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The Journal of Law


  • - 주제 : 사회과학분야 > 법학
  • - 성격 : 학술지
  • - 간기: 계간
  • - 국내 등재 : KCI 등재
  • - 해외 등재 : -
  • - ISSN : 1975-2784
  • - 간행물명 변경 사항 :
논문제목
수록 범위 : 26권 1호 (2018)

일본의 배우자 상속법제 개정 작업 관견(管見)

곽민희 ( Gwak Min-hui )
7,800
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우리나라에서 배우자 상속 논의는 이혼 시 재산분할과 비교하여 사망에 의한 혼인 종료, 즉 상속에서의 배우자 재산 분할과의 정합성 측면에서 현행법상 배우자 상속분의 불합리를 조정하기 위한 대안이라는 관점에서 대부분 논의가 배우자 상속분 강화의 방법에 초점이 맞추어져 왔다고 할 수 있다. 현행 민법 개정 논의 시 상속법에서도 배우자 상속분의 강화 및 구체적 강화의 방법에 관한 적극적 검토와 개정 논의가 있었지만, 다양한 이해관계나 구체적 합의 도출의 어려움으로 지금으로서는 논의가 고착 상태라고 할 수 있다. 그러나 최근 고령화 시대를 맞이하면서, 노령 인구의 재혼이 늘어나고 고령의 생존 배우자의 생활 보장 필요성 등이 주장되면서, 배우자 상속분 강화뿐만 아니라 현대적 의의에서의 배우자 상속 법제를 전반적으로 고찰할 필요성이 생겼다고 할 수 있다. 다시 말하면, 배우자 공유 재산의 합리적 조정을 위한 상속분 조정의 필요성이 있지만, 현행 상속분 조정은 초고령화시대의 도래와 재혼 가정의 증가라는 현실에 맞추어 생존 배우자의 실질적 생활 보장 및 현대적 상속의 의미를 총론적 관점에서 반영하여 재검토할 필요성이 있다. 이를 위해 본고에서는 일본의 최근 상속법제 검토 작업을 살펴봄으로써 고령화시대의 배우자 상속법제의 방향을 고찰하고자 한다. 즉, 일본은 우리나라보다 한발 앞서 초고령화 시대를 맞이함으로써 비교적 일찍부터 이러한 관점에 충실한 배우자 상속법제를 창출하려는 노력을 하였고, 현재 그 구체적 입법 작업의 결과물이 개정 시안의 형태로 도출된 상태이다. 현재 진행되고 있는 일본 상속법제 재검토 작업의 초점은 단순히 혼인 가족의 보호라는 관점을 넘어서 생존 배우자의 실질적 공유 재산의 합리적 분배 방법 및 초고령화 시대의 배우자의 실질적 생활 보장, 실질적 혼인 기간 등을 고려한 재혼 가족의 상속분 조정 등 초고령화 시대에 부합하는 현대적 의미의 배우자 상속 법제의 창출에 있다고 할 수 있다. 이에 대해 우리나라 역시 고령화 시대에 들어서면서 그에 상응한 상속법제 구상이라는 공통의 인식을 가지고 있기 때문에, 2011년부터 본격화된 일본 배우자 상속법제 검토 작업 및 구체적 논의와 개정 시안의 내용을 살펴보는 것은 우리 법 연구에도 유용한 의미가 있다고 할 수 있다. 이에 따라 본고는 일본 상속법 개정 연혁(Ⅱ)에 대해서 간단히 살펴본 후, 상속법제 검토작업팀의 검토보고서, 법제심의회의 중간시안 및 추가시안의 내용을 기초로 배우자 공유재산의 상속법상 청산 방안(Ⅲ)과 실질적 주거권 보장 방안(Ⅳ)에 관해 상세히 검토하고, 우리 법에의 시사점(Ⅴ)을 고찰한다.

