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The Journal of Law


  • - 주제 : 사회과학분야 > 법학
  • - 성격 : 학술지
  • - 간기: 계간
  • - 국내 등재 : KCI 등재
  • - 해외 등재 : -
  • - ISSN : 1975-2784
  • - 간행물명 변경 사항 :
논문제목
수록 범위 : 20권 3호 (2012)

헌법재판소의 판례로 본 위임입법의 한계: 자유권과 사회권영역을 중심으로

이신용 ( Shin Yong Lee )
경상대학교 법학연구소|법학연구  20권 3호, 2012 pp. 297-323 ( 총 27 pages)
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우리나라에서는 규율대상과 종류에 따라서 위임요건이 다를 수 있다고 본다. 그러나 규율대상과 종류에 따른 위임요건의 구별은 고전적인 기본권이라고 할 수 있는 자유권과 재산권의 역사적인 발달과정을 본다면 정당성을 상실한다. 고 전적인 기본권으로 분류되는 자유권과 재산권도 처음부터 헌법이 보장하는 기본권은 아니었다. 군주에, 혹은 행정부에 대항하는 시민세력의 요구를 통하여 자유와 재산은 보호받아야만 되는 개인의 영역이 된 것이다. 이런 요구가 헌법 에 반영되어 비로소 기본권으로 자리 잡을 수 있게 되었다. 그 후에 자유권과 재산권에 대한 엄격한 위임요건이 요구되었다. 20세기의 기본권인 사회권의 발전과정도 유사하다. 처음에는 헌법의 기본권으로 인정되지 않았으나, 현재는 기본권에 포함되어 있다. 특히 사회보장제도의 발전과 더불어 서구복지국가에서는 침해와 급부를 구별하지 않고, 개인의 영역과 관련된 사항이면 엄격한 위임요건 이 요구되고 있다. 그러나 우리나라 헌법재판소는 사회보장법영역에서 여전히 과도하게 완화된 위임요건을 허용하고 있다.

