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법학연구검색

The Journal of Law


  • - 주제 : 사회과학분야 > 법학
  • - 성격 : 학술지
  • - 간기: 계간
  • - 국내 등재 : KCI 등재
  • - 해외 등재 : -
  • - ISSN : 1975-2784
  • - 간행물명 변경 사항 :
논문제목
수록 범위 : 25권 2호 (2017)
11,700
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임차인이 임대차계약의 존속기간 중에 비용을 지출하고 임대인인 소유자가 계약종료에 따라 임차인에게 제213조에 기한 소유물반환을 청구하는 경우, 임차인은 제626조 이외 에 제203조에 따른 비용상환을 청구할 수 있는지에 관한 문제가 있다. 양상환청구권은 그 내용이 거의 동일하기 때문에 물건의 소유권 변동이 없는 경우에는 실질적으로 큰 의 미를 갖지 않는 것으로 보인다. 그러나 대상판결 사안처럼 임차인이 비용을 지출한 후 물건의 소유자가 변동된 경우에는 임차인이 구소유자인 임대인에 대하여 제626조에 기하여 비용상환청구를 할 수 있는지 여부와는 별개로, 신소유자에 대하여 점유자-회복자 관계 규정인 제203조에 의한 비용상환청구를 할 수 있는지 여부가 임차인의 이해와 관련하여 중요한 의미를 가지는 경우가 있다. 대상판결은 제203조는 계약에 의한 점유관계에 관하 여는 원칙적으로 적용될 수 없고, 제203조가 적용되기 위해서는 “비용지출 당시” 점유자는 적법한 점유 권원이 없는 점유자로서 소유자에 대하여 소유물반환의무를 부담하고 있어야 한다고 판시함으로써, 대상판결과 같은 사안에서 임차인은 신소유자에 대하여 제 203조에 따른 비용상환청구를 할 수 없다는 점을 분명히 하고 있다. 그러나 구소유자에 대하여 제626조가 적용되는 경우라고 하여 신소유자에게 제203조가 적용될 수 없는 경우라고 볼 논리적 근거가 없다는 점, 다시 말해 당사자가 상이한 경우에는 당사자별로 적용 규정을 따져보아야 한다는 점, 임차인은 실제로 구소유자에 대한 제626조의 비용상환 청구권 행사가 여의치 않을 때 신소유자에 대한 청구를 고려하게 되는데, 당해 임차인이 대항력을 갖추고 있는 경우와 그렇지 않은 경우를 구분하여, 전자의 경우는 지출비용이 보전될 수 있다고 하는 반면, 후자의 경우는 지출비용이 보전될 수 없다는, 정반대의 결론을 도출할 만한 논리적 근거가 박약한 점, 반면 대항력 없는 임차인에게 임차목적물의 신소유자에 대한 제203조의 비용상환청구권을 인정할 실익은 큰 점, 민법 비용상환 규정 체계상 제203조의 위치, 제203조의 법 문언 등을 고려할 때 대항력 없는 임차인이 임차 목적물을 신소유자에게 반환할 시 제203조에 따른 비용상환을 구할 수 있다고 보는 것이 더 논리적이다.

유전자원 및 전통지식에 관한 WIPO에서의 논의와 우리의 대응방안

곽충목 ( Kwak Choong-mok ) , 이헌희 ( Lee Heun-hee )
경상대학교 법학연구소|법학연구  25권 2호, 2017 pp. 43-67 ( 총 25 pages)
6,500
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과학기술의 발달로 다양한 산업들이 부상하게 되면서 이에 대한 이해관계가 복잡해지고 있으며, 각국은 이를 해결하기 위한 구체적인 규범 및 정책을 정립해나가고 있다. 또 한, 기술의 발전과 더불어 경제 글로벌화는 지식재산권에 대한 초국가적 보호조치에 대한 관심으로 표출되기 시작했다. 이러한 추세에 따른 국제규범의 동조화 현상이 나타나게 되었고, 기술의 발전으로 새로운 지식재산에 대한 보호문제가 제기되기 시작하였다. 이에 대응하기 위해 국가간 대응도 빨라지고 있으며, 우리나라도 이러한 흐름에 적절한 대처가 필요하게 되었다. 특히 유전자원 및 전통지식에 관한 규범형성과 관련해서는 유전자원의 출처공개와 특허법적 보호, 주요국의 유전자원 이용제도와 지식재산권제도, 유전자원의 출처공개 의무화, 전통지식이 분류와 보호범위 등 다양한 논의가 진행되고 있으며, 이에 대한 우리의 대응전략을 모색해 보았다.