음의 이해관계를 가진 주주에 대한 의결권 행사제한에 관한 연구

김창희 ( Kim Chang-hee )
경상대학교 법학연구소|법학연구  26권 1호, 2018 pp. 39-60 ( 총 22 pages)
6,200
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주주는 회사 잔여재산에 대한 청구권자로서 양의 경제적 이해관계를 가지고 있으므로 회사 이익을 위하여 의결권을 행사할 것으로 기대되고 있다. 그러나 근래 수 십 년에 걸쳐 이루어진 금융기법의 발달, 예컨대 공매도, 주식대차, 주식스왑 등과 같은 파생상품의 이용으로 주주가 회사에 대하여 경제적 이해관계를 갖지 않으면서 의결권을 가지는 경우가 늘어나게 되었고, 이를 넘어 회사의 이익과 반대되는 이해관계를 가진 주주가 발생하게 되었다. 음의 이해관계를 가진 주주는 의결권 행사를 통하여 주가를 하락시키거나 회사 가치를 낮춤으로써 개인적인 이득을 취하게 된다. 단순 공의결권 행사나 의결권 매수와는 달리 주주가 기업의 富를 감소시키는 방향으로 의결권을 행사하는 것은 위법성이 뚜렷하고 다른 주주나 회사 채권자, 근로자에 대한 위험도 크다. 극단적으로는 탐욕스러운 투자자가 신용부도스왑 등 신용파생상품을 통하여 회사가 파산하는 데에 돈을 건 다음, 회사가 파산하게끔 의결권을 행사하는 전략을 세우는 것도 가능하다. 주주가 회사의 富를 증가시키는 것은 매우 어렵지만 구조조정 등 회사에 필요한 조치를 방해·지연시킴으로써 회사를 파산하게 하는 것은 그리 어렵지 않다. 음의 이해관계 있는 주주의 의결권 행사로 인한 문제점을 해결하기 위한 제도적 제안으로 공시규제나 손해배상제도를 주장하는 견해가 있다. 그러나 필자의 견해로는, 음의 이해관계를 가진 주주에 의한 기업 의사결정의 왜곡을 방지하는 가장 효율적인 방법은 그러한 의결권 행사의 무효를 선언하는 것이다. 현행법상 그러한 의결권 제한 근거로는 상법 제386조 제4항의 특별이해관계, 주주의 충실의무, 신의성실원칙 등이 있다.
6,300
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민사집행법은 압류채권자가 피압류채권에 관한 정보를 얻을 수 있도록 하기 위해 압류 채권자의 신청이 있을 경우 집행법원은 제3채무자로 하여금 압류명령의 송달일로부터 1주일 내에 채권을 인정하는지의 여부 및 인정한다면 그 한도 등에 대해 진술할 것을 최고하도록 하고, 이러한 집행법원의 진술최고를 받은 제3채무자는 1주일 이내에 서면으로 위의 사항을 진술할 의무를 부담하게 된다. 그런데 제3채무자가 집행법원의 진술최고에도 불구하고 민사집행법 제237조 제1항 각호 소정의 사항에 대해 진술을 하지 않거나 허위의 진술을 한 경우에는 독일과 일본의 민사집행법은 제3채무자가 고의 또는 과실로 진술을 하지 않은 때 또는 불실의 진술을 한 때에는 손해를 배상할 책임이 있다고 규정한다. 그러나 우리 민사집행법은 이와 달리 별도의 규정을 두고 있지 아니함에도 학설과 실무상 제3채무자가 고의 또는 과실로 진술의무를 불이행함으로 압류채권자에게 손해가 발생한 때에는 그 손해배상책임을 인정한다. 이러한 손해배상책임의 근거에 대해 명확하게 밝히지 않고 있지만, 민법 제750조의 불법행위에 의한 손해배상책임, 즉 제3자에 의한 채권침해로 인한 불법행위책임을 전제로 하고 있는 듯하다. 제3채무자의 진술의무와 그 진술의무의 불이행으로 인한 손해배상책임에 관한 일본의 논의와 재판례를 개관하면서 제3채무자의 손해배상책임을 제3자에 의한 채권침해의 관점에서 검토한 결과 첫째, 채권집행절차의 직접 당사자가 아닌 제3채무자의 책임을 지나치게 넓게 인정하는 것은 문제가 있으므로, 제3채무자의 진술의무를 민사집행법상 소정의 진술사항에 한하여 엄격하게 인정할 필요가 있고, 둘째, 제3채무자의 진술의무를 불이행하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 집행채권자의 채권을 위법하게 침해하는 행위로 평가되어야 하며, 셋째, 집행법원의 진술최고에 의해 진술의무를 부담하는 제3채무자는 특별한 사정이 없는 한 집행채권자의 채권을 알고 있으므로, 채권침해의 고의뿐만 아니라 과실에 의해서도 불법행위가 성립될 수 있다. 마지막으로 위와 같은 사정을 감안하여 입법론으로 민사집행법에서 독일과 일본과 같이 제3채무자의 손해배상책임에 관한 규정을 두는 것이 타당하다.