지방자치단체의 파산위험과 지방채에 대한 법적 통제

장선희 ( Sun Heui Chang )
경상대학교 법학연구소|법학연구  20권 3호, 2012 pp. 325-348 ( 총 24 pages)
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미국의 많은 도시들이 재정위기를 겪고 있고, 일부 지방자치단체의 경우에는 파산위기까지 겪고 있다. 펜실베이니아주의 지방도시인 스크랜턴의 경우에는 과 다한 지방채무로 인해 시의 재정이 붕괴되어 공무원의 월급을 70% 가량 삭감까지 했다고 한다. 우리나라의 경우에도 사실 인천과 성남이 상당 기간 심각한 재정난을 겪고 있고, 재정파산 상태를 겨우 면하고 있는 지방자치단체도 다수이다. 지방자치의 시행 이래 줄곧 부족했던 재원에 대해서는 뚜렷한 대안마련도 없었고, 지방자치단체에게 새로 주어지는 사무를 위해 필요한 재원 이양은 거의 이루어지지 않았던 만큼, 이 모든 책임이 지방자치단체에만 있다고 하기는 어렵 다. 무엇보다 복지의 증가로 인한 부담을 재원과 연동시키지 않는 비연동제도를 그대로 유지하고 있는 재정구조는 문제를 더욱 악화시킨다. 그리고 지방자치단 체의 재정에 대해서는, 그것이 중앙정부가 아니라 지방자치단체의 재정이라는 점에서 특히 헌법상의 지방자치의 원칙이 문제가 된다. 헌법은 재정처리 권한에 대해서는 명시적인 규정은 없지만, 지방자치단체의 법적 지위와 자치행정에 필요 불가결한 재정의 의의를 살펴보면, 자치행정권과 자치입법권뿐 아니라 논리적으로는 자치재정권이라고도 할 수 있을 권한을 인 정하고 있다고 아니할 수 없다. 지방자치단체의 이런 권한은 자치권이라는 점에 서 특히 국가와의 관계에서 주요한 문제로 등장한다. 우리의 경우 지방세 감면 정책 등으로 인해 지방세원의 감소는 이어진 반면, 경기활성화 비용이나 사회복지 지출은 지방의 부담으로 증가한 측면이 있으므로, 지방은 이중고에 시달렸다. 지방의 수입만으로는 살림을 꾸릴 수 없는 구조에서는 지방채도 재정문제 해결의 수단이 될 수 있다는 것은 이미 선진국에서는 인정하는 것이다. 따라서 지방자치단체 단위의 차입 운용에 대한 평가가 새로이 이루어져야 할 필요가 있다. 과거에는 소극적인 태도가 주를 이루고 있어서, 유동성이 필요한 시기부터 확정된 기간만을 위해 자금을 차입하는 것이 일반적이었다. 그러나 적 극적인 채무 및 유동성 관리를 통해 예산부담을 조정할 수 있는 방안이 탄력적으로 논의될 수 있다면, 물론 이런 것으로 지방자치단체의 재정위기 타파를 위 한 포괄적인 개선 방안까지는 확보하지 못한다 하더라도, 지방재정 논의의 지평 도 더 넓어질 수 있을 것이라는 판단이다. 국가채무와는 달리 지방의 채무는 감 독부서의 승인을 필요로 하는 등 절차나 목적 및 그 한계를 상당 부분 달리하는데, 본고는 이를 고려하여 지방채의 법적 이해를 도모하고자 하는 의도로 작성되었다.
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대상판결은 복잡한 금융투자상품을 제조한 펀드 발행회사와 그 펀드의 판매를 위탁 받아 판매한 회사에게 모두 투자자보호의무를 위배한 과실로 공동불법 행위에 기한 손해배상책임을 인정한 판결로서 손해를 입은 투자자가 자산운용 회사와 판매회사를 상대로 공동불법행위 성립을 이유로 손해배상청구소송을 제 기할 경우에 관한 투자자보호의무 위반에 따른 책임의 성립, 손해산정의 기준시 점, 공동불법행위의 경우 과실상계 방식, 투자자들이 환매 전에 수령한 확정수익금 등 명목의 금액에 관한 손익공제의 문제 등 여러 가지 법률문제에 대한 결론을 내려준 전형적인 경우라고 본다. 대상판결과 그 하급심 판결들을 검토하여 볼 때 투자자보호의 관점에서 다음 의 점은 개선되어야 한다. 첫째, 일반투자자로서는 그 내용을 자세히 알 수 없고, 금융실무가로서도 쉽사리 알 수 없는 내용의 금융투자상품을 일반투자자에게 판매한 경우에 관한 재판에서 그 금융상품의 내용에 관한 심리 방식에 대한 논의와 제도 개선이 필 요하다. 대상판결과 그 원심 및 제1심 판결의 내용은 금융전문가나 이해할 만 한 용어와 상품구조에 대한 사실인정으로 판결의 거의 반을 채우고 있는바, 이러한 판결을 소송당사자가 이해할 것으로 기대하긴 어렵다. 차라리 공신력 있는 기관의 분석 내지 감정으로 해당 금융상품의 복잡성 내지 난이도를 평가 받는 것으로 대체하여 그에 소모되는 시간과 경비를 단축함이 소송경제상 타당하다 고 생각된다. 둘째, 펀드 발행회사와 그 펀드의 판매를 위탁 받아 판매하는 회사에 공동불법 행위책임을 인정할 경우라도 그 책임의 결정적 이유가 투자권유상의 투자자보호의무 위배의 점이라면 피해자의 과실상계 참작의 경우에 판매회사와 발행회사가 반드시 동일한 비율이 적용된다는 것은 부당하다고 생각된다. 이 경우 부 진정연대책임의 법리를 유지하기 위하여 구체적인 투자권유행위에 가담하지 않은 발행회사에게 동일한 비율을 적용한다는 것은 무리한 결론이라고 본다. 셋째, 투자자들의 손해배상청구소송사건에서 피해자 과실상 계율이 50%이상 인정되기 쉽고 대상판결의 경우에도 최대 85%까지 인정되었는바, 이러한 과실 상계라는 손해분담의 원리는 책임의 인정과 감경이 주객전도된 것으로서 교통 사고로 인한 손해배상청구소송의 경우와 같이 투자자의 과실을 여러 가지 요인 별로 분석하여 유형화한 점을 참고한 새로운 법리나 제도로 대체되어야 할 것 이다.

