되고, 2014. 3. 31 시행된, 문화기본법이 그 지향하는 이념적 철학이 적절하여 우리 헌법이 예견하는 바람직한 방향을 설정하고 있는지를 살피는 것이 목적이다. 이를 위해 문화기본법의 내용, 체계, 특징 등을 살핀 후 문화기본법이 궁극적으로 지향해야할 헌법 철학적 이념을 독일의 기록물보호법과의 비교를 통해 검토하였다. 이러한 목표를 위해 우선 우리 헌법이 지향하고 있는 문화에 대한 원리, 이른바 문화국가원리를 우선 살폈다. 이를 바탕으로 현재의 현상으로서의 문화기본법의 체계, 내용, 특징 등을 분석하였다. 독일에서 우리의 문화기본법에 비견되는 관련법과의 비교를 통해 우리의 문화기본법이 궁극적으로 지향해야 할 방향을 법철학적 시각에 입각하여 비판적으로 검토해 보고 독일법과 비교하여 현행 문화기본법이 갖추지 못한 미비점을 제시하였다. 결론에서는 이상의 것들을 요약한 후, 본 연구의 한계, 앞으로의 관련 연구 사항을 검토하였다.

배달앱 거래와 소비자보호에 관한 연구

고형석 ( Hyoung Suk Ko )
경상대학교 법학연구소|법학연구  24권 1호, 2016 pp. 61-93 ( 총 33 pages)
7,300
초록보기
모바일 환경의 등장에 따라 급속도로 발전하고 있는 배달앱 서비스는 소비자가 간편하게 배달음식을 주문할 수 있는 환경을 조성하고 있다. 이러한 거래방식이 소비자에게 편익만을 부여한다면 법적 규율은 불필요하다. 그러나 이 분야의 소비자불만 또는 피해가 증가하고 있다는 점은 배달앱 거래의 건전한 발전과 소비자보호를 위해 시급해 해결하여야 할 문제이다. 배달앱 거래는 전자상거래소비자보호법상 통신판매에 해당하며, 배달앱운영자는 통신판매중개자, 배달음식 사업자는 통신판매업자에 해당한다. 따라서 동법의 적용을 통하여 소비자를 보호하고, 불공정한 거래행위를 하는 사업자를 규제할 수 있다고 말할 수 있지만, 동 거래는 동법 제3조 제3항 및 제4항에 따라 동법의 핵심적인 내용인제12조부터 제20조의2까지가 적용되지 않는다. 배달앱 거래의 목적물은 배달음식이기 때문에 청약철회를 인정하기 곤란하다. 그러나 배달앱 거래 역시 비대면거래이기 때문에 소비자의 합리적인 선택권을 보장하기 위해 기본적으로 정보제공의무는 적용되어야 하며, 이러한 거래를 중개하는 사업자인 배달앱 운영자의 의무와 책임은 필연적으로 인정되어야 한다. 이를 위해서는 그 적용을 배제하고 있는 동법 제3조 제3항과 제4항(일부)에 대한 개정이 필요하다. 이와 같이 개정하였을 경우에는 필연적으로 해당 규정(제12조부터 제20조의2까지)을 배달앱 거래에 대하여 적용하는 것이 타당한 것인가를 검토하여야 한다. 그러나 통신판매업자의 신고의무(제12조) 및 청약철회(제17조 및 제18조)에 대한 적용은 부정되어야 할 것이다. 또한 소비자의 책임을 제한하고 있는 동법 제19조 역시 합리적인 이유없이 소비자를 과도하게 보호하는 규정이기 때문에 이는 삭제하는 것이 바람직할 것이다. 