글로버메뉴 바로가기 본문 바로가기 하단메뉴 바로가기

논문검색은 역시 페이퍼서치

법학연구검색

The Journal of Law


  • - 주제 : 사회과학분야 > 법학
  • - 성격 : 학술지
  • - 간기: 계간
  • - 국내 등재 : KCI 등재
  • - 해외 등재 : -
  • - ISSN : 1975-2784
  • - 간행물명 변경 사항 :
논문제목
수록 범위 : 27권 3호 (2019)

서류 없는 수입통관신고 위반에 따른 제재의 처분성

강의원 ( Kang Eui-won )
6,200
초록보기
수입통관절차는 수입물품과 신고서류 사이의 일치성 여부를 검사하는 절차이다. 관세법에 의하면 수입신고는 수입신고서라는 문서의 실물 제출을 통해 이루어져야 하나, 무역규모가 거대해진 현재 관세당국이 모든 수입물품과 수입신고서류 사이의 일치성을 검사하는 것은 현실적으로 불가능하다. 이에 관세당국은 관세행정의 효율성을 도모하고 통관절차를 신속히 하고자 수입신고인의 자발적인 진실한 신고를 기대하여 서류없는(Paperless) 수입통관제도를 도입하였으며, 현재는 P/L 신고가 수입신고의 원칙적인 방식으로 기능하고 있다. 관세당국은 수입신고인이 수입물품과 신고서 사이의 불일치를 발생할 경우 오류점수를 산정하며, 오류점수가 일정수준에 달하면 수입신고인으로 하여금 P/L 신고를 일정기간 이용할 수 없도록 제재를 가하고 있다. 그런데 본 제재는 수입신고인, 특히 관세사들의 재산권과 영업의 자유를 침해할 뿐만 아니라, 관세당국의 방문점검을 받을 의무를 발생시키는 내용을 갖고 있어 구체적인 법집행으로서 수입신고인의 권리와 의무에 직접적인 변동을 가져오는 행정처분에 해당할 여지가 있음에도 불구하고, 관세당국은 줄곧 P/L 신고 정지제재의 처분성을 부정하는 입장을 고수해오고 있다. 본 논문은 P/L 신고 정지제재의 내용을 검토하여 본 제재가 실질적으로 수입신고인의 재산권과 영업의 자유를 침해하고 침익적 내용의 법적 의무를 부담하게 하므로 이는 행정처분에 해당하며, 따라서 관세당국은 관련 법령 및 행정규칙에서 명시적으로 수입신고인이 이에 대해 심사청구나 심판청구로 나아가 그 정당성을 다툴 수 있는 권리구제절차를 규정하고 집행정지신청 등 권리구제의 실익을 보장할 제도를 마련해 권리구제의 기회를 열어주어야 한다는 결론에 이르렀다.

