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The Journal of Law


  • - 주제 : 사회과학분야 > 법학
  • - 성격 : 학술지
  • - 간기: 계간
  • - 국내 등재 : KCI 등재
  • - 해외 등재 : -
  • - ISSN : 1975-2784
  • - 간행물명 변경 사항 :
논문제목
수록 범위 : 19권 2호 (2011)

헌법상 평등원칙에 대한 심사기준

이부하 ( Boo Ha Lee )
경상대학교 법학연구소|법학연구  19권 2호, 2011 pp. 263-287 ( 총 25 pages)
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평등원칙과 관련한 심사기준이 헌법재판에서 중요한 이슈가 됨은 이론의 여지가 없다. 문제는 이에 관한 기준이 주요 국가마다 다르고, 우리나라 학설과 판례에서도 다양하게 논의되고 있다. 그러나 명료한 것은 다양한 심사기준이 존재하지만, 완화된 심사기준(자의금지원칙)과 엄격한 심사기준(비례성 원칙)이 일반적 평등원칙의 심사기준으로 나누어져 있고 적용되고 있다는 것이다. 특히 자의금지원칙 내지 완화된 심사기준은 합리적 이유만 있으면 평등원칙 위반이 아닐 수 있지만, 엄격한 심사기준(비례성 원칙)의 경우에는 일반적으로 자유권에 대한 침해시 심사기준으로서의 비례성 원칙과 동일하게 적용될 것인지에 대해 여러 견해가 존재한다. 또한 우리 헌법 제11조 제1항 제2문상의 성별·종교·사회적 신분을 예시규정으로 볼 것인지 아니면 열거규정으로 볼 것인지에 따라 평등권의 심사기준이 달라질 수 있기에 신중한 해석이 요구된다. 그리고 중점적인 문제로서 성별·종교·사회적 신분에만 엄격한 심사기준이 적용될 것인지 아니면 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하는 경우에도 별도로 엄격심사가 적용될 것인지가 논의되고 있다. 우리 헌법 제11조상의 성별·종교·사회적 신분에만 국한하여 평등원칙 심사기준을 논의할 경우 또 다른 차별의 결과를 가져오고 형식적인 판단만 하게 된다. 실질적인 분류를 가지고 엄격심사기준과 완화된 심사기준을 적용해야 한다. 또한 헌법재판소에 의해 엄격심사기준의 자의적인 해석·적용 가능성을 방지하기 위해서 기본권에 대한 중대한 제한이라는 기준을 지양하거나 적용하려고 한다면 헌법재판소는 구체적인 하위기준을 설시해야만 한다.

주권발행전 주식의 유통성

이성웅 ( Seong Woong Lee )
경상대학교 법학연구소|법학연구  19권 2호, 2011 pp. 289-317 ( 총 29 pages)
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일반적으로 주권발행전 주식양도에 대해서는 유통성법리, 즉 선의취득이나 항변절단제도가 적용되지 않는 것으로 알려져 왔다. 그렇지만 이러한 태도는 무주권 주식양도가 점점 확대되어가는 현실의 상거래질서에 부합하지 않는다. 가능한 법률체계 내에서 주권발행전 주식양도에 대해서도 유통법리의 적용가능성을 모색하는 것이 장래의 주식유통법의 발전방향에 대한 시사점을 얻을 수 있다고 본다. 먼저, 민법상 지명채권양도규정에 있어서 무유보승낙제도에 의하여 주권발행전 주식의 양수인도 항변절단효를 얻을 수 있다. 주권발행전의 주식양도는 회사에 대해 무효이지만 회사가 주식인수인의 지위를 의미하는 주식보관증 등을 양수인에게 교부하는 경우에는 주식양도에 관한 무유보숭낙으로 인정하여 회사는 더 이상 양수인의 권리행사를 항변할 수 없다. 또한 회사법상 가장납입에 의하여 주식발행이 무효가 되는 경우에도 신주발행무효의 소에 의하여 발행무효가 확정되기 까지는 선의의 양수인에게 무효를 주장하지 못한다고 해야 한다. 다음으로, 주권발행전의 주식양도를 원칙적으로 허용한다는 것이 회사법의 취지이므로 주식의 선의취득에 대한 가능성도 열어놓아야 한다. 주식보관증 등 주식증서의 양도를 통하여 양수인이 주식을 선의취득할 수 있는 기회를 보장해주어야 하며, 또한 주권이든 주식증서이든 주식인수인의 지위를 증명하는 다른 방법을 갖추고 있지 않은 경우에는 주주명부가 최후의 공시방법으로서 주식에 관한 권리변동의 기준이 되어야 한다.