국민참여재판의 개시요건에 관한 소고

김준혁 ( Kim Joon-hyuk )
경상대학교 법학연구소|법학연구  25권 2호, 2017 pp. 69-90 ( 총 22 pages)
6,200
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국민참여재판제도는 형사사법절차에 있어 국민주권주의를 실현하는 한편 사법의 민주적 정당성과 국민의 신뢰도 확보를 위해 도입된 제도이다. 이러한 취지에 부합하게 많은 성과도 거두었지만, 적지 않은 문제점도 드러났다. 특히 피고인의 낮은 신청율과 높은 철 회율, 법원의 높은 배제결정율은 중요한 문제로 부각되었다. 이러한 문제들은 국민참여재 판의 출발점인 개시요건과 관련된 요소라는 점에서 국민참여재판제도 자체를 형해화할 수 있다는 우려를 갖게 한다. 문제의 근원은 국민참여재판제도가 피고인 신청주의를 채택 하고 있다는 점에 있다. 즉 국민참여재판이 모든 대상사건의 원칙적인 모습이 아니라, 피 고인의 신청에 의해서만 실시될 수 있는 예외적인 현상이 되는 것이다. 이에 더하여 법원 의 폭넓은 배제결정사유와 피고인의 자유로운 철회권까지 인정함으로서 국민참여재판으로부터의 도피를 광범위하게 용인하게 되어 국민참여재판 실시율은 당연히 낮아질 수 밖 에 없는 구조인 것이다. 한편 국민참여재판제도의 최종형태 확정을 위해서 마련된 국민사법참여위원회의 개정안과 법무부가 제출한 개정안도 신청주의를 근간으로 하고 있다는 점에서 개시요건에 관한 문제점을 근본적으로 해결하지 못한다. 어떠한 제도적 개선이건 초심으로 돌아가 `본래의 도입취지`를 되새겨본다면 가장 합리적인 결과물을 도출할 수 있을 것이다. 사법영역의 국민주권주의 구현이라는 제도적 취지와 사법의 정당성 및 국민 신뢰도 확보라는 입법목적을 고려할 때, 국민참여재판의 개시요건은 반드시 강제주의, Opt-out 방식으로 개정되어야 한다. 즉 대상사건의 범위를 구체적으로 정하고 국민참여 재판 대상사건에 대해서는 원칙적으로 국민참여재판이 진행되도록 하고, 특별히 국민참여 재판으로 진행하기 어려운 경우에는 제한된 범위의 배제결정사유를 활용하여 예외적 배 제가 되도록 하는 Opt-out 방식이 바람직하다.