아동청소년이용음란물의 합리적 규제와 피해아동 보호에 관한 연구

김두상 ( Kim Doo-sang )
경상대학교 법학연구소|법학연구  27권 3호, 2019 pp. 23-44 ( 총 22 pages)
6,200
초록보기
아동청소년의 성보호에 관한 법률 제11조는 아동청소년이용음란물에 관한 제반 사항을 규정하고 있다. 그러나 최근의 음란물이 과거와 다르게 인터넷으로 유통되는 등 큰 변화가 있으나 이를 반영하지 못하고 있으며 전체적으로 형량이 과도하게 설정되어 있고 특히 제1항의 제작 및 수출입 규정의 무기징역은 다른 조문과 비교해 볼 때 세밀하고 합리적인 검토가 필요하다. 그리고 아동청소년이용음란물을 합리적으로 규제하기 위해서는 우선 아동청소년이용음란물에 대한 명확한 개념정립이 필요하다. 즉 조문상 규정된 ‘명백하게 인식할 수 있는’에 대한 해석이 ‘성인이 교복 등을 입고 촬영한 경우’나 ‘가상음란물’에 적용될 수 있는지 보다 명확한 결론이 필요하며, 가상음란물의 경우 아동에 대한 성적착취 등이 없음에도 처벌을 하여야 하는가 등의 문제가 제기된다. 또한 성적자기결정권이 다른 아동과 청소년을 같이 규정하고 있는 여러 조문은 문제점이 있으며 아동과 청소년을 13세 미만의 아동, 13세에서 16세 미만의 청소년, 16세 이상의 청소년으로 구분하여 아동은 절대적으로 성적 대상이 될 수 없음을 규정하고 청소년 음란물의 경우 나이와 동의여부를 고려하고 법정형을 다르게 규정하는 것이 합리적이라고 판단된다. 마지막으로 오랜 시간 아동청소년이용음란물에 관한 논의는 단속과 처벌에 국한된 측면이 있고 이러한 추세는 당분간 유지될 것으로 보이나 음란물의 특성상 해당 피해아동 청소년을 보호하는 것은 범죄자의 처벌보다 중요한 문제라고 판단된다. 특히 아동의 경우 평생 깊은 정신적 상처로 남기 때문에 전문가를 통한 치료가 필요하다. 그리고 해당 영상의 삭제도 상당히 중요한 문제로 음란물의 삭제를 위해 범죄자의 벌금이나 국가의 지원으로 삭제가 이루어지게 할 필요가 있으며 국가 차원의 전담부서를 만들어 아동청소년이용음란물을 지속적으로 추적하여 삭제할 수 있게 하는 방안도 필요한 부분이라고 판단된다.

