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법학연구검색

The Journal of Law


  • - 주제 : 사회과학분야 > 법학
  • - 성격 : 학술지
  • - 간기: 계간
  • - 국내 등재 : KCI 등재
  • - 해외 등재 : -
  • - ISSN : 1975-2784
  • - 간행물명 변경 사항 :
논문제목
수록 범위 : 26권 3호 (2018)

「치과의료행위」의 범위 -치과의사의 안면 진료에 관한 외국 입법례를 중심으로-

김영신 ( Kim Young-shin )
6,100
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우리 의료법상 의사, 치과의사, 한의사 등 의료인의 면허 및 행위 범위가 명확하게 규정되어 있지 않고“의료와 보건지도”, “치과의료와 구강보건지도”, “한방의료와 한방보건지도”와 같이 추상적으로 규정되어 있다. 대법원은 의료법상 의료인의 면허 범위를 명확하게 규정하지 않은 것은 기술발전이나 소비자 기호 등을 고려하면 입법정책상 가능한것으로 크게 불합리하지 않다는 입장이다. 그러나 의사와 한의사, 의사와 치과의사 사이에 종래 처치, 진단 등의 허용범위에 관하여 의견 대립이 있었고, 최근 치과의사의 안면 미용시술에 관한 대법원 판결이 나온 후에도 논란이 계속되고 있다. 또한 의료행위 및 치과의료행위의 범위가 명확하지 않은 점으로 말미암아, 간호조무사, 치위생사, PA 등 지원 인력이 행할 수 있는 업무의 범위도 불분명한 점이 있다. 이에, 이 글에서는 외국법상 치과의사의 치과의료행위 범위에 관한 각국 또는 각 주의 법규 및 -특히 최근 우리나라에서 문제된 바 있는- 치과의사의 안면 미용시술 허용 여부 및 범위를 검토하였다. 각국 혹은 미국 각 주에서의 현황 및 규정을 검토한 결과, 치과의사의 치과의료행위 범위 특히 안면 미용시술 허용범위는 국가 또는 주마다 다르고, 안면 미용시술을 허용 또는 불허하는 것이 결론적으로 불합리하다고 보기는 어렵다. 다만, 현재 의료법 규정 및 대법원 판결에 의하면 치과의사에게 허용되는 치과의료행위 영역이 매우 불분명하다. 다른 국가들의 법제들을 보더라도 치과의사의 치과의료행위 영역이나 치과의료행위의 의미에 관한 규정을 두고 있는 경우가 더 많다. 대법원의 입장과 같이 치과의사의 안면에 대한 미용시술이 구강과 관련 없는 경우까지 가능하다고 보는 경우, 안면 시술 전반이 가능하다는 것인지 혹은 어떤 범위에서 가능하다는 것인지 범위를 획정하기 매우 어렵다. 결론적으로, 지금보다 예견가능 하도록 치과의사 또는 의사의 의료행위 영역 또는 행위의 범위를 획정하는 기준을 마련하는 법 개정이 필요하다고 생각된다.
6,600
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한국 헌법 제60조 1항에 따르면 상호원조 또는 안전보장에 관한 조약, 중요한 국제조직에 관한 조약, 우호통상항해조약, 주권의 제약에 관한 조약, 강화조약, 국가나 국민에게 중대한 재정적 부담을 주는 조약 또는 입법사항에 관한 조약의 경우 정부의 조약 체결에 대하여 국회는 동의권한을 보유한다. 하지만 헌법의 사실적 특성으로 말미암아 당해 조약 유형을 면밀히 그리고 엄격하게 확정하는 것이 쉽지가 않다. 이러한 문제는 결국 조약체결절차를 둘러싸고 정부와 국회 간 지속적인 갈등 양상을 만들어내고 있다. 이를 해결하고자 국회는 조약체결절차와 관련한 법률안을 제정하고 있지만 문제의 핵심은 정부와 국회 간 상호 협력과 권한 조정이라는 점에서 관련 법률안은 문제의 핵심을 짚지 못하고 있는 것으로 보인다. 이에 본 연구에서는 미국의 경험을 참고하여 조약체결 절차에 있어 정부와 국회 간 바람직한 권한 설정 방향성을 고찰하였다. 미국 역시 조약체결에 있어서의 국회 동의권한에 대한 명시적인 규정이 있지만 여전히 특히 논의의 현실적응력을 위하여 정부와 국회 간 바람직한 권한 설정을 위하여 헌법개정과 관련 법률제정안에 대한 견해를 밝혔다. 다만 가장 중요한 것은 미국 행정부는 줄기차게 국회를 조약체결 절차에 초대하였다는 점에서 정부와 국회의 협력을 위한 의지라고 볼 수 있을 것이다.