한국의 종교 법제도와 정책의 흐름과 쟁점

정상우 ( Sang Woo Chong )
경상대학교 법학연구소|법학연구  20권 3호, 2012 pp. 369-395 ( 총 27 pages)
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우리나라 헌법은 종교의 자유와 정교분리를 규정하고 있지만, 헌법 현실에서 실제로 정교분리가 제대로 이루어지고 있는지에 대해서는 논란이 있다. 최근 우 리 사회에서는 정치와 종교 사이에서 공직자들의 종교적 편향성이나 종교문화 활동에 대한 국가적 지원 문제로 정교분리의 의미가 새롭게 주목 받고 있다. 즉 규범에서는 엄격한 정교분리가 규정되어 있지만 현실에서는 정교분리원칙이 완화되어 마치 하나의 은유와 같이 사용되고 있다. 이에 따라 종교 법제도와 정책 도 엄격한 정교분리가 아닌 완화된 정교분리로 나타나고 있는 것이 사실이다. 이 글은 우리나라에서 종교에 관한 법제도와 정책의 흐름을 살펴봄으로써 정교 분리의 헌법적 의미가 법제 도와 정책에서 어떻게 구현되고 있는지 살펴보고자 하였다. 본 연구를 통해 우리나라에서 종교의 자유의 보장과 정교분리는 사회문화적 현실을 반영하면서 헌법적 한계 내에서 공인종교를 중심으로 지원이 늘어 왔다고 보았다. 이러한 연구 결과에 따르면, 종교에 대한 지원이 곧 정교분리 위반이라고는 할 수 없고 한국적 정교분리 모델을 새롭게 헌법적 한계 내에서 정립하는 것이 필요함을 의미한다.