2010년-2018년 법조윤리시험 분석과 발전방향

김미라 ( Kim Mi-ra )
경상대학교 법학연구소|법학연구  27권 3호, 2019 pp. 45-65 ( 총 21 pages)
6,100
초록보기
법학전문대학원의 법조윤리 과목은 학생들로 하여금 법조인으로서의 기본적 윤리관을 심어주고 장래 법조인으로서 활동할 때 밑거름이 되어 줄 핵심적인 윤리기준을 갖게 해주는 것을 목표로 삼아야 한다. 그러므로 법조윤리시험은 직업윤리에 관한 기본적 소양을 측정하는 수준에서 출제되어야 한다. 이 글은 2010년부터 2018년까지 9회에 걸쳐 실시된 법조윤리시험에서 출제된 문제를 대상으로 문제의 내용과 수준이 법조윤리 교육목표에 부합하는지 분석하고 나아갈 방향을 제시하기 위하여 쓰여 졌다. 법조윤리시험의 합격률은 최고 99.43%, 최저 59.39%로서 40%가 넘는 편차에 매년 들쑥날쑥한 수치를 보였다. 이는 법무부가 일관된 난이도에 대한 기준 없이 전년도 합격률을 높이고 낮추는 데만 급급한데서 기인한 것으로 보인다. 영역별 출제비율은 변호사 영역이 95%에 달하고, 그 중에서도 수임제한 영역에서 가장 많은 문제가 출제되었다. 유형별 출제비율은 규정근거형이 60%를 넘는 비율을 보이고 있다. 법학전문대학원 교육의 초점이 변호사의 양성에 있고, 변호사법이나 변호사윤리 장전과 같은 주요 규정에 대한 이해가 필요하다는 점에서 이러한 출제 경향은 타당하다. 그런데 변별력의 확보라는 미명하에 시행령이나 형사소송법 등을 알아야만 풀 수 있는 문제, 지엽적인 판례에 편중된 문제, 법조윤리협의회나 변호사회에 대한 문제처럼 시스템에 관한 문제, 지나치게 세부적인 절차나 내용에 관한 문제 등 기본적ㆍ핵심적 윤리와는 동떨어지거나 관련없는 문제가 많이 출제되고 있다. 이러한 출제경향은 법조윤리를 암기 과목처럼 만들어 시험에 대한 부담을 가중시키고 있다. 변호사시험은 직업윤리에 관한 기본적 소양을 측정하는 법조윤리시험과 민사법ㆍ형사법ㆍ공법 등 전문적 법률지식을 요구하는 시험으로 2단계로 나뉘어 실시되고 있다. 이 시험은 합격을 위하여 만점의 70%가 요구되므로 예측가능한 난이도가 필수적이고, 그 예측은 지속적ㆍ안정적이어야 한다. 문제 내용과 수준은 직업윤리에 관한 기본적 소양 측정에 부합하도록 출제되어야 한다. 출제영역과 법령 등 규정은 공시된 범위 내에서만 출제되어야 하고, 법조인의 윤리와 직접 관련 있는 내용이어야 하며 기본적이고 핵심적인 것이어야 한다. 판례도 법조인의 윤리에 관한 일반적이고도 중요한 의미가 있는 것만 출제되어야 한다. 즉, 지금보다 출제범위는 더 줄어야 하고 난이도는 더 낮아져야 한다. 문제가 어렵고 복잡하다고 하여 윤리의식이 올라가는 것은 아니기 때문이다. 설령 합격률이 100%라고 하더라도 무슨 문제가 있겠는가.
6,900
초록보기
우리나라는 다른 나라와 유사하게 다양한 정책과 법제도를 가지고 도시와 관련한 여러 문제들을 대응하기 위하여 다각적인 대응을 추구하고 있다. 다만 도시와 관련한 지금까지의 정책은 도시의 무분별한 개발이 초래하는 환경파괴와 인구의 도시로의 집중으로 인한 국토의 불균형한 발전 등 주로 피상적으로 발생하고 있는 도시문제들에 집중을 하였고 궁극적으로 도시 관련 정책으로 말미암아 발생하는 부작용과 폐해에 대한 대응에 주안점을 두었던 것이 사실이다. 도시와 관련하여 직접적으로 기여하였던 구「도시계획법」 역시 당해 사항에 집중을 함으로 도시에서의 개발행위 제한에 많은 노력을 기울였던 것이 사실이고 이를 통하여 도시민의 생활환경을 개선하는 것을 주요한 목적으로 삼았던 것이다. 하지만 이와 같은 부동산 관련 정책은 도시와 관련한 문제가 다각적이고 복잡하게 발생함에 따라 한계에 봉착하고 있다. 특히 제4차 산업혁명의 도래에 따라 도시 영역 역시 새로운 기술의 활용필요성이 배가하고 있는데 이는 스마트시티이다. 다만 이는 기존에 존재하지 않았던 전혀 새로운 영역이라는 점에서 관련 논의를 구체화하는 데에 적지 않은 어려움이 있다. 하지만 당해 영역 역시 결국 관련 정책 및 법제도를 통하여 구체화된다는 점에서 이에 대한 고민이 선행되어야 한다. 다만 영국이 스마트시티와 관련한 적극적인 정책을 도모하고 있다는 점에서 우리에 역시 영국의 경험을 참고할 수 있음은 물론이다. 특히 영국은 스마트시티 관련 정책의 구체적인 면모를 보면 우선 민간 수준의 업체가 적극적으로 기여할 수 있도록 협업의 기회를 꾸준히 제공하고 있다는 점, 스마트시티 정책의 꾸준한 추진을 도모하기 위하여 구체적인 기준을 고안하고 나아가 보급에도 상당한 정도의 주의를 기울이고 있는 점을 제시할 수 있었다. 즉 영국은 스마트시티와 관련하여 보다 탄력적이고 실제적인 정책을 구비하고 있다는 평가가 가능하다. 우리 역시.「스마트도시 조성 및 산업 진흥 등에 관한 법률」을 제정한 후 시행하고 있지만 지나치게 일반적이고 거시적이라는 점에서 영국과 같이 보다 구체적이고 실제적인 규정을 보완할 필요성을 인정할 수 있다고 생각된다.

