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The Journal of Law


  • - 주제 : 사회과학분야 > 법학
  • - 성격 : 학술지
  • - 간기: 계간
  • - 국내 등재 : KCI 등재
  • - 해외 등재 : -
  • - ISSN : 1975-2784
  • - 간행물명 변경 사항 :
논문제목
수록 범위 : 25권 1호 (2017)

행정처분개념의 재정립

김종회 ( Kim Jong-heoi )
5,600
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현행 행정소송제도는 항고소송 그 중에서도 취소소송의 위주로 이루어져 있다. 항고소송의 대상으로 우리 행정소송법은 `처분 등`에 대하여만 대상적격을 인정하고 있다. 실제로 행정심판이나 행정소송을 통하여 `처분 등` 에 해당되지 않음으로써 본안심사 이전에 각하되는 경우가 허다하여 국민의 신속한 권익구제는 물론 행정의 효율성 및 소송경제에 미치는 영향이 커지 않을 수 없다. 오늘날 사회가 다양해지고 복잡해지면서 행정행위의 양태도 다양해지고 있다. 현대행정의 다양한 행위형식체계에 맞추어 일반적인 소송분류체계에 따라 구분하여야 하고, 소송형태도 의무이행소송과 예방적 금지소송을 도입하여 사실행위도 행정소송에 포함하는 등 행정처분의 개념에 지나치게 몰두할 것이 아니라 다양한 행정쟁송의 형태의 도입을 통하여 이러한 문제를 해결하는 것이 타당하다고 생각한다.

제3자를 위한 계약의 법리적 전개 -일본에서의 입법과 이론적 전개를 중심으로-

최원준 ( Choi Won-joon )
경상대학교 법학연구소|법학연구  25권 1호, 2017 pp. 17-42 ( 총 26 pages)
6,600
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우리 민법상 제3자를 위한 계약에 대해 직접취득주의와 승인주의의 이론적 대립이 있는 것은 서로 다른 체계를 가지고 있는 도이취법 규정과 프랑스법 규정을 함께 가져와 제3자 계약을 규제하는 절충적 입법태도를 취하고 있는 일본의 민법규정을 그대로 따른 결과이다. 일본에서는 제3자를 위한 계약에 있어서 그 입법과정과 법해석을 둘러싸고 특히 제3자의 지위에 대해 직접취득주의와 승계취득주의의 대립이 있었지만 일본 민법의 기본형태는 직접취득주의를 채택하고 있다는 것이 학설과 판례의 주류이다. 그렇지만 직접취득원칙은 제3자를 위한 계약에 있어서 관련 당사자의 권리관계를 형평의 원칙에 의하여 해결한다는 민법의 기본태도에 위배하고 요약자의 채권자 등 다른 이해관계인보다는 제3자에게 우월적 지위를 부여한다는 문제점이 지적되고 있다. 오늘날 일본에서는 직접취득주의가 가지고 있는 이러한 문제점을 개선하고 제3자를 위한 계약에 있어서 이해관계인 사이의 보다 타당성 있는 해결을 도모하기 위하여 제3자에 의한 수익의 의사표시에 대한 의의가 새롭게 조명되고 있다. 그와 함께 제3자를 위한 계약의 구조나 성질을 다양화하여 제3자의 지위를 정하려는 새로운 시도가 이루어지고 있다. 이러한 흐름은 현재 우리가 안고 있는 제3자를 위한 계약의 기본체제를 새롭게 설정하고 기존 이론의 문제점을 개선하는 법리를 구축하는데 도움을 줄 수 있을 것으로 보인다.