복수노조하의 부당노동행위 판단기준에 관한 연구

최영진 ( Young Jin Choi )
경상대학교 법학연구소|법학연구  20권 3호, 2012 pp. 397-435 ( 총 39 pages)
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2011년 7월 이후 사업장단위의 복수노조가 전면적으로 허용됨에 따라한 사업장내에서 복수의 노동조합에 의한 다수의 노사분쟁이 발생할 가능성이 많고, 이에 대한 갈등의 양상도 다양해질 것으로 보여 진다. 예컨대, 다수의 교섭단위 와 복잡한 교섭체계, 단체협약과 관련한 노노간 분쟁, 사용자의 노동조합대응에 따른 조합간의 차별문제, 동일 직종사이의 근로조건의 차별적 적용 등 복수노조 설립에 따른 다양한 갈등이 발생할 가능성이 많다. 특히 사용자의 노동조합에 대한 다양한 부당노동행위가 중요 쟁점이 될 수 있을 것이다. 현행 노조법 제 81조 부당노동행위의 규정은 포괄적이고 일반적인 문언으로 표현되어 있다. 그러므로 복수노조하의 부당노동행위여부의 구체적 판단기준과 그 시정을 위한 세부적이고 실효성 있는 규정의 설정이 요구되고 있다. 이에 본 연구에서는 복수노조하의 사용자의 부당노동행위에 대하여 살펴보았고, 이를 바탕으로 향후 사용자의 부당노동행위 여부를 판단하는데 고려되어야 할 사항을 제시하였다. 그 내용은 다음과 같다. 첫째, 복수노조하의 사용자는 각 조합에 대하여 단결평등의 원칙, 단결승인의 무, 중립유지의무, 성실교섭의무 등을 부담한다. 둘째, 복수노조하의 근로조건, 즉 잔업차별, 임금, 승급, 일시금 등과 관련하 여 사용자의 부당노동행위의 여부는 ``특별한 사정``이 기준이 된다. 특히 임 금 승급 일시금에 관한 차별의 입증은 ``대량관찰방식``에 의하여 판단되어야 한 다. 셋째, 복수노조하의 단체교섭과정상 전제조건 제시 고집과 타결월 실시조항 등 에서 조합 간의 차별이 있는 경우에 사용자의 부당노동행위의 여부는 사용자 의 반조합적 의도나 노조의 자유의사를 제한하는 등의 결정적 동기 등이 기준 이 된다. 그러므로 사용자의 노조에 대한 과거태도, 소수노조와 다수노조간의 협상방법 등과 같은 제반 상황을 고려하여 판단하여야 한다. 넷째, 사용자의 편의시설제공, 즉 조합사무소 및 조합게시판과 체크오프와 관련한 부당노동행위의 여부는 사용자의 각 노동조합에 대한 중립유지의무 내지 평등취급의무 등을 기준으로 하여 구체적 개별적으로 판단하여야 한다.
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[1] 특별지방행정기관의 정비를 위해 역대 정부는 많은 노력을 하였다. 참여 정부는 정부혁신지방분권위원회를 통하여 정비작업을 했지만 실질적인 성과는 이루지 못하였으며 어렵게 마련한 정비방안도 문서로만 존재하고 있다. 현 정부 는 특별지방행정기관 정비를 핵심국정 과제로 채택하고 이관 검토대상 8개 분 야를 선정하였다. 국도·하천, 노동, 보훈, 산림, 식의약품, 중소기업, 해양항만, 환경 분야로 세무·공안·현업기관 등 전국적 통일성 및 정책집행상의 전문성 이 필요한 분야를 제외한 총 195개 기관을 대상으로 하였다. 현재는 지방분권 촉진위원회의 제3실무위원회를 중심으로 논의하고 있지만 만족할 만한 성과는 아직 나와 있지 않다. [2] 특별지방행정기관 제도가 오·남용될 경우에는 다음과 같은 문제점들이 발생한다. 첫째, 특별지방행정기관의 남설(濫設)은 보충성의 원칙에 근거한 우리의 법체 계에 위배된다(지방자치법 제102조). 또한 중앙행정기관의 업무를 지역적으로 분담하여 수행시킬 필요성이나 업무의 전문성·특수성 등으로 지방자치단체에 게 위임하는 것이 부적합한 경우에만 특별지방행정기관을 설치하도록한 ``행정기관의 조직과 정원에 관한 통칙`` 제18조에도 위배된다. 둘째, 특별지방행정 기관의 사무와 지방자치단체의 사무기능의 중복으로 인하여 불필요한 행정적· 재정적 낭비가 발생한다. 셋째, 특별지방행정기관의 사무와 지방자치단체의 사 무가 중첩적으로 수행되는 경우가 많아, 지방자치단체의 종합행정에 지장을 초 래할 수 있다. 넷째, 지방자치단체의 대 행정 서비스의 질이 저하되고 광역적 행정의 어려움에 직면할 수 있다는 점 등이다. [3] 특별지방행정기관의 정비 방안은 두 가지 관점에서 고찰할 수 있다. 먼 저 법제도적 관점에서의 정비방안이다. 먼저 행정조직법정주의(行政組織法定主義)의 원칙하에, 특별지방행정기관의 설립은 대통령령에 의해서가 아니라 법률 에 의해서 설립이 가능하도록 법정(法定)하고, 특별지방행정기관 재정비의 방법 에 관한 이념을 정립하여 이를 법제화하여야 한다. 또한 정비과정에서 발생할 국가공무원의 신분보장과 관련한 법적 문제를 사전에 검토하여 지방직으로 전환되는 이에 대해서는 인센티브의 부여 등 세부적인 정비방안을 미리 작성해 두어야 하며, 지방행정체제개편 및 지방자치단체의 사무개혁과의 연동선상에서 종합적으로 논의 되어져야 할 것이다, 다음은 정책적 관점에서의 정비방안이다. 먼저 특별지방행정기관 정비의 기본 방향을 어디에 두고 시작할 것인가에 대한 방향설정이 이루어져야 한다. 그리고 정부혁신과의 연계선상에서 특별지방행정기관의 정비 문제가 다루어져야 하며, 다음으로는 특별지방행정기관 수행 업무의 주된 위임대상 기관이 광역지방자치 단체가 될 것인지, 기초지방자치단체가 될 것인지에 대한 정책적 결정을 한 뒤, 이에 근거하여 선택과 집중의 원리에 따라 특별지방행정기관 정비대상의 우선 순위를 정하여야 할 것이다. 마지막으로 특별지방행정기관 재정비에 따르는 인 력 및 예산의 활용방안 등에 대한 정책적인 검토도 필요하다 하겠다. [4] 특별지방행정기관을 정비함에 있어서는 지방분권 및 지방행정체제개편과 의 연계성, 행정조직법적인 문제 등 복잡하고 다양한 문제들이 상존하고 있어 그 해결이 쉽지 않은 것이 사실이다. 우리의 경우, 프랑스와 같은 분권형 헌 을 가지고 있지 않아 ``행정분권``을 통한 제도 정비는 우리의 행정문화와 맞지 않다고 생각한다. 분권형 헌법의 틀 안에서 분권형 자치제도를 만들고 이들 에 대한 헌법적 법률적 통제가 가능한 프랑스와는 우리 행정의 제도적 여건이 질적으로 다르기 때문이다. 우리의 경우 특별지방행정기관의 정비는 지방자치단 체의 자치권 확충 및 사무이양과 보다 직접적인 연관성을 가진 문제인 만큼, 적 극적인 사무배분을 수행하면서 이에 따른 점진적 기구개편을 해 나가는 것이 보다 현실적인 방안이라고 생각한다.