개혁개방 이후 중국 보험법 (보험계약법)의 변화와 특색

이홍욱 ( Hong Wook Lee )
경상대학교 법학연구소|법학연구  19권 2호, 2011 pp. 319-343 ( 총 25 pages)
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중국의 개혁개방 이후 첫 번째 보험법은 1995년 ``중화인민공화국보험법``(이하 1995년 보험법)이다. 이 법 이전의 보험에 관한 입법은 ``재산보험합동조례``(1983)와 ``보험기업관리잠행조례``(1985)였다. 위의 두 조례는 1995년 보험법 이전 중국 보험시장에서 매우 중요한 역할을 해 왔으며 거의 보험계약법과 보험업법을 대표하는 역할을 해왔다고 할 수 있다. 1995년 보험법의 제1차 개정은 중국의 세계무역기구의 가입으로 인한 것으로서 2000년도에 주로 보험업법부분의 개정이 있었다. 또한 중국 경제의 급속한 발전에 따 라 중국 보험업의 환경이 많이 변화되어 2009년에 제2차 개정이 이루어지게 되었다. 중국법은 일반적으로 대륙법 계통에 속하며 1995년 보험법도 예외가 아니다. 그러나 중국 ``해상법`` 속의 해상보험계약법은 영미법계통에 속한다고 할 수 있다. 개혁개방에서 오늘에 이르기 까지의 중국 입법에 대한 변화는 일반적으로 "하나의 여건이 성숙하면 하나의 법을 만드는" (一個成熟一個制定), 즉 보험법에 관하여도 "조례수준"에서 "법률수준"으로 진행되는 입법정책을 따르는 것을 볼 수 있다고 하겠다.
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법인격부인론에 대해서는 구체적인 여러 가지 문제가 있는 바, 본 논문은 그 중 보충성에 관한 문제를 검토하고 있다. 보충성과 관련하여 학설은 보충적 적용설과 병존적 적용설로 나뉘어지고 있다. 보충적 적용설에 따르면 문제된 사례에 대해서 종래의 사법이론을 적용하였지만, 그 사례를 해결할 수 없는 경우 보충적 또는 최후의 구제수단으로서 법인격을 부인할 수 있다고 한다, 병존적 적용설에 따르면 문제된 사례에 대해서 종래의 사법이론을 적용하여 그 사례를 해결할 수 있는 경우에도 법인격을 부인할 수 있다고 한다. 본 논문에서는 문제된 회사의 법인격을 부인한 대법원 판결을 중심으로 보충 성에 관한 문제를 검토하였다. 대법원이 구체적으로 명확하게 법인격부인의 보충성에 관한 언급을 하고 있는 것은 아니기 때문에 보충성에 관한 대법원의 입 장을 정리할 필요가 있다. 본 논문에서 살펴본 사안들의 경우 법인격을 부인하지 않았더라도 채권자는 선박우선특권 또는 채권자취소권을 행사하거나 상호를 속용하는 영업앙수인의 책임 또는 이사의 제삼자에 대한 책임 등을 추궁하는 방법에 의하여 채권을 변제받을 수 있었다. 결과적으로 대법원의 입장은 법인격부인론이 종래의 사법이론에 의한 구제수단과 병존할 수 있는 견해인 것으로 생각된다. 보충적 적용설에 따르면 채권자가 기존의 사법이론에 따라 권리를 주장하였지만, 변제받을 수 없었다는 것을 누가 입증하느냐는 문제가 제기된다. 2004년 대법원 판결의 사실관계를 살펴보면 채권자인 원고는 채권자취소권을 행사하지 아니하였으며, 상호를 속용한 영업양수인의 책임을 추궁하지도 아니하였다. 만약 채권자가 이러한 주장을 하였더라면 법원이 그 주장을 받아들였을 가능성이 있었다. 채무자인 피고가 입증책임을 부담한다고 가정하여 보자. 채권자가 기존의 사법이론에 따라 권리를 행사하였더라면 변제받을 수 있었다는 사실을 채무 자가 입증한다면 채무자 자신이 채권자의 권리가 존재한다는 것을 인정하는 것이다. 스스로 패소를 자초하므로 채무자에게 입증책임을 부담시키기는 어렵다. 채권자가 입증책임을 부담한다고 가정하여 보자. 채권자가 종래의 사법이론에 관련된 모든 권리를 행사한 이후에 법인격의 부인을 주장할 수 있느냐는 문제가 제기된다. 본 논문에서는 2004년 대법원 판결의 사실관계를 토대로 사안을 가정하였다. 채무자인 기존회사가 채권자를 해함을 알고 피고회사에게 재산을 양도하였으며, 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년 6개월 후에 채권자취소권 을 행사함과 더불어 법인격의 부인을 주장하였지만, 상호를 속용한 영업양수인의 책임을 추궁하지 아니하였다고 가정해보자. 채권자가 취소원인올 안 날로부터 1년이 경과하였기 때문에 법관이 채권자취소권에 관한 채권자의 주장을 받아들이지는 않을 것이다. 보충적 척용설을 충실하게 적용한다면 이런 경우에는 법인격부인론을 적용하기는 곤란할 것 같다. 그러나 채권자가 변제받을 가능성이 있는 모든 권리를 행사한 이후에야 법인격을 부인할 수 있다면 소송절차가 매우 번거롭게 된다. 채권자가 법인격의 부인만을 주장한다고 하더라도 승소하여 변제받을 수 있다고 하는 것이 소송절차의 간명에 도움이 된다.