독일 지방계약법의 구조와 특징

강기홍 ( Kang Kee-hong )
경상대학교 법학연구소|법학연구  25권 1호, 2017 pp. 43-74 ( 총 32 pages)
7,200
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본 연구는 한국의 공공조달법제를 간략히 개관하면서 동 법제가 가진 구조적·내용적 문제점을 극복하고자 독일의 연방경쟁제한방지법(제4장)과 노르트라인-베스트팔렌 주(州)조달법의 구조와 내용을 분석하는 것이 목적이다. 이를 위해 서언(I)에서는 한국의 공공조달법제의 2원적 구조에 관한 사항 등을 문제점으로 제기하였다. 이어 WTO 정부조달협정과 EU 조달지침의 회원국 공공조달법제에의 영향, 독일의 경쟁제한방지법의 입법목적과 공공조달법과의 관계, 나아가 조달발주액에 관한 한계액의 규모에 따라 적용되는 법제의 차이를 언급하고, 한계액 이상에 적용되는 GWB 제4장, 그로부터 제정된 공공조달에 관한 법규명령들에 대해 살폈으며, 한계액 이하에 적용되는 예산법의 기본내용과 주(州)조달법의 제정 상황을 개관하였다(II). 이러한 WTO, EU, 독일 연방 차원에서의 공공조달에 관한 법제 개관을 바탕으로 본고의 중심인 노르트라인-베스트팔렌 주(州)조달법(TVgG - NRW)의 체계와 내용을 상세히 살펴보았다(III). 이에 근거하여 주(州)조달법(TVgG - NRW)이 한국의 지방계약법 발전에 시사하는 점을 몇 가지로 정리하였다. 즉 국가계약법과 지방계약법의 체계정합성 확보방안, 공공조달법제에 최저임금의 보장 규정을 준용 및 신설하는 방안, 공공조달을 통한 여성지원 및 가정과 일의 양립에 관한 장치마련, 하도급법의 존재에도 불구하고 불법 및 부당한 하도급제도의 공정화 제고방안, 불량조달자의 목록관리제도의 도입, (국가계약법과 지방계약법에 규정되어 있지마는)환경보호 및 에너지효율 등의 실효성 제고 방안 등을 제시하였다(IV). 결론으로 공공조달행정의 실질적 법치주의의 실현을 강조하였다(V).

환경분쟁의 해결을 위한 조정제도에 관한 고찰

최철호 ( Choi Chol-ho )
경상대학교 법학연구소|법학연구  25권 1호, 2017 pp. 75-102 ( 총 28 pages)
6,800
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본 논문에서는 우리나라에서 발생한 환경분쟁에 대해서 환경분쟁조정제도를 이용하여 해결한 중요한 사례들을 소개하고 이러한 사례들을 해결하는데 환경분쟁조정의 여러 수단 중에 어떠한 조정수단을 이용하였는가를 분석, 검토하였다. 환경분쟁조정법(Environmental Dispute Adjustment Act)에 규정되어 있는 환경분쟁조정제도는 알선(good offices), 조정(mediation), 중재(arbitration), 재정(adjudication)이 있는데 이러한 각 조정수단(adjustment measure)의 개념과 내용, 효력 등을 검토하여 어떠한 차이점이 있는지 분석하였다. 특히 재정(adjudication)에 대해서는 우리나라에서는 한 종류의 재정만 인정하고 있지만 일본의 환경분쟁조정에서는 재정을 원인재정과 책임재정으로 나누어서 규정하고 있는데 일본에서 원인재정과 책임재정이 적용된 사례도 고찰하여 비교법적인 연구도 병행하였다. 이러한 비교법적 연구를 통해서 우리나라 환경분쟁조정법에 재정을 원인재정과 책임재정으로 구분하여 규정할 여지는 없는지 고찰하였다. 또한 우리나라의 환경분쟁조정제도가 환경소송을 제기하는데 보조적인 기능을 하는 것에 그치는 것이 아니라 환경분쟁조정에서 규명한 여러 요소들이 환경소송에서도 그대로 원용될 수 있도록 환경분쟁조정제도의 중요성을 강조하는 것을 연구의 주된 목적으로 하고 있다.
6,300
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의무경찰의 복무관계를 유지·관리하는 과정에서 징계를 통해 복무관계를 보다 쉽게 유지하고 관리할 수 있다. 그러나 이러한 징계를 통하여 복무관계를 유지·관리함에 있어 기본권과 관련된 문제가 제기될 수 있는데 그 대표적인 문제가 바로 의무경찰의 징계처분인 영창제도의 문제이다. 영창제도는 징계벌임에도 불구하고 인신구속적 성격을 가지고 있어서 신체의 자유를 제한하게 된다. 기본권으로서의 신체의 자유를 제한하는 경우에는 적법절차의 원칙이 적용되어야 한다. 의무경찰의 영창처분에서도 이를 고려하여 징계위원회 등의 징계절차를 마련하고 있다. 그러나 의무경찰과 유사한 군의 영창처분에서는 인권담당 군법무관제도를 두어 문제점을 다소 완화하고 있는 바, 의무경찰의 영창처분에서도 이와 같은 입법적 개선이 필요하다. 즉, 군인사법상 인권담당 군법무관제도와 같은 제도를 의무경찰대 설치법에 도입하고 그 권한의 확대를 통하여 준사법적 판단을 받을 수 있도록 할 필요가 있다. 군인징계령 등을 참고하여 징계양정 기준을 비행의 유형과 비행의 정도 및 과실에 따라 세분화하여 규정하여야 할 것이다. 구체적으로 어떠한 행위에 대하여 영창처분이 가능한지, 가능하다면 그 영창일수의 범위는 어떻게 되는지 등을 명확히 하여 비난가능성이 크지 아니한 경미한 행위들까지 징계의 대상이 되는 폐단을 사전에 차단할 수 있다. 또한 영창처분이 가지는 이중제재의 문제는 복무연장을 징계의 한 유형으로 입법화하고 복무기간 불산입 규정의 삭제를 통해 극복할 수 있을 것이다. 그리고 제도적 보완에도 불구하고 여전히 인신구속적 성격에 대한 문제제기는 지속되기에 인신구속적 처벌에 대한 종국적 판단을 법원에 의해 이루어지도록 개선할 필요가 있다. 이러한 측면에서 행정상 인신구속 과정에서 적법절차원리에서 적용할 수 있는 제도로 구속적부심을 논하기도 한다. 즉 형사절차상 인신구속에 대하여 법원이 그에 대한 적부를 심사하는 것과 같이 행정상 인신구속에 있어서도 법원에 의한 구속의 적부를 심사해야 한다는 것이다. 그러나 영창제도에 있어서는 헌법 제12조 제6항을 행정상 인신구속의 영역에서 구체화한 인신보호법에 따른 인신보호절차를 적용하여야 할 것이다. 영창에 수용된 의무경찰은 위법한 행정처분에 의한 수용, 적용대상으로의 피수용자, 인신보호구제의 보충성 요건 등을 충족하므로 인신보호법의 적용을 통하여 권리구제를 받아야 할 것이다. 다만 영창기간이 최장 15일 이내인 점을 고려할 때 청구 후 2주일 이내의 심문기일 지정이 경우에 따라서는 영창집행기간 만료 이후 열릴 가능성도 배제할 수 없으나, 이는 근본적인 장애사유는 아니라고 생각된다.