프랑스민법상 우선분배제도에 관한 연구

남궁술 ( Namkoong, Sool )
경상대학교 법학연구소|법학연구  25권 2호, 2017 pp. 91-118 ( 총 28 pages)
6,800
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프랑스 민법상 우선분배제도는, 일정한 법률의 규제 하에서, 상속재산의 분할 과정에서 일반적인 분할 규칙에 대한 예외로, 특정의 공동분할자로 하여금 공유재산에 포함되어 있는 하나의 특정재산 전부를 취득하도록 하고, 이로 인해 다른 공동분할자에게 발생할 수 있는 분할상의 불균형을 보충금(soulte)으로 보상하게 하는 제도이다. 프랑스는 1938년 처음으로 우선분배제도를 도입한 이후, 농업 경제의 유지와 가족보호 라는 정책적 측면에서, 상속재산의 균등분할원칙에 반함에도 불구하고, 사회적 상황의 변 화에 능동적으로 대처하여 수차례의 개정과 입법을 통해, 오늘날 그 적용범위를 확대하여 왔다는 점이다. 특히 고령인 생존배우자의 기초생활의 보호라는 측면에서, 생존배우자의 주거목적 부동산에 관하여는 당연우선분배로 하고 있음은 매우 주목할 만하다. 오늘날 우리나라의 가족관계도 상당한 변화를 겪고 있다. 즉 부부간의 이혼과 재혼의 비중이 상당히 높아졌고, 이로 인한 이복(異腹)의 형제·자매의 수도 증가하고 있다. 특히 증가하고 있는 고령인구의 생활보호는 이미 상속법과 관련하여 중요한 개정 이슈가 되어, 2014년 1월 15일에 법무부는 개정시안으로 제1008조의4 제1항을 통해 「배우자의 선취 분」제도를 마련하려 하고 있다. 그러나 경제활동 능력이 없는 고령의 배우자에게는 거주 안정을 기본으로 한 생활안정이 무엇보다도 필요한데, 단순히 상속분의 증액만으로 이들 의 생활안정에 실질적인 도움이 될지는 의문이다. 이러한 우리의 현실을 볼 때, 「생존배우자의 생활안정」을 주된 목적의 하나로 하는 프랑스 민법의 「우선분배제도」는 우리 가 깊이 연구하여 그 도입 가능성을 검토해야 할 분야이다. 물론 프랑스와 우리나라는 그 사회적 환경이 서로 일치하지 않기 때문에, 프랑스의 `우선분배제도`의 일괄적 도입은 부 적절할지 모르나, 최소한 생존배우자의 거주 안정을 위한 `거주 목적` 부동산에 대한 `당 연우선분배`는 진지하게 고려해야 할 부분이 아닌가 생각된다.