미국 해상보험법의 체계 및 구조에 따른 문제점에 관한 고찰

남도현 ( Nam Do-hyun )
경상대학교 법학연구소|법학연구  26권 1호, 2018 pp. 85-109 ( 총 25 pages)
6,500
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세계무역 및 보험시장에서 미국이 관여하고 있는 규모가 압도적으로 우위에 있음에 따라, 국제무역상 준거법으로 미국의 해상법을 채택하는 경우가 확대되고 있다. 따라서 이러한 시점에서 기존의 영국 해상보험법에 관한 연구와 더불어 미국 해상법에 대한 검토도 필요한 것으로 보인다. 우리나라와는 달리 미국은 연방체제하에서 연방법과 주법이 병존하는 법체계를 갖고 있다. 이에 따라 연방법과 주법 사이에 적용법과 관할 재판지에 대한 논란이 발생할 가능성이 있다. 미국 헌법은 연방의 사법권이 해사에 미친다고 규정함으로써 해사법은 연방법의 관할하에 있는 것으로 해석된다. 즉 해사법은 해사에 관한 계약 등을 규정하고 해상보험계약은 해사에 속하는 것으로 해사법의 적용대상에 포함되는 것이므로 전속관할권은 연방법원에 부여된 것으로 보인다. 그러나 해사사건에 대하여 원고가 해사법이 아닌 일반 민사소송을 통하여 주법원에 권리를 주장하는 경우 주법원이 해상보험계약에 관한 소송에 대한 관할권이 인정되는 경우도 있다. 특히 Wilburn Boat Co. 사건에서 연방대법원이 해상보험계약에 대하여 주법이 적용된다고 결정한 것은 이례적인 것으로 보인다. Wilburn Boar Co. 사건에서 연방법과 주법간의 선택의 기준은 연방해사법상 이미 성립된 판례법이 없다면 주법을 적용해야 한다는 것이다. 이러한 기준은 해상보험법 뿐만 아니라 향후 해사법 전체에 영향을 미칠 수 있는 것이었다. 이는 미국과 국제거래의 상대방에게는 법의 일관성이나 통일성의 결여로 인하여 발생 가능한 분쟁에 대한 불확실성을 증가시키는 현상으로 볼 수 있다. 따라서 이러한 미국 해상보험법에 대한 이해를 높이기 위해서는 미국 해상보험법이 속하여 있는 체계 및 그 구조에 대한 전체적인 이해가 필요하며, 더 나아가 이를 바탕으로 하여 향후 국제거래를 위한 실무상 대응 방안을 검토할 필요가 있다. 연방법제 하에서의 미국 해상보험법 체계 및 구조상의 문제점에 대한 실무상 영향으로는 해상보험 관련 사안에 대한 적용법으로 미국 주법을 채택할 경우 해상보험의 국제 공통성 및 일관성이 결여될 수 있는 가능성이 있으며, 이에 따른 법적 불확실성의 증가로 인한 국제적 신용 하락과 잠재적 소송의 유인 및 해상화물 등에 대한 보험자의 인수 문제가 발생할 수 있다. 이러한 문제점에 대응하기 위해서는 우선 계약 당사자 간에 적용법 및 관할 재판지를 지정하는 유효한 약정을 체결하도록 하며, 미국 주법이나 주법원을 지정하기 보다는 보다 일관성이 있어 법적 안정성을 도모할 수 있는 연방해사법과 연방법원을 적용법과 관할법원으로 지정하도록 하는 방안이 있다.