마지막으로 통신판매중개자의 의무와 책임을 규정하고 있는 동법 제20조 및 제20조의2는 통신판매중개를 이용하는 소비자를 보호하기 위한 규정이 아닌 통신판매중개자의 면책을 합법화하고 있는 규정이기 때문에 근본적인 개정이 필요하다. 그 내용에 있어서는 통신판매중개자의 역할에 따라 차별화된 의무와 책임이 부과되어야 할 것이며, 통신판매중개시장에서 통신판매업자의 의무는 거래를 관여하는 통신판매중개자의 협력없이 이행될 수 없다는 점을 고려하여 이에 관한 규정을 개정하여야 할 것이다.
7,500
초록보기
최근 우리나라는 국제결혼과 이혼에 수반하여 다민족가족화가 진행되고 있고, 이로 인해다양한 국제가족법상의 문제가 발생하고 있다. 이 가운데 부모에 의한 아동탈취의 문제는 기존의 가족법상의 실체법적인 문제와 국제사법적ㆍ절차법적인 문제를 포함하는 cross-border case로서 다양한 논점과 가치를 포함하고 있다. 국제화와 더불어 그 다민족가족의 해체로 인해 급증하는 가족법상의 문제의 심각성은 이미 우리나라에서도 현실화 되고있다. 그 중에서 사실상 혼인관계의 파탄과 다문화가족의 해체로 인한 국제아동탈취의 문제는 아동에게 미치는 영향을 고려할 때 특히 심각한 문제로 받아들여지고 있다. 국제사회에서는 이러한 문제에 대응하기 위한 국제적 협력의 필요성을 강조하고 1980년에 헤이그국제사법회의는「국제아동탈취의 민사적 측면에 관한 헤이그 협약」(Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction, 이하, 헤이그아동탈취협약 또는 협약)을 제정하였다. 우리나라는 헤이그아동탈취협약에 가입하면서 협약의 국내실시를 위한 이행법률을 2012년 12월 11일 제정하였고, 지난 2013년 3월 1일부터 시행하고 있다. 비교적 초기부터 협약에 가입한 미국, 영국, 호주 등의 선진국에서는 이미 협약의 적용과 해석에 관한 상당한 경험을 축적하고 있다. 우리나라는 최근에 협약에 가입한 국가로서 아직 법원에서 적극적으로 협약 적용사건을 다루어 본 예가 없기 때문에, 선진 체약국의 경험을 토대로 아동반환의 메커니즘을 이해하고 협약의 기본원칙과 아동의 최선의 이익의 관점의 적용에 관한 해석기준을 정립할 필요성이 있다. 따라서 본 연구는 앞으로 우리 법원이 협약 적용사건을 다루는 데 있어서 유용한 참고가 될 수 있는 헤이그국제사법회의의 공식 판례데이터베이스에 게재된 1199건의 판결을 대상으로 그 내용과 해석경향을 분석하는 것을 주된 연구내용으로 하고 있다. 이러한 비교법적인 검토를 통해서 궁극적으로 우리 법체계 내에서 협약의 바람직한 해석, 적용의 방향을 설정할 수 있을 것이다. 본 연구는 그러한 방향 설정의 기초자료로서, 비교법적 관점에서 각 체약국의 실무상 재판례에 대한 검토의 필요성에 착목하고 그에 관한 연구를 진행하는데 목적이 있다. 이는 향후 우리 법원의 실무의 방향을 설정하고 바람직한 협약의 운용을 위해서 실무상 기초자료서 활용되기를 기대한다.