스마트폰 단체대화방내의 형법상 공연성의 인정문제

류화진 ( Ryu Hwa-jin )
경상대학교 법학연구소|법학연구  25권 2호, 2017 pp. 119-139 ( 총 21 pages)
6,100
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대법원의 공연성에 관한 전파성 이론은 학설의 비판에도 불구하고 매우 굳게 지켜져 왔다. 그런데 IT 기술의 발달과 스마트폰의 보급으로 인하여, 개인 간의 온라인상의 소통의 수단이 다양화된 오늘날에 있어서 이 전파성 이론의 위험성은 오프라인상의 소통에서 보다 가벌성 확대의 위험이 훨씬 더 커졌다. 최근 온라인 대화방 내 채팅에서 이루어진 명예훼손 내지 모욕죄에 대해서 공연성을 인정하는 판례가 연이어 나오고 있다. 역시 전파성 이론에 근거하고 있는 것 같은데 이것 이 타당한지 살펴본다. 형법상 명예훼손죄와 모욕죄는 명예훼손행위나 모욕행위가 불특정 다수인이 인지할 수 있는 상태일 것을 요하는 `공연성`을 요건으로 하고 있는데, 대법원의 경우에는 1인이 인 지할 수 있는 상태에서 명예훼손행위나 모욕행위를 하더라도 이것이 전파가능성이 있는 경우에는 공연성을 인정할 수 있다는 `전파가능성`이론을 택하고 있다. 이러한 전파가능성 이론은 최근 스마트폰이 보급되어 널리 사용되고 있는 단체대화방에도 적용하고 있다. 단체대화방에서 명예훼손이나 모욕행위를 한 경우에 대법원에서는 `공연성`을 인정하여 명예훼손죄와 모욕죄의 성립을 인정하고 있으나, 본 연구에서는 단체대화방 내 채팅에서 이루어진 명예훼손 내지 모욕죄의 공연성을 너무 쉽게 인정하는 판결에 대하여 신중을 기해야 한다는 입장의 논지를 편다. 특히 명예훼손죄와 모욕죄에 관한 공연성의 해석에 관하여 기존의 다수설에 대한 비판적 학설은 매우 검토할 만하다. 기존의 다수설은 공연성을 `불특정 또는 다수인이 직접 인식 할 수 있는 상태`로 해석하고 있으나, 이는 `불특정한 다수인`으로 해석해야 한다는 견해가 있고 본고는 이에 공감한다. 따라서 `공연히`는 정보통신망 이용촉진 및 정보 보호 등에 관한 법률에서와 같이 `공공연하게`로 해석해야 한다. 소수인의 인식 상태하에서 행해진 명예훼손이나 모욕행위는 어떤 경우에도 공연성이 인정될 수 없다. 또한 특정 다수인 경우에는 그 대화의 환경을 고려하여, 비공개적이거나 폐쇄적인 경우, 그리고 피해자의 반론권 행사가 가능한 경우에는 공연성이 부정되는 쪽으로 제한적으로 해석해야 할 필요성이 있다.
6,700
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2017년 3월 10일에 헌법재판소의 탄핵심판결정에서 대통령 파면을 결정한 것은 헌법 의 규범적 역할을 보여주는 의미가 있으며, 한국 헌법사에서 중요한 사건으로 기록될 것 이다. 탄핵결정 이후 조기 대선 정국에서 개헌론이 거론되고 있다. 현행 헌법의 개정이 필요하다는 공감대는 일정부분 형성되어 있다고 본다. 그러나 대통령 탄핵은 헌법수호의 일종으로서 현존하는 헌법적 가치를 지켜내는 것이 본질이다. 따라서 대통령 탄핵과 헌법 개정은 논리적 필연성이 있는 관계가 아니며, 헌법개정이 탄핵 정국에서 나타난 국민의 의사라고 단정할 수 없다. 특히 탄핵심판의 결과와 개헌론을 연계하는 것은 헌법개정에 관한 논의가 통치구조에 관한 사항에 치우칠 가능성이 있으며, 헌법개정이 국가 공동체의 발전과 국민생활의 향상에 충분히 기여하지 못하고 정치세력의 이해관계에 악용되는 부 작용을 낳을 우려를 배제할 수 없다. 이러한 상황에 당면하여 현행 헌법의 탄생 시기이자 가장 최근의 헌법개정이 있었던 1987년의 헌법현실과 탄핵 및 조기 대선 정국에서 개헌론이 제기되는 2017년의 헌법현실을 비교하면서 규범적 의미의 공통점과 차이점을 분석 함으로써 오늘날의 탄핵 및 조기 대선 정국에서 규범적으로 올바른 길이 무엇인지를 확 인하였다. 1987년의 헌법현실에서 국민들이 원하는 바는 부당한 헌법을 고수하는 정부· 여당에 반대하여 헌법개정을 통한 변화를 실현하는 것이었던 반면에, 2017년의 헌법현실 에서 국민들이 원하는 바는 대통령이 정당한 헌법을 위배하는 것에 대응하여 헌법수호를 통한 헌법적 가치의 회복을 실현하는 것이다. 이러한 차이점은 2017년의 탄핵 및 조기 대선 정국에서 개헌론이 나아가야 할 길에 대하여 많은 시사점을 제시한다. 대통령 탄핵을 기화로 하여 정치권의 이해관계에 맞도록 헌법개정의 필요성을 제시하거나 통치구조 관련 사항을 중심으로 하여 헌법개정을 단기간에 실현하고자 하는 것은 바람직하지 않다. 헌법개정의 필요성은 사회변동에 대한 헌법적 대응의 차원에서 고찰되어야 하고, 헌법개정의 추진은 정치권의 이해관계와 무관하게 국민에게 직접적인 관련이 있는 사항을 중심으로 하여 국민의 의사를 충분히 반영하는 과정을 통하여 이루어지는 것이어야 한다.