조약의 해석 및 적용: 유럽인권협약을 중심으로

장복희 ( Bok Hee Chang )
경상대학교 법학연구소|법학연구  19권 2호, 2011 pp. 365-386 ( 총 22 pages)
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조약에 관한 비엔나 협약 (비엔나협약)은 제31조는 해석의 일반규칙으로 신의성실원칙을 규정하고 있다. 당사자들의 자유로운 동의와 신의측과 신의성실원칙 적용이 보편적으로 인정되고 해석의 기본 출발점이 된다. 비엔나협약의 해석규칙은 무한한 법원칙을 반영하고 있고, 비엔나 협약 제32조는 보충적 해석수단을 규정하고 있다. ICJ는 특별한 인권제도의 개념에는 의지하고 있지만, 인권조약의 해석에 있어서 특별 한 방법을 따로 적용하지는 않고 있다. 유럽인권협약을 해석하는데 있어서 유럽인권재판 소의 많은 판례는, 재판소는 문언적 접근의 협약적용으로부터 시작하여 개인의 권리에 힘을 불어넣어 주기 위하여 목적론적 해석에 크게 의지하고 있다. 인권조약의 해석과 적용을 규율하는 원칙은 일반해석원칙과는 달리 특별하지 않다는 점이다. 인권법의 특수성이나 인권의 보편성이 일반적으로 재판과정에서 고려되지 않고 있으나, 어떠한 경우도 효과를 부여하고 결정이 이루어지기 전에 이러한 성격이 입증되어야 한다. 국제인권조약에 적용되는 해석원칙은 국제법의 일반적인 해석에서 실제적으로 벗어나지 않고 있다. 국제사법체제를 통한 점진적이고 균형 있는 해석원칙을 취하는 것은 기본적으로 신의측(good faith)과 협력의 정신(a spirit of cooperation)에 그 근간을 두고 있다. ICJ는 다양한 UN인권협약 감독기구가 표명한 견해를 해석에서 강조하고 있다. 국제인권조약상의 각 권리와 개념이 구체적으로 정의 내려져 있지 않고 추상적인 경우가 많다. 예컨대 사상, 양심과 종교의 자유와 같은 개념이 관용의 정신에 그 근간을 두고 있듯이, 오히려 이러한 인권개념의 모호성이 앞으로 발생할 수 있는 모든 인권탄압이나 박해를 포용하고 다양한 권리를 수용할 수 있는 가능성을 열려 둔 것으로 볼 수 있다. 국제인권법의 원칙으로서 보편성, 민주적 정당성, 정의, 보호, 합법성, 존중과 보장, 평등, 무차별과 구제의 원칙으로서, 인권조약의 해석·적용에 있어 이들 원칙과 정신에 입각하여, 개인의 자유로운 의사와 신의 측에 따라 확대 해석되고 적용되어야 할 것이다.