형사조정제도에 관한 연구

김창렬 ( Kim Chang-ryeol )
경상대학교 법학연구소|법학연구  26권 3호, 2018 pp. 49-67 ( 총 19 pages)
5,900
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국민들이 형사사법에 참여하는 대표적인 제도가 형사조정제도이다. 형사조정제도는 ‘범죄피해보호법’에 법률적 근거가 있다. 법률제정 이전과 이후 제도를 비교해 볼 필요가 있었다. 법률제정 이전에 형사조정제도는 범죄피해자지원센터 내의 화해중재위원회에서 화해중재를 하였다. 이후 전국 검찰청에 대응해 설립된 범죄피해자지원센터 형사조정위원회의 형사조정제도를 전국적으로 확대하여 시행하였다. 범죄피해자지원센터에 있던 형사조정위원회를 검찰청에 두었다. 법률제정 이후에 형사조정제도가 많이 활성화 되었는데 대검찰청이 시한부 기소중지를 도입하고 형사조정기간을 연장하였기 때문이다. 대검찰청은 형사분쟁을 최종적으로 처리하기 위하여 종합대책을 마련하였기 때문이다. 형사조정제도의 유용성이 널리 인식되어 형사조정을 통하여 분쟁을 해결하려는 당사자가 증가했기 때문이다. 형사조정제도의 가장 중요한 목적은 범죄피해에 대한 실질적 회복이다. 다음 목적은 회복적 사법의 이념 실현인데 지역사회의 동참을 통한 형사분쟁의 실질적 해결이다. 형사 조정제도가 제대로 정착하기 위해서는 제도에 대한 실효성이 중요하다. 그러나 현재의 형사조정제도는 형사조정결과에 대한 조정 내용을 강제할 방법이 없다는 문제가 있다. ‘제소 전 화해’, ‘재판상 화해’, ‘집행력 있는 공증증서’의 형태로 강제 집행력을 부여해야 할 것이다. 형사조정제도가 ‘범죄피해자보호법’에 규정되어 있는 것도 문제이다. ‘범죄피해자보호법’과 분리된 독자적인 법률의 제정이 필요하다. 단기적으로는 ‘범죄피해자보호법’을 개정하여 지금까지 드러난 문제점을 개선해야 한다. 장기적으로는 ‘민사조정법’과 같은 형사 조정절차를 포함하는 단일의 ‘형사조정법’을 제정하여야 한다.
6,000
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외국에서 집행된 미결구금일수의 국내 취급에 관하여 대법원에서는 일관되게 형법 제7조의 적용을 부정해 왔다. 최근 대법원 2017.8.24. 선고 2017도5977 전원합의체 판결의 내용에서도 여전히 같은 태도를 취했지만, 이 판결의 반대의견에서는 형법 제7조를 유추 적용하여 외국에서 집행된 미결구금일수의 국내 형기 산입이 가능하다는 의견이 나왔다. 이로써 앞으로 이에 대한 법원의 견해나 인식이 변화할 가능성도 있다는 기대를 해 볼 수 있게 되었다. 지금까지 형법 제7조와 제57조, 형사소송법 제482조에 대한 헌법재판소의 위헌결정에서 나타나는 견해에서도, 이제 외국에서 집행된 미결구금일수를 국내에서 고려해 줄 수 있는 가능성이 발견된다. 뿐만 아니라 형법 제7조가 개정되는 과정에서 이루어진 국회나 학계에서 여러 논의가 이루어졌다. 본고는 이러한 여러 논의들 속에서 이 문제에 관한 논리적 실마리를 찾을 수 있으리라는 기대로 그 논의과정을 검토해 보았고, 그러한 내용을 찾을 수 있었다. 형법 제7조는 외국에서 집행된 형의 산입에 관한 규정이고, 제57조는 국내에서 받은 판결 선고 전의 구금일수를 자유형에 산입하는 규정이다. 두 규정은 그 대상과 절차가 다르지만, 그 입법목적이 국가에 의한 피고인의 신체의 자유의 박탈을 최소화하여 피고인의 인권을 보호하고자 하는 점은 동일하다. 자유형과 미결구금은 그 절차와 명칭은 다르지만, 사람의 신체의 자유를 박탈하는 강제처분이라는 점에서 이를 집행 받는 피고인 또는 피의자에게는 동일한 고통을 주게 된다. 사형을 사실상 집행하지 않고 있는 현재 우리나라 상황에서 자유형은 물론 자유를 박탈하는 대인적 강제조치는 현존하는 가중 무거운 형사제재라 할 수 있다. “국내 재판에서 형을 선고받는 피고인이 동일한 범행으로 인하여 이미 외국에서 당한 미결구금 역시 같은 이유로 외국에서의 형 집행과 본질적으로 차이가 없다.”는 대법원 반대의견의 언급대로, 그 자유박탈은 국내에서 받건 국외에서 받건 사실상 피고인의 입장에서 차이가 없다. 이를 형사절차상의 차이나 국가별 법제도의 차이 등을 이유로 배제하는 것은 신체의 자유를 최대한으로 보장해야 하는 헌법정신에 위반된다. 국외에서 집행받은 미결구금일수도 형벌과 마찬가지로 국내형기에 산입할 수 있는 새로운 입법이 요구된다. 그리고 현재 관련 규정이 없는 상황에서 형법 제7조를 유추적용할 수 있다는 이번 대법원판결의 반대의견은 타당하다고 생각한다.