우리나라 조세조약상 배당소득에 대한 제한세율 연구

변혜정 ( Byun Hye-jung )
경상대학교 법학연구소|법학연구  26권 1호, 2018 pp. 111-139 ( 총 29 pages)
6,900
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조세조약의 주요 목적은 국제적 이중과세와 조세회피 및 탈세를 방지하고 체결국 간 과세권을 배분하는 것이다. 조세조약의 체약당사국들은 과세권의 충돌을 상호간 조정하기 위하여 원천지국에서는 자국의 과세권을 일정 범위로 축소하고, 거주지국에서는 이를 전제로 이중과세를 방지하기 위한 조치를 취한다. 본 연구에서는 제한세율에 의한 과세권의 배분에 논의의 초점을 맞추어, 국내원천 배당소득에 대한 과세권에 관하여 검토한다. 우리나라가 체결한 대부분의 조세조약에서는 배당소득에 대하여 원천지국에서의 과세권을 5-25%로 제한하고 있다. 또한 많은 조세조약에서는 배당지급회사, 즉 자회사의 주식을 일정부분 이상 소유하는 모회사에게 지급하는 배당의 경우에는 더 낮은 제한세율을 적용하도록 규정하고 있다. 한편, 발효되어 있는 93개의 조세조약 중 배당에 대한 일반제한세율을 OECD 모델 조세조약과 동일하게 15%로 규정하고 있는 조세조약은 49개이다. 배당에 대한 일반제한세율을 더 낮게 규정하고 있는 조세조약은 42개이며, 더 높게 규정하고 있는 조세조약은 2개이다. OECD 모델 조세조약과 동일한 15%의 제한세율을 규정하고 있는 조세조약의 상당수는 그 체약상대국이 OECD 회원국이지만, 그 외에 우리나라와의 관계에서 자본수입국의 위치에 있는 국가들도 있다. 반면에 다른 조세조약에 비하여 일반제한세율을 더 낮게 규정하고 있는 조세조약의 체약상대국은 대부분 우리나라와의 관계에서 자본수입국의 위치에 있는 국가들이다. 이를 볼 때 조세조약상 배당에 관한 규정에 있어서는 자본수입국과의 조세조약 체결시 그 제한세율을 낮게 규정함으로써 자본수출국의 위치에 있는 우리나라가 과세권의 배분에 있어 유리한 입장에 있는 경우가 많은 것으로 보인다. 그러나 이웃 국가인 중국과 일본이 체결한 조세조약들 중 그 체약상대국이 우리나라가 체결한 조세조약들과 동일한 조세조약들을 서로 단순 비교해 본 결과, 우리나라가 체결한 조세조약에서의 배당에 대한 제한세율이 상대적으로 높은 것으로 나타난다. 일반적으로 세계시장의 자본수익률에 영향을 미칠 수 없는 소규모 경제의 입장에서는 국내에 투자된 외국자본에 대하여 과세하여 얻는 세수보다 빠져나가는 자본의 크기가 더 크다. 따라서 외국자본의 투자유치 필요성이 크다면 우리나라 조세조약상 배당에 대한 제한세율을 경쟁국들의 조세조약상 제한세율과 비슷한 수준 또는 더 낮은 수준으로 인하하는 것을 고려해볼 수 있다. 우리나라가 체결한 대부분의 조세조약에서는 배당에 대하여 낮은 제한세율을 적용하기 위한 요건에 지분을 ‘직접 소유’해야 함을 명시하고 있다. 그러나 우리나라가 미국, 일본, 카자흐스탄과 체결한 조약에서는 ‘소유’라고만 규정하고 있고, 영국, 이스라엘, 칠레와 체결한 조세조약에서는 ‘직접 또는 간접 소유’하는 경우로 규정하고 있다. 우선, 낮은 제한 세율을 적용받기 위한 소유요건을 ‘소유’라고만 규정하고 있는 조세조약에서는 직접 소유하는 경우뿐만 아니라 간접 소유하는 경우에도 낮은 제한세율을 적용할 수 있는지가 문제된다. 그리고 기본적으로 낮은 제한세율을 적용받기 위한 소유요건에 간접 소유하는 경우까지 포함하는 때에는 도관회사를 이용한 조세조약 남용(treaty shopping)이 발생할 가능성이 크다. 그러므로 이러한 ‘소유’의 범위에 대해서는 조세조약의 해석에서만이 아니라 조세조약의 체결 및 개정에 있어서도 고려하여야 한다.