위치추적 전자감시의 소급효

정신교 ( Shin Kyo Jeong )
경상대학교 법학연구소|법학연구  19권 2호, 2011 pp. 387-409 ( 총 23 pages)
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최근 정부와 국회는 경쟁적으로 예전에 우리사회에 없었던 각종 범죄예방 대책을 쏟아내고 있다. 예컨대 특정 범죄자 전자감시제도, 화학적거세법, DNA정보이용에 관한 법률 등이 그것이다. 그 가운데 2008년 9월부터 시행중인 전자감시제도는 최근 심각한 사회문제로 등장하고 있는 특정 성범죄자에 대한 효과적인 통제방법으로써 도입되었다. 그러나 이러한 전자감시제도는 개인의 인권침해와 이중처벌의 위험성이 제기되고 있으며 특정 범죄자만을 대상으로 하고 있기 때문에 평등권 침해도 문제되고 있다, 특히 특정범죄자 위치추적법은 소급적용을 규정하고 있기 때문에 이 문제는 형사처분의 확대, 나아가 신체의 자유와 인간의 존엄성 문제와도 밀접하게 연결되어 있기 때문에 보다 신중한 접근이 필요하다. 소급효금지원칙은 개인에 대한 권리침해는 예측가능성과 신뢰이익이 우선해야 한다는 법치국가의 이념과 책임주의를 그 이론적 근거로 한다. 전자감시장치 부착의 법적성격은 장래적 위험성에 대한 보안처분으로 보는 것이 타당하다. 따라서 전자감시장치 부착의 소급적용에 대해 소급효를 인정한다는 가정 하에서 필수적인 요소는 재범의 위험성이 높은 시행 이전의 특정 범죄자에 대해 보다 객관적이고 신뢰성 있는 엄격한 심사가 전제되어야 할 것이다. 이러한 전제하에서 법원은 특정 범죄자를 대상으로 행한 정신감정, 행형기록, 범죄심리학적인 전문가 소견 등을 검토하여 재범의 위험성과 사회 안전을 고려하여 부착명령을 해야 할 것 이다. 또한 특정 범죄자 위치추적법을 통해 위의 요건의 충족여부를 전문적·객관적으로 심사하기 위해 형기 만료시점에서 법관, 정신과 의사, 범죄 심리전문가 등의 전문가 집단의 심층심사 위원회의 구성도 필수적이다. 이 경우 심층심사 위원회에 피부 착자가 참석하여 전자감시 부착에 대한 자신의 입장을 충분히 소명할 수 있도록 해야 할 것이다. 그리고 범죄의 죄질, 재범 위험성의 경중, 전문가의 의견 등을 종합하여 전자감시 장치부착 방식과 부착기간에 있어서 차별화하는 것도 필요하다고 본다. 현재 특정 범죄에는 성폭력범죄, 미성년 유괴범죄, 살인범죄가 포함되나 차후 재범의 위험성이 높은 범죄에 대한 확대 가능성이 높기 때문에 소급적용의 문제는 국민적 공감대를 이끌어낼 수 있는 정책적 대안의 모색이 시급하다.
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