고령화시대 국민연금의 문제점과 개선방안

김정화 ( Kim Jeong-hwa )
경상대학교 법학연구소|법학연구  27권 3호, 2019 pp. 97-122 ( 총 26 pages)
6,600
초록보기
오늘날 노인의 소득보장은 많은 어려움에 직면해 있다. 노인인구는 급격히 증가하고 있어 노인의 소득보장을 위한 재정확보가 시급하지만, 경제활동 가능인구는 지속적으로 감소하고 있다. 게다가 정보화 현상으로 인한 산업구조의 변화로 고도의 경제성장은 더 이상 가능하지 않을 뿐만 아니라 높은 실업율과 심각한 소득격차가 전망되고 있기 때문이다. 이러한 상황에서 그래도 국민연금이 노인의 소득을 보장하기 위한 가장 효율적인 수단이라 생각된다. 왜냐하면 국민연금은 보험료로 재정을 확보하고, 그로 인해 수준 높은 급여를 제공할 수 있고, 동시에 노인의 빈곤을 사전적으로 예방하기 때문이다. 하지만 현행법상 국민연금은 많은 문제점을 가지고 있다. 전국민을 대상으로 하는 국민연금제도가 도입된 것은 약 20년 정도 되었지만, 도입 때부터 외환위기로 인해 많은 실업자가 양산된 탓에 현행법상 노령연금의 수급권자가 많지 않아 노후 소득보장의 사각지대에 놓인 노인이 많다. 수급자라 하더라도 가입기간이 짧아 노령연금 평균액은 매우 낮은 편이다. 뿐만 아니라 국민연금제도를 처음 도입할 때부터 왜곡된 구조로 설계되었기 때문에 국민연금의 재정위기는 피할 수 없는 현실이다. 그러므로 국민연금의 재정과 그 기초인 보험료를 둘러싼 세대간의 갈등은 깊어가고 있다. 그러므로 고령화시대 노인의 소득보장을 위해서는 국민연금의 수급요건을 완화할 필요가 있고, 국민연금급여의 적정성을 확보해야 할 필요가 있다고 본다. 또한 세대간의 합의에 의해 조정되어야 한다. 마지막으로 국민연금은 제도 도입 때부터 지금까지 지속되고 있는 국민의 불신을 해소할 수 있도록 노력해야 할 것이다.

중국 형사소송법상 공소단계에서 불법증거의 배제절차에 관한 연구 ―인권보장의 입법적 가치를 중심으로-

사진원 ( Shi Jin-yuan ) , 박상식 ( Park Sang-sik )
경상대학교 법학연구소|법학연구  27권 3호, 2019 pp. 123-139 ( 총 17 pages)
5,700
초록보기
중국 형사소송법은 여러 번의 진통을 거쳐 위법수집증거배제법칙을 자백배제법칙의 일부로 규정하였다. 중국은 이러한 구체적 실천과 더불어 피의자의 인권보장 향상에 노력을 다하고 있다. 그중 물적증거와 구두증거의 불법취득에 관한 법률효과에 있어 절차상 증거의 수집에 엄격한 요건을 추가함과 동시에 수사 과정에 있어 합리적 제한을 두었다. 결과적으로 검찰로 하여금 적법한 증거만을 통하여 공소여부를 결정하게 하여 수사에 대한 감독과 통제를 강화하여, 범죄피의자의 인권보장에 큰 역할을 하게 되었다. 관련 법에 따르면, 검찰의 증거에 대한 판단은 내부적 소송 절차에 의하여 진행되는데, 문제는 이에 관한 법률의 명확한 규정이 없다는 것이다. 즉, 검찰의 증거에 대한 판단 절차의 명확한 법규의 미비로 인하여 필연적으로 실무에 난제를 가하게 되는 한편 임의적 수사권을 방종하게 된다. 예컨대, 이 단계에서 위법하게 수집한 증거의 배제법칙을 어떻게 적용하며, 수사 내용에 대하여 관련 당사자들의 알 권리가 보장되는지 등의 문제가 발생한다. 이는 범죄피의자의 인권보장과 직결되는 것으로 시급히 해결해야 할 절차상의 문제이다. 본문은 이러한 문제점을 염두에 두고 중국 형사소송의 입법적 가치를 향상하고, 동시에 위법한 증거를 통한 피의자의 인권이 침범당하지 않도록 하는 것을 주된 내용으로 하였다. 이와 더불어 중국 형사소송에 존재하는 절차상의 현실적 문제점을 분석하여 그 대책을 세우는데 본 논문의 목적으로 삼고자 한다.