중국 해상 법집행의 문제점과 개선방안에 관한 연구

사진원 ( Shi Jin-yuan ) , 박상식 ( Park Sang-sik )
경상대학교 법학연구소|법학연구  26권 3호, 2018 pp. 89-110 ( 총 22 pages)
6,200
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중국은 해양대국으로서 국가해양발전전략기획과 국가해양권익을 지키기 위해서 해양에서의 법집행 주체를 명확히 할 필요가 있다. 해양환경의 특수성 및 복잡성 때문에 해양 법집행주체의 직권범위, 각 부서의 업무를 합리적인 조정을 통해야만 해양 법집행의 확실성을 담보할 수 있다. 중국해상 법집행에 있어 기존의 체계는 현재 중국해양권익보호의 수요에 맞지 않다. 해양 법집행주체기구설치를 새롭게 함과 동시에 법률제도의 측면에서 해양집행주체의 확립과 실행을 보장하고 이에 상응하는 법률을 제공하여야 해양 법집행주체의 ‘정당한 명분’을 보장하고 법리적인 갈등과 모순을 피할 수 있다. 동시에 법리와 법률의 모순을 조화롭게 하는 것은 앞으로의 과제이다. 이러한 의미에서 본 논문은 중국의 해양 법집행에 있어 법률의 합법성 여부, 합리성 및 과학성을 추진하는 중국 해양 법률체계의 중요내용을 살펴보고 그 개선점을 제시하는 것이 목적이다.