군과 알권리 (군인사법 제47조의 2 위헌확인 사건 판례평석)

황경환 ( Kyong Hwan Hwang )
경상대학교 법학연구소|법학연구  20권 3호, 2012 pp. 463-491 ( 총 29 pages)
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이 논문은 2008헌마638사건에 대한 분석과 논평이다. 이 사건에서 주요쟁점 은 대통령령인 군인복무규울 제16조 제2호가 헌법에 위반되는 지 여부이다. 군인복무규율 제16조의 2는 "군인은 불온유인물·도서·도화 기타 표현물을 제작·복 사·소지·운반·전파 또는 취득하여서는 아니 되며, 이를 취득한 때에는 즉시 신고 하여야 한다" 고 규정하고 있다. 첫 번째 헌법적 쟁점은 군인복무규율 제16조의 제2호에 규정된 "불온유인물"이라는 용어가 헌법상 명확성의 원칙에 위배되는가 여부이다. 두 번째 이슈는 대통령령인 군인복무규율이 군인사법 제47조의 2(제 47조의 2: 군인의 복무에 관하여 이 법에 규정한 것을 제외하고는 따로 대통령령으로 정하는 바에 따른다)에 의해 헌법규정에 따라 위임되어 규정되었냐는 것이다. 즉 포괄위임입법금지의 원칙을 준수했냐는 것이다. 세 번째 이슈는 군인복무규율 제16조의 2가 헌법 제37조 제2항의 기본권 제한 한계 원리인 과잉 금지원칙을 준수했냐는 것이다. 즉 군인복무규율 제16조의 2가 이러한 헌법상 의 원칙을 준수했다면 합헌인 것이다. 명확성의 원칙은 특히 표현의 자유를 규율하는 입법에 있어서 매우 중요한 규정이다. 표현의 자유를 제한하는 입법이 명확하지 않은 경우에 수범자는 자유로운 표현을 억제 할 것이므로 이것은 자유민주주의 국가발전에 심대한 장애를 가져올 수 있다. 그러므로 표현의 자유를 제한하는 입법은 명확하고 구체적이어야 한다. 명확성의 원칙, 포괄위임입법금지원칙, 과잉금지원칙은 헌법상 보장된 개인의 자유와 권리를 보장하기 위한 헌법상 대원칙이다. 문제는 이러한 개인 의 기본권 보장원칙이 군인에게도 그대로 적용되는가 이다. 헌법은 군에 대해 많은 규정을 하고 있다. 분명히 군은 민간인과 구별되는 특별한 임무를 가진 헌법 주체이다. 그래서 군인의 경우는 헌법상 보장된 자유와 권리가 일반 민간인 보다 상대적으로 더 많이 제한되는 것이냐 이다. 이사건 결정에서 헌법재판소의 다수의견은 군인은 헌법상 특수한 신분을 가진 주체로서 민간인보다 기본권이 더 제한될 수 있다고 결정하고 있다. 한편 소수설은 군인을 민간인과 다르게 대해 야 할 헌법상의 아무런 이유가 없다고 결정하고 있다. 본 논문은 소수설을 지지 하면서 군의 특수성은 오히려 군의 사기를 북돋우는 방향으로 해석을 해야 함을 강조하면서 다수의견의 문제점을 분석 비판하는 방향으로 이론을 구성하였다. 군은 국가안전보장의 최전방에서 한편 최후의 보루로서 존재한다. 국가 안전보장이 전제되지 않으면 국민의 자유와 권리는 성립될 수 없다. 그렇다면 국가 안전보장을 책임지는 군을 헌법적으로 특별히 더 우대해야 된다고 생각한다. 법상 보장된 자유와 권리가 커지면 군의 정신전투력이 감소된다는 논리는 너무나도 잘못된 것이다. 군의 존재 이유는 전쟁의 승리를 위한 것이기 때문이다. 그러므로 이 논문의 결론은 군인복무규율을 법률로 정하여 군의 지위를 헌법에서 정한 수준으로 격상시키고, "불온문서"라는 군의 품위를 떨어뜨리는 단어를 즉시 폐기하고 한편 군에서도 적에 유리한 책들을 제외한 책들 즉 지적으로 수 준 높은 양질의 책을 자유롭게 읽을 수 있게 해야 함을 강조하였다.
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