한국 형사소송법과 미국 연방증거법상 전문법칙 비교연구

권오걸 ( Oh Geol Kwon )
경상대학교 법학연구소|법학연구  24권 1호, 2016 pp. 131-152 ( 총 22 pages)
6,200
초록보기
우리 입법자는 이미 형사소송법의 제정 당시에 전문증거와 전문법칙과 그 예외를 인정하였던 것으로 평가할 수 있다. 그러나 우리의 경우에는 전문증거의 정의를 학설과 판례에 위임하고 있으며, 진술의 범위에 대한 규정이 없기 때문에 진술ㆍ서류ㆍ조서라는 복잡한 구조로 전문법칙의 예외가 전개되고 있다. 서류와 조서는 각각 성립의 진정과 내용의 인정, 특신 상태와 신용성의 정황적 보장 등 그 예외의 요건을 달리하고 있어 그 복잡성이 가중되고 있으며, 전문법칙 예외의 해석과 적용에도 많은 혼란을 야기하고 있다. 그러나 한국 형사소송법상의 전문법칙이 보다 합리적인 사실인정을 위한 증거법적 원칙으로 기능을 발휘하기 위해서는 미국 연방증거법처럼 목적규칙을 포함한 전문증거의 정의와 범위를 규정하여 전문증거가 배제되는 근거를 보다 분명히 하고, 진술·조서·기타서류로 다원화된 예외규정을 체계화할 필요가 있다. 또한 진술의 범위에 현대의 과학기술의 발전을 반영하여 디지털 증거 -녹음, 영상녹화 등-의 포함여부도 신중히 검토할 필요가 있다고 사료된다. 한편 미국은 Crawford 판결 이후에 수정 헌법상의 대면권을 강조함으로써 전문법칙의 예외 적용에 상당한 제한을 가하고 있다. 이러한 변화는 과거 지나치게 확대된 전문법칙의 예외에 대한 반성이며, 형사증거법의 이념에 충실한 전문법칙의 본래의 정신으로 돌아감을 의미한다. 우리의 형사재판에서도 직접증거 보다는 간접증거인 전문증거에 지나치게 의존함으로써 전문법칙의 예외 적용의 범위가 지나치게 비대화 되었다는 점을 부인할 수 없다. 특히 소추기관은 과학적이고 객관적인 증거의 수집보다는 조서에 대한 전문법칙의 예외의 적용이라는 수월한 길을 선택하는 관행이 정착된 것은 아닌지 곰곰이 새겨야 한다. 우리가 대면권 조항을 신설하는 헌법 개정을 하는 것은 현실적으로 어렵다. 따라서 전문법칙과 전문법칙 예외의 적절한 조화를 통한 실체적 진실발견의 이념을 달성하기 위해서는 법관의 직접신문에 의한 공판중심주의적 재판을 더욱 강화하는 것이 가장 현실적 대안이 될 것이라고 생각한다.

개정 세도나 캐나다 원칙에 관한 소고

김도훈 ( Do Hoon Kim )
경상대학교 법학연구소|법학연구  24권 1호, 2016 pp. 153-180 ( 총 28 pages)
6,800
초록보기
지난 2015년 2월 1일 전자증거개시에 관한 세도나 캐나다 원칙 개정판이 공개되었다. 개정 세도나 캐나다 원칙은 기존의 원칙과 마찬가지로 원칙의 수는 12개로 변화가 없고, 그 내용에 일부 혹은 전부에 수정ㆍ보완이 이루어지거나 내용은 그대로 둔 채로 주석이 수정ㆍ보완되는 변화가 있었다. 지난 2008년 만들어진 세도나 캐나다 원칙은 실무상 그 의미와 가치를 인정을 받은 바 있다. 현실의 변화를 반영한 개정 세도나 캐나다 원칙에 대한 검토는 전자적 자료의 소송법상 취급에 관한 최근의 논의와 그에 따른 변화를 알 수있다는 점, 추후 증거개시절차 도입 논의 시 기초자료가 될 수 있다는 점에서 연구의 가치가 있다. 이에 본고는 먼저 기존의 세도나 캐나다 원칙의 의미를 소개하고, 개정 세도나 원칙을 기존의 원칙과 간략히 비교 정리하였다. 그리고 개정 세도나 캐나다 원칙의 변화내용에 대한 구체적인 검토를 진행하였다. 개정 세도나 캐나다 원칙은 외견상 일반화를 시도하는 모습을 보이고 있으며, 원칙보다는 주석에서 변화를 시도하였다. 구체적인 변화내용을 정리해 보자면 다음과 같다. 첫째, 비례원칙과 협력을 강조하였다. 둘째, 새로운 전자적 자료의 유형 및 기술의 등장과 그에 따른 대처방안을 추가하였다. 셋째, 일부 증거개시절차상 전자적 자료와 일반 문서를 통일적으로 취급하고자 하였다. 넷째, 정보관리의 필요성과 중요성을 강조하였다. 다섯째, 합리적 접근가능성과 비용부담에 관한 고려사항을 추가하였다. 여섯째, 공개하지 않아도 되는 자료의 노출 등에 대한 대비에 관한 내용을 추가하였다. 일곱째, 섭외사건을 고려한 변화를 시도하였다.