니클라스 루만(Niklas Luhmann)의 인식방법과 법사회학

엄순영 ( Eum Soun-young )
경상대학교 법학연구소|법학연구  26권 1호, 2018 pp. 141-174 ( 총 34 pages)
7,400
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자기준거체계이론은 사회학의 일반이론이면서 사회학의 일반체계이론이다. 루만은 이러한 자기체계이론을 수용한 후 이를 독자적으로 자기생산 체계이론으로 발전시켰다. 그리고 이러한 자기생산체계이론을 법체계에도 그대로 적용하였다. 따라서 본 논문에서는 루만이 독창적으로 주장한 체계의 자기생산, 체계의 구조적 연결의 의미를 고찰하고, 인간에 대한 루만의 이해, 사회체계의 작동방식인 커뮤니케이션의 의미를 살펴보았다. 그리고 이러한 개념이 법체계와 어떻게 연결되는가를 루만이 분석한 법원개념과 재판거부금지, 정의와 법체계의 관계를 예로 하여 설명하였다. 루만의 법사회학은 법체계 내의 개념에 내재된 역설과 순환논법을 폭로하고, 법체계 내의 개념이 역설과 순환논법을 피하는 방법으로 고안되었으며 이와 함께 이러한 역설과 순환논법이 은폐되거나 외면되는 것이 아니라 체계의 분화를 통해서 해소된다고 하고, 법체계와 관련해서 제도적 측면보다 작동적 측면에 더 주목한다.
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일본 최고재판소의 평성28년(2016년) 12월 19일자의 대상결정은 공동상속된 예금채권은 상속개시와 동시에 상속분에 따라 당연 분할되지 않고 유산분할(상속재산분할)의 대상이 된다고 판단했다. 공동상속된 가분채권 및 예금채권이 상속분에 따라 상속인에게 당연히 분할되는지(당연 분할설) 아니면 유산분할의 대상되는지(유산분할 대상설)에 대하여 일본 최고재판소의 종래 판례는 당연 분할설의 입장을 취하고 있었다.실무에서도 예금채권은 원칙적으로 유산분할의 대상으로 되지 않지만 모든 상속인이 동의할 경우에 한하여 유산분할의 대상이 되는 것으로 운용하였다.그러나 대상결정은 유산분할에서는 공동상속인간의 실질적 공평을 도모해야 한다는 취지와 구체적 상속분은 특별수익 등도 고려하여 정한다는 점을 감안할 때 유산분할 대상 재산을 가능한 한 넓게 잡는 것이 바람직하고, 예금채권은 현금과 유사하게 유산분할의 조정에 유익한 성질이 있기 때문에 이것을 유산분할의 대상으로 삼아야 할 요청이 있다는 점과 예금채권은 당연 분할에 적합하지 않는 내용·성질을 가진다는 점을 이유로 예금채권은 유산분할의 대상이 된다고 판단했다. 예금채권은 공동상속에 의하여 준공유 상태로 되고 유산분할에 의하여 해소된다는 점도 명백히 하였다. 이 대상결정의 입장에 따라 일부 공동상속인이 과대한 특별수익을 받은 경우에도 유산 분할에 있어서 예금채권을 포함시켜서 구체적 상속분을 결정할 수 있게 되어 공동상속인 간의 실질적 공평을 실현할 수 있게 되었다. 대상결정에 의하여 피상속인의 장례식비용 및 채무의 변제 등을 위해서 피상속인 명의인 예금채권에 관하여 금융기관이 일부 상속인에 대하여 일정 금액을 한도로 출급 해줄 수 있는 이른바 편의지급을 금융기관이 거절하는 운용이 일반화 될 전망이다. 