도매시장법인의 ‘지정·재지정’에 관한 법제 동향과 발전방향

이상만 ( Lee Sang-man ) , 심용재 ( Shim Yong-jae )
경상대학교 법학연구소|법학연구  27권 3호, 2019 pp. 141-173 ( 총 33 pages)
7,300
초록보기
우리나라의 1960년대는 정부 주도형 경제성장이 추진되어 산업화, 도시화가 가속화되면서 농촌인구가 도시로 유출되었고, 농촌은 소득증대를 위해 자급을 위해 농산물을 생산하는 것이 아닌 판매를 목적으로 생산되어야 했기에 도매시장과 같은 안정적인 판매처가 필요했다. 그러나 당시 도매시장은 선대에서부터 방대한 조직력과 자금을 갖춘 위탁상 조직 중심의 유사도매시장이 주축이었고, 유사도매시장 위탁상들의 횡포로 인한 농민들의 피해가 확대되자, 정부는 공영도매시장 건설을 통해 폐해를 줄이고 농수산물 도매시장법과 농수산물 가격안정법을 통합하여 1976년 12월 31일에 「농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률」(이하에서는 “농안법”이라 한다)을 제정하고 1977년 7월 1일부터 시행함으로써 유사도매시장을 제도권 내에 포함시키고자 하였다. 이를 위해 가락동의 15만 6천평에 유통업무 설비지역을 갖추어 용산도매시장 상인들을 이전시켜 1985년 6월 가락동 농수산물 도매시장을 개장하였고, 가락동 농수산물 도매시장이 정상화되기 시작하면서 공영도매시장은 지역의 중요 사회공공시설로 인식되며 오늘날에 이르고 있다. 이러한 공영도매시장의 농수산물 유통구조 안에서 도매시장법인은 출하자를 대변하고, 중도매인은 소비자를 대변하는 역할을 수행하며 안정적인 농수산물의 공급과 가격을 형성하고 있다. 그 과정에서 도매시장법인은 유통구조 내에서 영세하고 시장 교섭력이 부족한 농어민을 대행하여 판매하고, 대금을 결제함으로써 지속가능한 영농을 가능케 하였다. 최근에는 도매시장법인의 안정적인 유통구조와 신뢰를 바탕으로 출하조직의 결성과 출하농가의 브랜드 형성을 가능하게 하여 수입농산물과 경쟁하여 우수한 우리 농산물의 가치를 향상시키는데 기여하였다. 그러나 최근 도매시장법인은 수탁의 독과점을 통해 많은 이익을 창출함으로써 공공성을 잃고 있다는 비판을 받으면서 이러한 문제점을 개선하기 위해 도매시장법인의 지정·재지정 방식을 공모제로 전환하자는 방안이 제기되고 있다. 그러나 이러한 방식의 변화는 새로운 사업자 선정을 위한 방식으로 그 동안 도매시장법인이 해왔던 성과와 역할, 출하자 및 출하자 단체·중도매인 사이에서 도매시장은 오랜 시간동안에 구축된 신뢰와 인적·물적 인프라 이외에도 운영 노하우를 바탕으로 운영된다는 것을 간과한 것으로 보인다. 무엇보다도 이런 사실을 누구보다 잘 알고 있는 농어민 단체 및 전문가 집단 조차도 이러한 제도에 대해 우려를 표하고 있다는 점도 간과해서는 아니 된다. 