유치권관련 개정안에 대한 재고

김송 ( Song Kim )
경상대학교 법학연구소|법학연구  24권 1호, 2016 pp. 181-205 ( 총 25 pages)
6,500
초록보기
현행 유치권 제도의 개선을 위한 민법 및 민사집행법 등 개정 법률안이 2013년 7월17일 국회에 제출되어 계류 중이다. 필자도 제도개선의 필요성에는 공감한다. 그러나 개정안 중 등기 부동산에 대한 유치권을 폐지하고, 그 보완책인 저당권설정청구권 신설을 규정하는 부분에 대하여는 반대한다. 미등기 부동산에 대한 대규모 신축공사를 둘러싼 대금채권 확보 및 등기된 부동산에 대한 재건축공사를 둘러싼 대금채권에 대한 담보권 확보를 위해 유치권제도가 그 효용성이 높은 건설업계의 현실이 지나치게 간과되고 있기 때문이다. 특히 등기부동산에 대한 유치권의 폐지는 유치권분쟁의 다수를 차지하는 것이 건축공사 대금과 관련된 분쟁에서 가장 직접적인 이해관계자인 수급인의 이익을 무시하는 것이 되어 유치권제도의 도입이 유에 반한다. 또한 개정안에 의하더라도 부동산의 새로운 소유자나 선순위저당권자 등 제3자가 예측할 수 없는 손해를 입을 위험을 비롯한 현행 부동산 유치권 제도로 인한 문제점은 여전히 극복하기 어렵다. 개정안은 피담보채권의 존부 및 범위를 둘러싼 허위ㆍ과장 유치권의 문제를 저당권의 장으로 미룬 것에 불과하다. 개정안이 사실상 인수주의를 소멸주의로 바꾼 부분은 타당하다. 본 연구를 통하여 부동산 유치권 폐지가 아닌 제도적 보완을 제안하고자 한다. 현행유치권에 실체법상 우선변제권이 인정되지 않고 형식적 경매청구권만 인정되고 있어 발생하는 여러 문제점들을 해결하기 위하여, 유치권에 우선변제권과 우선변제를 위한 경매청구권을 부여하여 완전한 담보물권으로 규정하는 한편, 부동산 경매절차에서 유치권 소멸주의로 전환할 것을 제안한다. 그러한 보완만으로도 건축공사대금과 관련한 유치권 분쟁에서 가장 직접적인 이해당사자인 건설업계의 사정도 반영하여 유치권 제도의 존재이 유에 부합할 수 있고, 현재의 유치권 제도의 문제점도 많이 개선될 수 있다. 결국 굳이 부동산 유치권을 폐지하려는 개정안에 대한 재고가 필요하다.
5,800
초록보기
크라우드펀딩은 세계 각국이 앞 다투어 조속한 입법을 이해 노력한 분야이다. 2015년 10월 30일 미국 SEC는 “규제의 완화와 투자자보호의 균형 내지는 조화”의 목적달성을 위하여 “JOBS” Act Title III에서 위임한 세부 시행규칙을 확정하였다. 우리나라에서도크라우드펀딩 사업의 활성화를 위하여 2015년 7월 6일 국회를 통과한 자본시장법의 주요 내용이 2016년 1월 25일부터 시행될 예정이다. 크라우드펀딩은 투자뿐만 아니라 기부 또는 대출 등의 형태로도 등장할 것이지만, 중소규모 기업 육성의 차원에서는 지분형 크라우드펀딩에 대한 법적 기반의 마련은 매우 중요한 일이다. 2015년 10월30일 확정한 미국 SEC의 최종시행규칙의 내용 및 2015년7월 6일 국회를 통과한 자본시장법의 주요 내용이 모두 지분형 크라우드펀딩규제에 관한 내용이다. 본고에서는 기업의 자금조달의 용이성 확보와 투자자보호라는 상충되는 두 이념을 SEC 최종 시행규칙에서 어떻게 조화를 이룰 수 있도록 하였는가에 중점을 두어 살펴보았다. 이와 함께 우리 자본시장법 개정으로 도입된 크라우드펀딩의 법적 기반을 비교함으로써 우리 법과 미국 SEC 최종시행규칙의 차이점 및 우리법의 미비점을 살펴보았다. 이를 통하여 우리나라의 지분형 크라우드펀딩의 성숙한 법적 기반 마련에 도움이 될 것으로 기대한다.