따라서 편의지급을 위한 가사사건절차법상의 가처분제도의 이용이나 법제심의회의 민법시안에서 제안된 편의지급에 관한 제도설립에 의한 입법적 해결이 요망된다. 또한 대상결정의 입장은 예금채권이 유산분할의 조정에 유익할 수 있기 때문에 상속가액의 공평을 도모하는데 도움을 주어 부동산의 공유상태가 발생되는 것을 피할 수 있게 해줄 것으로 기대된다. 한편, 한국에 있어서도 예금채권의 상속재산분할 대상성에 관한 대법원 2016.5.4. 자2014스122결정이 존재한다. 원칙적으로 가분채권은 상속재산분할의 대상이 되지 않지만, 예외적으로 특별수익이나 기여분이 있는 공동상속인이 존재할 경우에는 공동상속인간의 공평을 위해서 상속재산분할의 대상이 되는 것을 인정하고, 이러한 법리가 예금채권에도 적용되는 것을 인정된다고 본 판례이다. 대법원결정은 가분채권이 당연히 분할되는지의 여부에 관하여 판단하면서 예외적인 경우에 한하여 상속재산분할 대상으로 된다는 입장에서 예금채권이 당연 분할되는지의 여부를 판단했기 때문에 일본 최고재판소의 입장과는 차이가 있다. 대상결정의 판단을 검토하면,예금의 상속재산분할에 있어서의 조정기능을 고려할 때 공동상속인간의 실질적 공평을 위하여 특별수익 등이 존재할 경우 이외에도 예금을 분할의 대상으로 삼을 필요가 있다고 본다.예금을 원칙적으로 유산분할의 대상으로 한 일본 최고재판소의 입장은 타당하다.한국 대법원도 예금에 관해서는 상속재산분할 대상성의 예외를 인정한 점에서는 타당하다고 평가할 수 있지만 이것을 원칙으로 해야 할 것으로 생각한다.
6,400
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대법원 2016.5.19. 2009다66549 판결에 따르면 자기 소유 토지를 오염시키고 방치한 채 이를 유통시킨 자는 현재의 토지 소유자에 대하여 불법행위에 따른 손해배상의 책임을 부담한다. 이전 판례에서 현재 토지 소유자는 토지 매매에 있어서 매도인에 대하여 하자담보책임을 묻거나 불완전이행으로 채무불이행책임을 물을 수 있을 뿐 민법 제750조에 따른 불법행위책임이 인정되지는 않았다. 왜냐하면 자기 소유 토지에 대한 오염으로 타인에 대한 불법행위가 성립하지 않는다고 보았기 때문이다. 그러나 이 글의 대상판결로 이러한 법원의 태도는 변경되었다. 대법원 2016.5.19. 2009다66549 판결에 따르면 자기 소유 토지를 오염시키고, 이를 정화하지 않은 채 유통한 행위 일체는 현재의 토지 소유자에 대하여 불법행위로 인정된다. 이는 한번 오염되면 정화가 힘들고, 오염 그 자체를 발견하는 것 자체도 쉽지 않다는 토양오염의 특성을 고려한 환경보호의 측면이 강조된 것으로 생각된다. 그러나 오염된 토지를 구입한 현재의 토지 소유자가 민법 제750조에 따른 불법행위책임을 묻기 위해서는 그에게 발생한 손해와 토양오염·방치·유통이라는 일체의 행위 사이에 인과관계가 있어야 한다. 대상판결 사안의 경우 현재 토지소유자가 지출한 정화비용은 타인의 행위로 인한 손해가 아니다. 그것은 소유권에 대한 제한이다. 결론적으로 이 사건 판결과 같이 현재의 토지 소유자가 자기 소유 토지를 오염시킨 채 유통한 자에 대하여 민법 제750조에 따른 불법행위책임을 물을 수는 없다. 다만 현재의 토지 소유자가 지출한 비용은 부당이득으로 오염원인자에게 구상을 청구할 수는 있을 것이다.