인터랙티브 미디어서비스 환경에서의 1인 방송의 법적 성격 -플랫폼 역할의 관점에서-

김경숙 ( Kim Kyung-suk )
경상대학교 법학연구소|법학연구  25권 1호, 2017 pp. 127-152 ( 총 26 pages)
6,600
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영상콘텐츠 이용환경의 두드러진 변화는 주로 콘텐츠를 소비하는 데만 주력했던 과거와는 달리 이용자들이 콘텐츠를 직접 창작하고 유통하는 콘텐츠 제작자로서 적극적으로 참여하게되었다는 것이다. 1인 방송은 1인 창작콘텐츠의 대표적인 것으로서, 1인 창작 플랫폼의 발전과 함께 성장해왔다. 1인 방송과 관련하여 본고에서는 1인 방송의 법적지위, 1인방송제작자의 법적지위 그리고 1인 방송 플랫폼의 책임에 대해서 고찰하고자 한다. 먼저, 1인 방송의 법적지위는 1인 방송의 형태에 따라 다르며, 이는 권리자들의 이익에 영향을 미칠 수 있다. 저작권자는 1인 방송에 대하여 공중송신권을 행사할 수 있지만, 방송, 전송, 디지털음성보상청구권과 같이 개별적인 권리만을 가지고 있는 저작인접권자의 경우에는 주문형 방송은 전송으로, 비주문형 음악방송은 디지털음성보상청구권을 행사할 수 있다. 그러나, 영상의 경우에는 행사할 수 있는 권리가 기존에는 없었다. 이는 2006년 저작권법 개정 때 영상으로 인터넷 방송이 이루어지는 경우까지를 고려하지 못한데서 비롯된 문제이다. 그러나, 이러한 문제를 문화체육관광부가 주문형 인터넷 영상방송의 경우는 유권해석으로 `방송`으로 함으로써 해결되었다. 1인 방송제작자가 우리저작권법상의 영상제작자에 해당되는지 여부는 영상저작물특례규정의 적용과 관련 있으며, 또한, 1인 방송을 제작하는 과정에서 소재저작물을 무단으로 이용했을 때 그 플랫폼의 책임은 우리저작권법상의 온라인서비스제공자의 면책규정과도 관련이 있다. 본고는 이들의 법적 문제점을 논의하였다. 더 나아가서 1인 방송의 플랫폼이 앞으로 해야 할 과제에 대해서도 짚어보았다.