GPS 위치정보 활용 수사에 관한 고찰

양종모 ( Jong Mo Yang )
경상대학교 법학연구소|법학연구  24권 1호, 2016 pp. 225-247 ( 총 23 pages)
6,300
초록보기
최근 GPS 정보를 이용한 수사가 활발하게 이루어짐에 따라 이러한 GPS 위치정보의 수사상 활용에 대한 고찰의 필요가 커졌다. 형사법적 관점의 논의에서는 과연 이러한 GPS 위치정보의 획득이 압수·수색에 포섭할 수 있는지, 또 영장주의에 의하여 통제되어야 하는가 하는 점이 빠지지 않는다. 그러나 GPS 위치정보와 관련하여서 핵심은 그러한 GPS 위치정보의 획득 태양이다. 과거에 생성된 GPS 위치정보를 확보하려는 것이냐, 아니면 현재 또는 장래에 생성되는 GPS 위치정보를 실시간으로 추적하려는 것이냐에 따라그 획득의 법적 성격이 달라진다. 본질적으로 GPS 위치정보는 사물인터넷 단말이나 서비스 제공자의 서버 등 저장매체에 저장되는 순간, 일반 디지털 증거와 차이가 없으며 주로 수사에서 증거로 활용되는 것은 이러한 저장된 형태의 GPS 위치 정보다. 따라서 저장매체에 저장된 디지털 증거의 성격을 지닌 GPS 위치정보를 확보하기 위해서는 압수·수색 영장이 필요하며, 그 분석과정에서도 영장주의 통제가 원칙적으로 필요하다. 반면 실시간 위치추적의 경우는 기존의 압수·수색의 프레임으로 해결하기는 어렵다. 실무적으로 문제되는 실시간 위치추적의 경우는 그 양상에서 통신비밀보호법상의 통신사실 확인 요청으로 규율가능한 발신기지국 위치추적자료를 요구하는 것일 뿐 GPS 위치정보를 요구하는 것은 아니기 때문에 문제될 여지는 없지만, 전형적인 실시간 GPS 위치추적의 경우는 통신비밀보호법의 발신기지국 위치추적에 관한 규정으로 규율할 수 없기 때문에, 새로운 입법을 통해 보다 명확한 규율체계를 갖추는 것이 옳다. GPS 위치정보는 빅 데이터성을 갖춘 디지털 증거에 해당하고, 그러한 빅 데이터에 대한 분석과정은 일반 디지털증거의 분석과정과는 성격이 확연히 다르다. 이런 측면에서 디지털 증거의 분석절차에 관한 최근의 대법원 판결과 관련지어서 여러 측면에서 함께 검토하였다.
1 2 >