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법학연구검색

The Journal of Law


  • - 주제 : 사회과학분야 > 법학
  • - 성격 : 학술지
  • - 간기: 계간
  • - 국내 등재 : KCI 등재
  • - 해외 등재 : -
  • - ISSN : 1975-2784
  • - 간행물명 변경 사항 :
논문제목
수록 범위 : 21권 1호 (2013)
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상속인이 수인인 때에는 상속재산분할이 이루어질 때까지 그 상속재산은 공유로 하며, 각 공동상속인은 각자의 상속분에 응하여 피상속인의 권리의무를 승계한다고 규정하고 있다. 하지만 상속재산공유는 어디까지나 일지석·잠정적인 상태이기 때문에 상속재산을 구성하고 있는 개별 재산을 각 공동상속인에게 귀속시키기 위해서는 상속재산을 구성하고 있는 개별재산을 각 공동상속인에게 귀속시키기 위해서는 상속재산분할이 필요하며, 상속재산 전부는 분할의 대상이 된다. 하지만, 상속재산의 범위와 상속재산분할의 대상이 되는 재산의 범위가 항상 일치하는 것은 아니다. 금전채권과 같은 가분채권에 대해서는 상속재산이라 하더라도 분할의 대상이 되는지의 여부에 대한 논의가 있으며, 상속가분채권에 대하여 판례는 「상속개시와 동시에 법정상속분에 따라 각 상속인에게 분할 귀속되므로 분할협의의 대상이 되지 않는다」고 하고 하여 「당연분할의 법리」를 취하고 있다. 일본 또한 가분채권의 공동상속에 관하여 「당연분할」판례법리를 채용하고 있기는 하지만, 하급심 판례 및 가정법원 실무에서는 합의설 및 절충설에 따르는 경향에 있으며 「가분채권당연분할의 법리」비판하는 학설 또한 제기되고 있다. 따라서 먼저 상속가분채권의 귀속형태에 대한 우리나라의 판례 및 학설을 개관하고, 일본의 판례동향 및 비판학설의 검토를 통해 「가분채권당연분할의 법리」에 대한 근거 및 타당성여부 등의 문제에 대해 고찰하고자 한다.

의료법상 의료기관개설규정에 관한 판례의 고찰

김영신 ( Young Shin Kim )
경상대학교 법학연구소|법학연구  21권 1호, 2013 pp. 297-333 ( 총 37 pages)
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우리 의료법은 의료인, 의료법인 등 매우 제한된 범위에서만 의료기관의 개설주체가 될 수 있다고 규정하고 있다. 이 규정 위반의 경우 형사처벌을 받는 것은 물론, 대법원 판결에 의하면 이러한 구정을 위반하는 행위의 사법상 효력도 부인된다. 즉, 대법원은 의료인이 아닌 자가 의료기관 개설주체가 되기로 하는 것은 서법상으로도 효력이 인정되지 않는다고 하면서, 의료인이 비의료인에게 면허를 대여하는 것은 물론 비의료인에게 고용되어 의료기관을 운영하기로 하는 약정은 무효하고 한다. 나아가 대법원은 의료인과 의료인이 아닌 자가 동업하여 의료기관을 개설하기로 하는 약정 역시 私法上 무효라고 하고 있다. 종래 효력규정위반을 이유로 약정을 무효로 판단하는 기준으로 제시된 것들을 살펴보면, 위와 같이 대법원이 의료법 규정 위반행위의 사법적 효력을 원칙적으로 부인하는 해석을 하는 것은 입법목적 달성을 위하여 불가피한 일면이 있다. 그러나 대법원의 엄격한 태도는 의료법 규정 문언에서 허용되는 해석의 범위를 넘는 것이 아닌지 의문인 데다가, 금지되는 행위의 범위가 너무 넓다는 점, 의료기관에 대한 출자 형태의 투자를 금지하는 결과를 초래하는 점 등 여러 문제가 있다. 이 글에서는 의료의 공익성을 저해하지 않으면서도 산업적 필요성 및 의사의 직업수행의 자유 원칙에 부응하는 해석론 및 입법론을 제시하고 있다.