국민참여재판에서의 증거법과 사실인정-조서규정을 중심으로-

이흔재 ( Lee Hun-je )
경상대학교 법학연구소|법학연구  26권 1호, 2018 pp. 221-246 ( 총 26 pages)
6,600
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국민참여재판에서의 사실심리는 일반 배심원에 의하여 이루어지고 있다. 사실심리과정에는 증거능력이 있는 증거에 의하여 범죄사실의 입증이 이루어져야 하므로 이를 규율하는 증거법의 역할은 대단히 중요하다. 그러나 우리 형사소송법에 규정된 증거법은 일반 시민이 아닌 직업법관에 의한 사실심리에 적용되는 것인데, 국민참여재판에서 이러한 형사소송법의 증거규정을 그대로 사용하고 있다. 본고에서는 사실확정자가 직업법관에서 법률 아마추어인 일반 국민으로 전환되었음에도, 조서에 증거능력을 부여하는 것을 특징으로 하는 기존의 형사증거법을 그대로 사실심리에 적용하는 것이 타당한가에 대하여 살펴보았다. 우리 형사증거법은 대륙법계인 독일의 증거법과 비슷한 측면이 많지만, 우리 증거법은 독일의 증거법보다 수사과정에서 생산되는 조서의 내용을 증거로 사용하기 어렵게 하는 구조를 가지고 있다. 즉, 형식적 성립진정, 실질적 성립진정, 특신상황 등의 개념과 전문법칙을 혼합하여 영미법상의 증거법에 다가서려는 노력을 하고 있다. 독일의 경우 수사과정에서 수집된 진술증거가 거의 빠짐없이 법정에 현출됨에 반하여 우리의 경우에는 형식적·실질적 성립진정과 특신상황의 요건을 갖추지 못하면 법정에서 증거로 사용할 수 없도록 하고 있는 것이 그 예이다. 요컨대, 우리 형사증거법을 국민참여재판에 적용한다면 독일의 참심제와 미국의 배심제에 적용되는 증거법을 혼용하고 있는 것으로 평가할 수 있다. 다음, 이러한 형사증거법을 배심원이 판단하는 사실심리에 적용함에 있어서 발생하는 몇 가지 운용상·제도상의 문제점에 대하여 살펴보았다. 그 결과로써 첫째, 조서의 실질적 성립진정을 증명하기 위하여 영상녹화물을 배심원 앞에서 재생하는 것은 자칫 배심원들에게 편견과 혼란을 줄 수 있으므로 사전에 공판준비절차에서 확인하도록 하는 것이 바람직하고, 둘째, 탄핵의 성격상 자기모순의 진술에 대하여는 배심원들 앞에 그 내용을 드러내며 신문을 하는 것이 허용될 수 밖에 없다고 보았다. 셋째, 문답식 조서는 과거 규문주의 시대의 유물로써 조서를 법정에서 낭독하기에도 부적당하고, 수사기관의 심증 형성이 법정에 쉽고 효과적으로 전달될 수 있도록 하는 기능을 가지고 있어 서술식 조서로 바꾸는 것이 타당하고, 넷째, 피고인 신문제도는 피고인을 재판의 당사자가 아닌 객체로 보는 사고로써, 배심제적 성격을 띠고 있는 국민참여재판에는 제도상으로도 적합하지 않으므로 이를 폐지하는 것이 상당하다. 국민참여재판은 향후 우리나라의 일반 형사재판을 이끌어갈 첨병의 역할을 담당하고 있다. 다소 실험적일 수도 있지만, 일반 형사재판과 달리 국민참여재판에 적용될 독자적인 증거법의 제정을 고민해 볼 때가 되지 않았나 생각해본다.

경제범죄의 개념과 대응방안-기업 범죄를 중심으로-

정도희 ( Jeong Do-hee )
경상대학교 법학연구소|법학연구  26권 1호, 2018 pp. 247-265 ( 총 19 pages)
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과거부터 우리는 우리 경제에 큰 영향을 미치는 사건을 언론보도를 통해서 흔치 않게 접하고 있다. 1980년대 장O자 이O희 사건부터 최근의 기업총수의 배임 문제까지, 국가 경제에 지대한 영향을 미치는 경제범죄 사건들이 빈발해왔다. 기업범죄는 경제활동의 중심에 서있는 기업이 관련된 것으로, 배임, 분식회계, 독과점 등이 문제된다. 현행법에 의하면 주식회사의 이사는 이사회의 구성원으로서 회사의 업무집행에 관한 결정에 참여하도록 되어 있다(상법 제393조 제1항). 또한 그 결정은 선량한 관리자의 주의를 다하여야 하도록 규정되어 있다(민법 제681조 및 상법 제382조 제2항). 대표이사의 행위의 배임죄 성립 여부를 두고 경영판단의 원칙이 거론되기도 한다. 대표이사의 잘못된 경영판단이 기업에 위험을 초래하기도 하고, 손해를 끼치기도 한다. 때문에 필요한 요건을 갖춘 경영판단이라면 설령 좋지 않은 결과가 나오더라도 책임을 물리지 않아야 하는지 여부가 논의되는 것이다. 기업범죄의 대응을 위하여 현재의 대응책을 활용하는 것도 필요하고, 더불어 새로운 방안을 마련하는 것도 필요할 것이다. 이 글에서는 다양한 논의가 진행되어 왔지만 아직 통일되어 있지 않은 경제범죄의 개념을 살피고, 언론에 보도된 개별 사례와 기업범죄의 대응방안을 제안하고자 한다.
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