CPTPP 체결과 의약품의 특허 보호 - ‘의약품과 관련된 조치’를 중심으로 -

박인회 ( Park In-hoi )
경상대학교 법학연구소|법학연구  26권 3호, 2018 pp. 111-136 ( 총 26 pages)
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미국이 TPP 탈퇴 선언을 한 후 다수의 TPP 회원국들이 미국이 탈퇴함으로써 TPP를 유지하는 것에 대하여 우려하였으나, 그동안의 노력 등을 고려하여 나머지 국가들의 통상 장관들이 칠레에 모여 TPP의 중요성을 재확인하며 이를 유지하기로 합의하고 이런 내용의 공동성명을 발표한 후, 베트남의 다낭에서 TPP를 유지하는 한편 기존의 TPP 명칭 대신 포괄적·점진적 TPP라는 의미인 CPTPP로 명칭을 변경하여 계속 추진하기로 합의 하였다. 일본이 주도하여 남은 11개 회원국이 논의를 지속하여 2018년 3월 8일 공식 서명이 이루어졌다. CPTPP를 전체적으로 보면 TPP에서 미국이 탈퇴한 이후 미국이 강하게 주장하여 CPTPP에서는 TPP에 포함되었던 지적재산권 보호 강화와 관련된 조문들이 주로 유예되었다. CPTPP가 발효한다고 해도 자료독점권에 대한 제18.50조와 제18.51조의 시행이 유예되어 있기 때문에 CPTPP 가입을 위하여 당장 관련 제도를 정비할 필요는 없다. 이 조항이 유예되어 있음에도 불구하고 CPTPP 회원국 대부분이 이미 자료독점권 제도를 시행하고 있으며, 우리나라 역시 자료독점권 제도를 시행하고 있다. 문제는 자료독점에 관련된 구체적인 사항을 정하는 것과 그 기간을 결정하는 것인데, 이는 CPTPP에 가입을 준비하고 해당 조항이 시행될 때까지 실증적인 자료를 통하여 국제적인 기준에 부응하면서도 우리나라 실정에 맞도록 정하여야 할 필요가 있다. 자료독점권 제도와는 달리 허가-특허 연계제도는 CPTPP 회원국 중에서 오로지 캐나다와 호주에만 도입되어 있다. 또한 허가-특허 연계제도에 관한 제18.53조는 TPP에서 CPTPP로 바뀌는 과정에서 유예되지 않은 조항에 해당하여 CPTPP가 발효한다면 각 회원국들은 허가-특허 연계제도를 시행하여야 한다. 캐나다, 호주에서 시행되고 있는 허가-특허 연계제도와 비교할 때 우리나라의 허가-특허 연계제도의 특허권 보호 정도가 적지 않기 때문에 우리나라가 CPTPP 가입을 검토할 때 그 부담은 적을 것으로 예상된다. 그럼에도 불구하고 이를 막연하게만 그 영향을 예상하고 대비할 것이 아니라, 허가-특허 연계제도의 운영 방법에 대하여 다양한 모델들을 검토하고 그 모델들을 적용할 때 나타날 수 있는 영향을 평가하여 가장 최적의 모델을 찾을 필요가 있다. 의약품의 특허권적 보호에 대하여 CPTPP 회원국들의 현황 정리부터 시작하여 우리나라 제도의 면밀한 분석 및 이를 바탕으로 최적의 입법안을 찾기 위한 노력을 지금부터 경주할 필요가 있다.
6,600
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섀도우보팅제도를 폐지한 이유는 회사가 적극적으로 주주들의 의결권 행사를 보장하도록 하여 주주총회를 활성화하기 위함이다. 그런데 섀도우보팅제도 폐지 이후 논의되고 있는 대부분의 쟁점은 주주총회의 결의요건을 충족하지 못하게 될 우려에 대해 의결정족수 요건을 완화하는 방안이다. 이러한 대책들은 주주총회 활성화라는 정책 목표와 주주들의 주주총회 참여가 저조하다는 현실이 충돌하는 상황에서 어디까지나 임시방편에 불과하다고 본다. 상장회사들의 주주총회 운영 실태를 살펴보면 특정일에 주주총회를 개최하는 등 집중 현상은 과거보다 완화되긴 하였지만 아직도 여전했으며, 전자투표제도를 이용한 상장회사의 수는 오히려 줄었다. 이러한 사실들은 상장회사들이 주주총회의 안건을 통과시키기 위해 상법이 정하는 의결정족수를 충족하는 문제에 대해 실제로는 그다지 우려하지 않고 있으며, 주주총회 운영에 커다란 장애가 초래되고 있지 않다고 여기는 듯하다. 이것은 상장회사의 주주총회 운영을 지원하기 위하여 굳이 의결정족수 요건을 완화할 필요성이 크지 않다는 것을 의미하게 된다. 요컨대 현행 제도 하에서 전자투표나 서면투표를 적극 활용하고 주주총회일을 분산하여 주주와의 관계를 개선한다면, 주주들의 총회 참석률을 끌어올릴 수 있는 여지가 있다고 본다. 따라서 현시점에서는 주주총회 결의요건을 완화하는 접근 보다는 주주총회 참석률을 높일 수 있는 보완책들을 최대로 활용하는 방안이 바람직하다고 본다.