이런 관점에서 향후 예상되는 도매시장법인 공모제 문제의 근본적인 해결과 도매시장의 발전을 위한 방안으로, 농안법의 지정·재지정 절차 및 방식의 법제화와 관련하여 도매시장 내 도매시장법인의 역할과 필요성을 검토해보고 최근 발의된 농안법의 개정안 중 지정·재지정에 관한 내용을 분석한다. 나아가 우리나라와 유사한 유통구조를 가진 일본의 개정법의 내용을 검토하여 그 차이점을 비교하여 우리 법제로의 적용가능성 여부를 검토한 후, 한국형 도매시장에 맞는 합리적인 규제개혁으로써 농안법상 도매시장법인 지정에 대한 법제의 개정방향을 모색해 본다.
6,400
초록보기
지방자치제의 실시로 지방자치단체간의 배타적 권한행사가 강화됨에 따른 자원의 비효율적 사용과 서비스 공급의 비효율성이라는 정책문제를 해결하기 위하여 지방자치단체조합이라는 정책수단을 법적으로 제도화하여 실행하고 있는 것이 현행의 지방자치단체조합제도이다. 다시 말해 지방자치단체조합은 정책결정의 산물로 이를 관련 법률에 규정하여 현실의 제도로 실행할 수 있도록 해 놓은 것이다. 법치주의의 원칙에 따라 행정은 법에 근거하여 이루어진다. 행정활동에 상당한 재량권이 부여되어 있지만 이것도 법령의 근거하에 그 재량권이 행사될 수 있는 것이다. 본 논문에서는 정책과 법, 그리고 행정과의 관계에 주목하여 우리나라 지방자치단체조합 가운데 최초이자 유일한 ‘지리산권관광개발조합’의 사례를 토대로 지방자치단체조합의 활성화를 위한 제도개선을 정책법학적인 관점에서 논의하였다. 보다 일반적으로 이야기 하면 지방자치단체조합의 법제도적 개선방안이 되겠지만 정책과 법, 그리고 행정이라는 맥락 속에서 파악하여 법제도적인 개선방안을 논의하였다. 지방자치단체조합은 지방자치단체간 협력을 촉진하기 위한(정책목표) 정책수단으로 파악된다. 본 연구에서는 정책수단을 실질적 정책수단과 실행적(보조적) 정책수단으로 구별하여, 각각의 법제도적인 개선방안을 제시하였다. 실질적 정책수단의 측면에서는 지방자치단체조합에 특별지방자치단체의 법적인 지위를 부여하여 그 위상을 강화하여야 한다고 제안하면서 현행 지방자치법에 어떻게 반영해야 할 것인지를 대안으로 제시하였다. 실행적(보조적) 정책수단은 지방자치단체조합이 특별지방자치단체로서의 법적인 지위를 가지고 현실에서 구체적으로 구현되기 위해서는 조직, 인력, 재정 등의 수단 들이 필요한데, 이들에 대한 기본적인 내용들을 규약에 위임할 것이 아니라 지방자치법에 그 기본적인 사항을 규정하여 그 실행력을 높여야 한다는 점을 지적하였다. 향후 지방자치단체 간의 협력을 촉진하는 기제로 적극 활용되기 위해서는 실질적이고, 실행적인 측면에서 지방자치단체조합에 관한 기본적인 내용들이 지방자치의 모법인 지방자치법에 체계적으로 반영되어야 할 것이다.