현대 법체계의 도덕적 기초

양천수 ( Chun Soo Yang )
경상대학교 법학연구소|법학연구  21권 1호, 2013 pp. 335-360 ( 총 26 pages)
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이 글은 현대 법체계가 필요로 하는 도덕적 기초가 무엇인지에 관해 살펴본다. 이 글은 현대 사회의 특징을 분석하면서 현대 사회가 다양한 위험에 직면하고 있다고 주장한다. 이러한 위험은 우선적으로 법으로써 규제할 수 있다. 그러나 법이 지닌 특성 때문에 법으로써 현대 사회의 위험을 완전하게 규율하는 것은 한계에 부딪힐 수밖에 없다. 이로 인해 연대 법체계는 도덕과 윤리를 필요로 할 수밖에 없다. 이 글은 현대 사회가 요청하는 도덕 및 윤리로서 두 가지를 제시한다. 대화적 도덕과 책임윤리가 그것이다. 대화적 도덕은 자유주의적 도덕과 공동체주의적인 윤리를 통합한다는 점에서, 책임윤리는 미래를 지향하는 윤리라는 점에서 그 의미가 있다. 요컨대 이 글은 현대 법체계가 도덕적 기초로 삼아야 하는 도덕은 자유주의적 공동체주의적인 도덕과 미래지향적인 책임윤리라고 주장한다.
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최근 스마트폰이 우리의 일상생활을 얼마나 변화시키고 있는지는 가히 상상을 초월한다. 스마트폰은 수많은 애플리케이션을 통해 단순히 통신기기로서의 역할뿐만 아니라 소비자가 생각한 것 이상의 다양한 기능을 제공하고 있다고 해도 과언이 아니다. 그러나 모바일기기를 기반으로 제공되고 있는 애플리케이션은 스마트폰을 가지고 있기만 하면 무료로 또는 저렴한 가격으로 누구나 쉽게 이용할 수 있다는 특성 때문에 급속한 확산이 이루어졌지만 그에 따른 역기능도 상당하다. 이 중에서 특히 소비자입장에서 볼 때, 제공해줘야 하는 정보의 기준 없어 애플리케이션의 구매와 실사용에서의 문제점을 소비자가 스스로 파악할 수 없을 뿐만 아니라, 애플리케이션의 속성과 과금시스템에 대해 정확하게 이해하지 못하는 경우가 많고 이용약관이나 환불조항이 통일적이지 않아 혼란을 초래하고 있는 등의 문제가 발생하고 있다. 이에 본 연구에서는 애플리케이션을 제공하고 있는 주요 모바일 오픈마켓의 이용약관 현황을 살펴보고 약관규제법을 기준으로 이들 이용약관이 적절한지 여부를 판단함으로서 소비자보호를 위한 문제점과 개선방안을 도출하였다. 국내외 주요한 모바이 오픈마켓은 SKT와 T스토어와 KT의 올레마켓, LGT의 U+앱마켓, 삼성앱스 그리고 애플의 앱스토어와 구글 플레이 등이다. 이들 주요 모바일 오픈마켓 사업자와 애플리케이션 등록판매자가 다르고 이동통신기기의 특성 때문에 약관규제법상 소비자보호를 위한 기준이 적절히 반영되지 못한 부분이 상당하다. 특히 약관의 중요내용에 대한 설명이나 이용약관과 달리 등록판매자와 구매소비자 사이의 개별약정에 대한 판단기준이 모호하다. 그리고 약관규제법에서 정하고 있는 불공정약관조항의 기준으로서 지나치게 넓은 면책조항이나 과도한 손해배상의 예정에 관한 조항 및 청약철회권을 인정하지 않은 조항 등은 약관규제법뿐만 아니라 전자상거래소비자보호법의 규정을 적절히 준수하고 있지 못하다. 특히 소비자의 이용측면에서 애플리케이션의 등록자와 구매소비자를 전부 대상으로 하는 이용약관을 운영하고 있기 때문에 최종소비자의 입장이 적절히 반영되지 못하고 있는 것으로 보이며, 디지털콘텐츠라고 하더라도 전자상거래소비자보호법이나 콘텐츠이용자보호지침 등이 허용하고 있는 청약철회나 환불에 대한 사항을 원칙적 불가로 운영함으로써 법위반 소지가 다분하다. 따라서 주요 모바일 오픈마켓 이용약관에 대해서 모바일 오픈마켓사업자가 통신판매중개자가 될 경우 법에서 정하고 있는 책임부분을 보다 실질적으로 이용약관에 반영할 필요가 있다. 또한 지나치게 많은 면책조항과 소비자를 대상으로 하는 손해배상예정 조항을 축소하고 청약철회가 가능하도록 함으로써 환불이 적절히 이루어질 수 있도록 이용약관을 개선하여 소비자보호가 보다 잘 이루어지도록 하여야 할 것이다.

법률행위(法律行爲)와 행정행위(行政行爲)

황태윤 ( Tae Yoon Hwang )
경상대학교 법학연구소|법학연구  21권 1호, 2013 pp. 399-423 ( 총 25 pages)
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인구감소와 고령화 사회에 진입한 현재 우리나라의 상황에서 개인의 의사표시를 본질로 하는 법률행위와 행정기관의 고권성을 본질로 하는 행정행위라는 독립되고 분리된 행위법적 사고로 해결하기 어려운 문제들이 수없이 등장하고 있다. 행위법적 사고의 한계 상황은 어떤 법률관계를 이루는 당사자들의 행위가 私法 영역의 법률행위인지, 아니면 公法 영역의 행정해위인지는 결정하는 것으로 해결되는 것이 아니라 점에서 시작된다. 법률문제는 문제 그 자체로 음미되어야 하며, 법질서가 함유하는 원리중 공법원리(평등의 원칙, 비례의 원칙, 신뢰보호의 원칙 등)에서의 접근이 적절하냐 아니면 사법원리(조리, 신의칙, 임의법규, 사실상 관습, 경험칙, 당사자의 가정적 의사 등)에서 접근이 더 적절하냐의 선택의 문제라 할 수 있디. 법률행위와 행정행위가 대비되는 차원에서 개념이 설정되었다면, 그 두 개념의 재설정도 비슷하게 시도하는 것이 좋을 수 있다. 법률행위는 민사법 영역에서 법적 의미가 있든 모든 행위 즉, 민사행위가 되어 민법학의 중심적 지위를 권리에게 내주고, 고권성을 본질로 하는 행정행위는 고권성과 무관하게 행정입법과 사실행위를 포함하는 공행정영역에서 법적 의미가 있는 행위로 이해되어 행정법학의 중심적 지위를 권리에게 내주어야 한다. 법률행위와 행정행위는 의사표시와 고권성을 각 본질로 하는 고도의 추상 개념에서 상행위, 어음행위, 소송행위, 범죄행위 등과 같은 구체적 사실적 행위 개념으로 내려와야 한다. 법률문제가 법률행위냐 행정행위냐 라는 행위 차원에서 사고되는 것이 아니라 법질서 속 제도와 권리 속에서 사고되어야 할 것이다.
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