성범죄자 신상등록제도의 개정에 관한 비판적 고찰

김두상 ( Kim Doo-sang )
경상대학교 법학연구소|법학연구  25권 1호, 2017 pp. 153-171 ( 총 19 pages)
5,900
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성범죄는 그 특수성 등을 감안하면 기본형벌 외에 재범방지를 위한 효과적인 부가적 대책이 요구되는 것이 사실이다. 그러나 이러한 이유가 성범죄에 대한 모든 관련 제도를 합리화 시키는 것은 아니며 설사 재범 방지에 탁월한 효과가 있는 제도라고 하더라도 여러 측면에서 그 한계는 분명 존재한다. 신상공개제도가 2000년 이후 인터넷을 통한 미성년자 성매매를 억제하기 위해 시행된 것처럼 신상등록제도 역시 성범죄 방지와 관련된 합리적인 이유를 근거로 시행된 것은 아니며 다른 성범죄 관련 제도들처럼 효과 및 타당성, 제도 자체의 문제에 관한 논의는 지금까지 지속되고 있다. 초기의 신상등록제도가 청소년 대상으로 2회 이상의 전과와 재범의 위험성을 판단하고 5년간 보존관리를 하게 하였던 것은 타당하며 이후 여러 차례의 개정을 통해 성범죄의 대부분이 추가되고 기간이 현저하게 연장된 것은 분명 과도한 측면이 있다. 무엇보다 성범죄자의 신상을 국가가 관리하는 것이 재범 방지에 효과적이라는 명확한 통계는 아직 없는 상태이다. 따라서 개정된 조문의 기간들이 세분화되기는 하였지만 여전히 과도한 측면이 있어 축소가 필요하고 각 축소된 기간을 상한으로 설정하고 사안에 따라 기간을 탄력적으로 설정할 수 있는 여지를 두는 것이 합리적이라고 본다. 그리고 비교적 경미한 범죄의 대부분을 차지하는 벌금형의 경우 신상등록을 하지 않는 것이 타당하다고 판단된다. 그리고 연장선상에서, 성범죄 중 강압과 폭행을 수반한 경우는 현 제도를 유지하더라도 이를 제외한 경미한 범죄들은 이의신청이 가능하게 할 필요가 있다. 또한 개정법이 신상등록의 면제에 대하여 규정한 것은 매우 합리적이라고 볼 수 있지만 역시 그 기간이 너무 길게 설정되어 있어 현실적이지 못하다. 이 기간들을 현실적으로 축소하여, 등록기간의 50% 정도로 하향 하는 것이 합리적이라고 판단된다.

형사사법에서의 회복주의의 발견과 확산

박성민 ( Park Sung-min )
경상대학교 법학연구소|법학연구  25권 1호, 2017 pp. 173-190 ( 총 18 pages)
5,800
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우리 형사사법에서의 법질서 회복에는 법을 위반한 자를 처벌함으로써 정의를 회복한다는 관념적인 수준에서의 변증법적 논리가 지배하고 있다. 종종 형벌의 집행은 가해자에게는 가혹하고 피해자에게는 가볍게 인식되는 경향이 있고, 이는 사회일반의 사법불신으로 나타나기도 한다. 이처럼 형벌로 회복되는 법질서는 정제되고 관리된 형벌권력에 의해 강제된 법질서라 할 수 있다. 회복적 사법은 온전한 법질서회복을 위한 반성적 고려에서 시작되었으며, 최근에는 회복주의로 태세를 전환하여 우리 형사사법 속에서 갈등해결을 위한 역할을 시작하고 있다. 이 논문은 이와 같은 인식에서 비롯되었으며, 이에 따라 종래 회복적 사법프로그램으로 인정되고 있는 형사조정제도와 소년법상 화해권고제도가 부족하지만 회복주의의 흐름속에 있음을 확인하였다. 아울러 본 논문에서는 공판전단계, 공판단계, 교정단계에서 회복주의의 확산을 위한 정책제언을 하였다. 먼저 화해의 과정과 내용을 면밀히 살펴 법적 효력을 부여할 것을 주문하고, 형사절차속에서 피해자의 피해와 니즈를 다룰 기회를 마련해줄 것을 제안하였다. 이에 따라 공판이전단계에서는 수사경과의 전문성 제고, 피해자 전담 인력 배치, 검찰의 불기소처분과정에서 피해자-가해자 회합을 위한 절차마련의 필요성을 역설하였고, 공판단계에서도 과거의 사례에 비추어 독립된 조정자에 의한 화해절차를 마련할 것을 주문하였다. 교정 및 재사회화 단계에서는 가해자의 재사회화 못지않게 피해자의 재사회화도 중요함을 강조하고, 가해자의 심리적 지원강화와 함께 COSA프로그램의 도입을 주장하였다.