수용으로서의 평등 - 리틀톤의 성평등 재구성과 대안 이론의 가능성 -

이현경 ( Lee Hyun-kyung )
경상대학교 법학연구소|법학연구  25권 2호, 2017 pp. 169-195 ( 총 27 pages)
6,700
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성평등에 관한 보다 건전하고 적실한 이론모델을 정립하기 위해 리틀톤의 대안 이론에 대한 충실한 검토와 합리적 재구성 및 다각적인 평가는 많은 유익점을 제공한다. 여성주의 법학자인 리틀톤은 `성평등 재구성(Reconstructing Sex Equality)` 이라는 그의 연구 기획 아래에 성평등에 관한 기존의 이론지형과 법적 담론을 정리하고, “수용으로서의 평등(Equality as Acceptance)” 이라는 그녀만의 독자적인 이론모델을 정립했다. 구체적으로 그녀는 기존의 여성주의 성평등 이론을 `대칭적 접근`과 `비대칭적 접근`으로 대분류한다. 그녀의 분석에 따르면, 대칭적 접근을 취하는 유형으로는 `동화 모델 (assimilation)`과 `양성성 모델(androgyny)`이 있다. 비대칭적 접근 유형으로는 `특별권리 모델(special rights)`, `타협 모델(accommodation)`, `수용 모델(acceptance)`, 그리고 `권 한부여 모델(empowerment)`이 있다. 리틀톤을 기존의 다른 성평등 이론 모델들의 문제 점과 한계들을 지적하면서, 하나의 대안으로서 “수용으로서의 평등” 모델을 제안한다. 또 한 그녀는 수용 모델을 구체화하기 위해 `젠더화된 상응물(gendered complement)` 이라 는 특별한 개념을 창안한다. 그리고 이를 바탕으로 `차이를 비용이 들지 않는 것으로 만 들기(Making Difference Costless)`라는 보다 현실적이고 실천적인 작업으로 나아간다. 본고에서 필자는 리틀톤의 성평등 이론을 <평등론>과 <차이론>, 그리고 < 차이를 무비 용(無費用)화 하기(Making Differences Costless) 프로젝트 > 라는 세 가지 범주로 나누어 검토해보고자 한다. 리틀톤의 수용 모델에 대한 합리적 재구성 작업은 궁극적으로 우리 법현실과 법문화에 적합한 대안적 평등 개념론과 모델을 정립하는데 중요한 통찰과 이론적 자원을 제공해줄 것이다.

여성친화적 안전도시 조성을 위한 자치입법의 과제

조성제 ( Cho Sung-je ) , 한동효 ( Han Dong-hyo )
경상대학교 법학연구소|법학연구  25권 2호, 2017 pp. 197-217 ( 총 21 pages)
6,100
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생활공간으로서 도시는 공공시설 등에 대한 소수자의 자유로운 이동권 보장을 위한 건축물 설계를 비롯해 인종, 성별, 연령에 대한 차별 없이 보편적 시민권이 보장되는 공간이 되어야 한다. 거주 공간으로서 도시는 생애 주기에 따라 취업, 이직, 출산, 돌봄 등을 고려하여 공간이 설계되어야 하며, 여러가지 기능이 연계된 다기능적이고 복합적인 공간이어야 한다. 또한 여성들이 돌봄 노동으로 인해 사회참여에 제약을 받지 않도록 다양한 공공서비스를 제공하며, 비공식적이고 친밀하며 상호 보호할 수 있는 관계를 강화시킬 수 있는 공간이 되어야 한다. 이러한 문제의 제기는 도시공간의 성 평등 확보를 핵심으로 하는 여성친화도시 조성으로 표현되었다. 다시 말해 기존의 지역정책에서 배제되어왔던 여성을 비롯한 아동, 노인, 장애인 등 사회적 소수자의 요구를 반영하고 이들을 배려하여 모든 지역주민들의 삶의 질을 높이는데 그 취지가 있다. 본 연구는 여성친화도시, 안전도시 등에서 강조하는 안전문제에 초점을 두고 여성친화적 안전도시 조성을 위해 지방자치단체가 고려하여야 할 여러 측면 즉, 환경적 측면(공 공이용시설, 주거환경, 근린생활공간 등)과 안전도시의 구성요소적 측면(운영시스템, 안전 프로그램, 주민참여, 안전인프라 등)을 검토하였다. 그리고 이러한 연구를 반영하는 자치입법의 모델제시에 있어 집행의 핵심요소라 할 수 있는 주무부서 지정과 임무부여를 지방자치단체의 구체적 예시를 통하여 제안하였다.