지방공기업 근로자이사제 도입·운영에 관한 법적 쟁점 - 서울특별시 조례를 중심으로 -

장호진 ( Chang Ho-jin )
경상대학교 법학연구소|법학연구  27권 3호, 2019 pp. 199-223 ( 총 25 pages)
6,500
초록보기
근로자 경영참가제도는 오래전부터 논의가 이루어졌다. 하지만, 현행법에서의 각종 경영참가 제도의 한계가 지적됨에 따라 새롭게 논의되는 제도가 근로자이사제이다. 즉, 근로자이사제는 이사회에 근로자대표를 참여시키는 것이다. 서울특별시는 2016. 9. 29. 근로자와 사용자간 협력과 상생을 촉진하고 경영의 투명성과 공익성을 확보하며, 대시민서비스를 증진시키는데 기여함을 목적으로「서울특별시 노동자이사제 운영에 관한 조례」를 제정·시행하고 있다. 뒤이어 광주, 인천, 경기도, 경상남도에서도 조례를 제정·시행하고 있으며, 다른 지방자치단체에서도 도입을 검토 중에 있다. 더 나아가 민간부문에서도 도입에 관한 논의가 이루어지고 있다. 하지만, 「지방공기업법」 등 법률에 근거 없이 조례를 통해 근로자이사제를 도입하는 것은 위헌의 논란을 피할 수 없다. 또한, 근로자이사제 조례는 비상임이사의 임면권을 가지고 있는 지방자치단체의 장의 고유권한을 침해하는 것으로 법률우위의 원칙에 위법하다는 지적이 가능하다. 즉, 안정적 제도의 정착 및 발전을 기대하거나 제도의 장단점의 검증할 수 없고, 제도 자체의 존속 여부만이 문제시될 수 있는 것이다. 이에 법률을 통한 입법적 보완이 필요하다. 근로자이사는 근로자이면서도 임원인 이사이다. 즉, 근로자로서의 지위와 이사로서의 지위를 모두 가지고 있다. 이에 이사회에서 결정하는 각종 사항에 대하여 직·간접적인 이해관계가 있을 수밖에 없다. 대표적으로 이해충돌방지 의무가 논란이 될 수 있다. 또한, 근로자에게 근로자이사의 피선거권을 제한하는 경우에는 비정규직 차별, 사회적 신분 차별 등의 논란이 발생할 수 있다. 한편, 근로자이사는 노동조합과 밀접하게 연관될 수밖에 없다. 이 같은 이유로 노동조합의 내부통제, 공정대표의무, 부당노동행위가 문제시될 수 있다.

배임죄의 불법이득의사 해석론

차종진 ( Cha Jong-jin )
경상대학교 법학연구소|법학연구  27권 3호, 2019 pp. 225-249 ( 총 25 pages)
6,500
초록보기
배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이득을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 범죄이다. 배임죄의 객관적 구성요건은 타인의 사무를 처리하는 자라는 행위주체성, 사무를 처리함에 있어 임무에 반하여 행위 한 사실, 본인에게 손해를 가한 사실 및 재산상 이익을 취득한 사실이며, 이에 대한 인식과 인용이 주관적 구성요건으로서의 고의의 내용이 된다. 주지하는 바와 같이 배임죄는 주관적 불법요소로 고의 이외의 불법이득의사를 규정하고 있지 않다. 그럼에도 불법이득의사는 배임죄의 주관적 불법의 내용으로 고려되고 있다. 그렇지만 그 내용, 체계적 지위 및 인정 수준에 관하여는 심도 깊은 논의가 이루어지지 않았으며, 이론과 판례는 해석론과 관련하여 명확한 지도원리를 제시하고 있지 못한 실정이다. 본 연구는 이러한 논의 상황에서 배임죄 구성요건의 주관적 불법요소로 고려되는 ‘불법이득의사’의 제한적 해석론을 전개한다. 이를 통하여 배임죄 구성요건에서 보다 명확한 주관적 불법내용을 특정하고, 나아가 가벌성의 한계를 명확히 하는 해석론적 단초를 제공하는 것을 목적한다. 이를 위하여 필자는 먼저 배임죄 구성요건의 일반적 내용과 문제의식을 제시하고(Ⅱ), 이어 초과 주관적 구성요건요소에 관한 이론을 소개하고 그 의의를 밝힌다(Ⅲ). 판례에서 나타난 불법이득의사의 의의와 내용을 파악하기 위하여 관련 사례를 제시하고 판시내용을 분석한(Ⅳ) 후, 앞선 논의를 바탕으로 배임죄 불법이득의사의 명확한 해석을 위한 필자의 견해를 제시한다(Ⅴ). 이를 통하여 그렇지 않아도 가벌성 확장에 대한 우려가 끊이지 않는 배임죄의 제한적 해석을 위한 단초가 마련되기를 기대한다.
1 2 >