상업용 음반의 재생 공연에 의한 저작권 제한에 관한 검토 (대법원 2016. 8. 24, 선고 2016다204653 판결을 중심으로)

신재호 ( Shin Jae-ho ) , 유대종 ( Yu Dae-jong )
경상대학교 법학연구소|법학연구  25권 1호, 2017 pp. 191-209 ( 총 19 pages)
5,900
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최근 음반의 2차적 이용에 관한 일련의 대법원 판결과 2016년 9월 23일 시행된 저작권법 개정으로 `상업용 음반`의 의미에 관한 논의가 최근 활발하게 진행되고 있다. 먼저, 개정법에서는 더 이상 관련 규정마다 “상업용 음반”의 의미를 달리 해석할 수 없다고 생각한다. 이전의 대법원 판결과 달리 개정법에서는 저작권법 전반에서 `상업용음반`의 의미를 통일적으로 해석하여야 할 것이다. 한편, `판매용 음반`을 조문마다 달리 해석한 대법원의 취지는 상업용 음반의 “사용에 의한 공연”과 “재생에 의한 공연”을 달리 해석함으로써 반영할 수 있다고 생각한다. 즉, 사용에 의한 공연은 스트리밍 서비스 등 상업용 음반을 간접적으로 사용하는 공연을 포함하지만, `사용`과 달리 `재생`을 엄격히 해석할 경우 제29조 제2항을 제한적으로 적용할 수 있다. 공연권이 제한되지 않는 경우에는 “공연”까지 가능한 (시행령 제11조에 규정되어 있지 않은) 소규모 매장용 별도의 스트리밍 서비스를 합리적 가격으로 제공하면서 공연권까지 일괄적으로 권리 처리할 수 있도록 하는 방안이 합리적이라 생각한다.

공익신고자제도 활성화를 위한 공익신고자보호법의 개선방안에 관한 연구

이재학 ( Lee Jae-hak )
경상대학교 법학연구소|법학연구  25권 1호, 2017 pp. 211-238 ( 총 28 pages)
6,800
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사회 및 국가라는 구조물은 공정성과 정의라는 굳건한 토대위에 구축되어야 한다. 그 근본적인 토대에 균열이 생기거나 어떠한 이유로 약해진다면 그 구조물은 본연의 모습을 유지할 수 없을 것이다. 그러한 균열의 대표적인 것으로는 공공부문의 부정부패와 민간부문의 공익침해행위 등이 있다. 공공부문의 부정부패의 척결을 위해 2008년 「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」이 제정되었고, 민간부문에 대한 공익침해행위를 규율하고자 2011년 「공익신고자보호법」이 제정되었다. 그러나 공익신고자보호법은 입법목적의 달성을 위한 수단으로 공익신고자 보호제도를 규정하고 있으나 보호제도 자체를 포함한 제 규정에 있어 많은 결함이 내재되어 있었기 때문에 지난 5년간 공익신고자제도는 미완성의 미흡한 제도로서의 기능을 수행한 것으로 평가되었다. 그러나 동 제도는 운용 및 보완장치에 있어서 제 정비가 이루어진다면 사회의 만연한 불법행위를 일소하여 사회정의의 구현과 사회의 안전을 구축하는 가장 효율적이고 적정한 사회정의 및 안전 구현 장치로서의 역할을 할 것으로 기대된다. 바로 그러한 목적의식 하에 공익신고자 - 특히 내부공익신고자 - 제도의 효율성 및 활용도를 높이기 위한 방안으로 공익신고자제도 자체의 활성화 방안과 공익신고자제도의 구조적 및 시스템상의 개선방안을 제시하였다. 첫째, 공익신고자제도 자체의 활성화 방안으로 내부공익신고자의 인적사항에 관한 완벽한 비밀유지, 내부공익신고자의 인적사항을 공개 또는 보도한 자에 대한 파면·해임 등의 행정상 제재와 손해배상, 공익신고자에 대한 불이익조치 기관에 대한 제재의 대폭 상향, 보상금액의 상향 및 현행 상한액의 한도 폐지, 외부공익신고자에 대한 보상금의 지급, 공익신고 대상행위를 모든 불법행위로 확대, 익명신고의 허용 등이 있다. 둘째, 공익신고자제도의 구조적 및 시스템상의 개선방안으로는 사인에 의한 대행소송인 미국의 qui tam 소송제도의 도입, 개별법상의 공익신고자 관련 규정을 상술한 양법으로의 통합, 신분노출방지를 위한 공익신고 접수기관을 국민권익위원회의 특정부서로의 일원화, 그리고 공익·부패신고 관련 부서의 통합 및 구성원의 신분기밀유지 등이 있다.
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