음악클럽 활성화를 위한 관련 법 개정방안에 대한 연구

조용순 ( Cho Yong-sun )
경상대학교 법학연구소|법학연구  25권 2호, 2017 pp. 219-239 ( 총 21 pages)
6,100
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음악클럽은 다양한 대중음악을 접할 수 있는 유통창구로써 관객과의 소통을 통한 문화 발전에 이바지하고, 관광활성화에도 기여하며, 해당 지역의 문화적 거점으로도 기능하고 있다. 그러나 홍익대학교 인근을 중심으로 영세하게 운영 중인 소형 음악클럽은 주로 일반음식점업으로 영업하면서 식품위생법 등의 규제의 대상인 반면에, 음악산업과 관련한 정부지원 정책으로부터는 배제되고 있는 실정이다. 이에 음악산업과 관련한 정부지원 정책의 대상으로 편입시키고 지원하기 위한 법적 근거의 마련이 필요하다. 관련법의 주요 개정 방안으로는 음악산업진흥법에 ① 음악클럽을 음악공연장업 등으로 규정할 수 있도록 정의규정 마련, ② 음악산업의 정의에 음악공연장 업의 추가, ③ 음악클럽의 창업 및 운영활성화를 위한 지원근거 마련을 위하여 관련 시행령에 `음악프로그램 개발`, `공연장 홍보`, `국내외 관광객 유치`, `마케팅 및 경영지원` 등의 구체적 지원내용의 명시, ④ 음악공연 프로그램 등 우수한 음악클럽의 지정 등이 필요하다. 문화산업진흥기본법의 경우에는 지방자치단체 등이 주도적으로 음악공연거리 등을 활성화 할 수 있도록 문화산업진흥지구의 개념에 문화산업 관련 시설이 포함되도록 개정이 필요하다. 한편, 음악산업진흥법에서는 자유업으로 분류되는 음악클럽을 향후 법개정 및 정책 전 개시 신고업으로 전환시키는 것은 정부혜택은 받지 못하면서 형사처벌의 대상만 양산되 는 문제가 있으므로 이는 신중히 고려해야 할 것이다.

유럽인권법원의 난민보호와 우리의 방향 -인권에 내재된 국가의 적극적 작위의무-

홍선기 ( Hong Sun-ki )
경상대학교 법학연구소|법학연구  25권 2호, 2017 pp. 241-267 ( 총 27 pages)
6,700
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우리나라는 1992년 난민협약과 난민의정서에 가입한 이후 1993년 출입국관리법과 1994년 동 시행령에 난민인정조항 신설을 통해 난민인정제도를 도입한 이후 7월부터 난 민지위인정신청을 받기 시작했다. 하지만 그 기준이 너무 엄격해서 난민협약에는 크게 미치지 못한다는 지적이 있어왔다. 이후 우리는 아시아 최초로 난민법을 통과시킨 나라가 되었다. 그럼에도 불구하고 우리 헌법과 국내 판결 그리고 난민관련 사무에서 우리나라는 매우 소극적인 자세에 그치고 있다. 난민의 인권문제는 어제 오늘의 일이 아니다. 그리고 난민의 역사는 우리 인류의 역사이기도 하다. 인권이 실질적으로 보장되기 위해서는 단순 히 국가에 의한 인권침해 방지만으로는 부족하며 오히려 인권 보호를 위한 적극적인 행 위가 요구된다. 즉 인권에 내재(inherent)하는 국가의 적극적인 의무(positive obligation)가 존재한다. 이는 유럽인권협약과 유럽인권법원에서 인정되고 있다. 특히 생명권을 규정 한 제2조와 비인도적 처우를 금지하는 제3조가 난민에게 적용되고 있으며, 그중에서 특히 제3조의 경우 본 조항이 가진 “절대성(absolute nature)”이 인정되고 있기 때문에 국가의 “함축된 적극적 의무(implied positive obligation)”라는 해석으로 난민이 보호되고 있다. 이에 우리 헌법상 난민과 관련된 근거와 인권에 내재(inherent)하는 절대성과 이에 수반한 국가의 적극적인 의무(positive obligation)가 우리의 난민의 인권문제 해결에 있어서 나름대로 좋은 대안이 될 수 있을 것으로 판단된다.
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