국민기초생활 보장법상 보충성 원칙의 적용에 대한 고찰

홍석한 ( Hong Seok-han )
경상대학교 법학연구소|법학연구  26권 3호, 2018 pp. 163-186 ( 총 24 pages)
6,400
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보충성의 원칙은 공공부조 입법의 중요한 원칙 가운데 하나로 평가되며, 기초생활보장법도 제3조 제1항에서 동법에 따른 급여가 수급자가 자신의 생활의 유지·향상을 위하여 그의 소득, 재산, 근로능력 등을 활용하여 최대한 노력하는 것을 전제로 이를 보충·발전시키는 것을 기본원칙으로 한다고 규정하고 있다. 보충성의 원칙은 일반적으로 보다 큰 대규모의 사회적 기능단위는 상대적으로 보다 작은 소규모의 기능단위가 그 역할을 수행할 수 없는 경우에만 관련 영역에 개입할 수 있다는 소극적 의미로 이해된다. 하지만 소규모 기능단위가 스스로 자신의 본질적인 목적을 달성하는데 장애를 겪지 않도록 대규모 기능단위는 그 기본적인 전제조건을 충족시켜주어야 한다는 적극적 의미를 포함하며, 그 궁극적인 목적은 실질적 자유를 보장하는데 있다. 따라서 공공부조 영역에서 보충성의 원칙을 구체적으로 적용하는 경우에도 이러한 소극적 측면과 적극적 측면을 아울러 고려해야 하며, 이는 모두 개인의 자유를 실질적으로 보장하는 것을 목표로 한다는 점을 분명히 해야 한다. 또한 기초생활보장법은 “생활이 어려운자에게 필요한 급여를 행하여 이들의 최저생활을 보장”하는 것과 “자활을 조성하는것”을 가장 중요한 목적으로 하는 것이므로 보충성의 원칙이 최저생활의 보장과 자활조성에 우선될 수는 없다. 기초생활보장법상 보충성 원칙은 수급요건으로서의 소득인정액기준과 부양의무자기준, 그리고 조건부 생계급여 및 급여의 중지를 통하여 반영되고 있는바, 본 논문은 기초생활 보장법의 개별 규정을 통해 구체화되어 있는 이들 세 요소의 내용을 정리한 다음, 보충성 원칙의 의미 내지 근본적인 취지의 관점에서 평가하고 있다. 긍정적으로 평가될 수 있는 부분도 있지만, 보충성 원칙의 지나친 확대 또는 현실을 반영하지 못한 적용을 용인함으로써 수급요건을 까다롭게 만들고, 광범위한 사각지대를 양산하거나 불합리한 차별을 초래할 수 있는 부분은 개선되어야 한다.
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