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The Journal of Law


  • - 주제 : 사회과학분야 > 법학
  • - 성격 : 학술지
  • - 간기: 계간
  • - 국내 등재 : KCI 등재
  • - 해외 등재 : -
  • - ISSN : 1975-2784
  • - 간행물명 변경 사항 :
논문제목
수록 범위 : 21권 2호 (2013)

대출거래와 관련한 근저당권설정비용 부담에 관한 쟁점과 부당이득금반환 여부

박상호 ( Sang Ho Park )
경상대학교 법학연구소|법학연구  21권 2호, 2013 pp. 243-261 ( 총 19 pages)
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고객이 은행으로부터 담보대출을 받는 경우 고객은 대출금액에 상당하는 담보물을 제공 하고 은행은 대출금액 상당의 담보를 확보함으로써 안정적인 대출금의 회수가 가능해지게 된다. 이러한 담보확보에 발생되는 부대비용, 즉 근저당권설정비용은 특별한 사정이 없는 한 담보권자가 부담하여야 하는 바, 우리나라의 경우 1996. 1α 과 2002. 12. 에 작성되어 시중은행 대부분이 사용하고 있던 대출거래약정과 관련한 표준약관상 근저당권설정비용의 부담주체를 정하도록 되어 있으나, 실지 대출거래 관행상으로 대출 관련 부대비용 중 은 행이 부담하여야 할 비용까지 고객에게 부담하게 하거나 가산금리를 적용하는 방법으로 사실상 고객에게 이를 전가시켜 왔던 것이 거래 현실이었다. 이에 대하여 공정거래위윈회 에 의하여 근저당권설정비용에 관한 기존의 표준약관을 개정하고 이를 사용하도록 권고 · 처분하였고, 전국은행연합회에서 제기한 행정소송에 고객에게 불리한 불공정한 약관조항으로 특별한 사정이 없는 한 신의성실의 원칙에도 위배되는 것이라는 최근의 대법원 및 하 급심의 판결에 의해 불공정 조항이라는 점이 확인되었고, 이에 근거하여 고객이 부담한 근저당권설정비용은 법률상 원인없이 이득을 얻은 것이므로 부당이득으로 반환을 구하는 소송이 전국적으로 집단적으로 금융기관을 상대로 제기되었다, 최근에는 일부 하급심 판 결이 선고되어 항소중에 있으나, 근저당권설정비용에 대하여 부당이득금으로 반환을 인용 하는 판결과 청구를 기각하는 판결이 법원 마다 서로 견해를 달리하고 있는바. 본고에서 는 근저당권설정비용의 부담주체에 대한 약관조항이 고객에게 불리한 불공정한 약관이라고 판단을 한 대법원의 판례 등에 따른다면 대출거래시 은행과 고객 사이의 지위가 대등한 것 인지, 대출거래시 근저당권의 설정으로 인하여 입게 되는 이익이 누구에게 있는지, 은행이 근저당권설정비용을 부담할 경우 고객에게 가산금리를 적용하는 대출관행 등에 비추어 보 면 고객의 근저당권설정비용의 부담은 신의성실의 원칙에도 위배된다고 보아야 할 것이므로 은행이 고객으로부터 지급받은 근저당권설정비용 상당의 금원은 부당이득으로 고객에게 반환이 되어져야 할 것으로 보여지는 바, 이에 대한 상급 법원의 판단이 주목된다.
6,300
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리베이트 쌍벌제 도입 이후, 정부 주도로 대대적인 의료 리베이트 수사가 이루어지고 있다. 이는 의료 리베이트가 의료관행이 비정상적인 의료수가에 따른 구조에서 비정상적으로 변형했다는 여론에 비하여 개인의 비도덕적인 뇌물죄와 같은 범죄라는 강한 비난의식이 성 장했기 때문이다. 이러한 시점에, 리베이트로 사용한 위법비용이 조세법상 손금에 산입될 수 있는 지에 관하여 상반된 고둥법원 판결이 나왔다. 이는 리베이트에 관련된 형사판결은 아니지만, 리베이트의 위법성과 원인에 대한 판단이 법인세법상 손금 산입 여부와 밀접한 관련이 있기 때문에 간접적으로 리베이트에 관련된 법원의 입장을 간접적으로 시사하는 데 에 큰 의미가 있다고 보여진다. 우리들 제약회사 판결과 태평약품 판결은 모두 제약회사가 거래를 조건으로 거래금액의 일정비율을 금전으로 의료 리베이트를 지불하였다. 그러나 두 고등법원은 리베이트 위법비용의 손금산입에 대하여 상반된 입장을 보였다. 태평약품 판결에서는 의료 리베이트행위가 반사회질서에 반하는 것은 사실이나, 의료체계와 구조에 따라 관행적으로 지불한 비용에 대하여 손금산입을 금지할 필요가 없다고 보았다. 반면, 우리들 제약회사 판결은 구조적 측 면보다 개인의 비도덕성에 그 원인이 있다고 보고 조세법상 손금에 포함할 경우, 다른 법 률 위반을 용이하게 할 수 있다는 점에서 법질서 통일을 위해 조세법상 손금에 포함을 금 지하는 것이 타당하다고 보았다. 의료 리베이트 관련비용에 대한 손금산입여부에 대하여는 상반된 결론을 내리고 있지만 두 판결의 사실관계와 논리를 살펴보면 반사회질서가 강한 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 손금산입을 부정하는 기존의 대법원 판례의 입장을 크게 벗어나지 않는다. 그러나 의료 리베이트의 책임을 개인의 비윤리성이 아니라, 의료체계 및 구조에 있음을 법원이 명시화하고 다른 법 분과에서 위법한 행위에 사용된 비용이라도 실질과세원칙과 조세중립주의가 여전히 적용되어야 하는 가에 대한 의구심을 불러 일으켰다는 점에서 의미가 있다고 보여진다. 소견으로 위법행위가 형사처벌의 대상이 될 정도의 강한 위법성을 가지고 있다면 이에 대해서는 조세중립주의보다는 법질서 통일을 위해 손금 산입을 자제하는 것이 타당하다고 보여진다.

절도죄의 보호법익 -한국과 일본의 논의 중심으로-

배미란 ( Mi Lan Bae )
경상대학교 법학연구소|법학연구  21권 2호, 2013 pp. 287-305 ( 총 19 pages)
5,900
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본 논문에서는 절도죄에 있어서 행위객체로서의 재물·과 보호법익에 관해 종래의 학설을 중심으로 검토하고 있다. 또한 이에 관한 일본의 논의사항도 참고하고 있다. 지금까지 재물의 재산적 가치는 행위객체로서의 재물을 판단함에 있어서 논의되어 온 문제이다. 이에 대하여 한국과 일본의 통설은 재물의 재산적 가치 유무를 경제적 가치와 주관적 가치, 그리고 소극적 가치라는 세 가지의 기준을 가지고 판단하며, 그 중에서 어느 하나의 가치라도 인정되는 재물에 대해서는 재산적 가치를 인정한다. 따라서 경제적 가치를 가지는 재물은 당연 히 절도죄 내지 재물죄의 행위객체로서의 재물에 해당하고, 만약 경제적 가치를 가지지 않는 재 물이라고 하더라도 소유자에게 있어 주관적 가치가 인정되거나. 타인에 의하여 악용될 우려가 있는 경우에는 행위객체로서의 재물로 인정된다. 결국 통설은 재산범죄에 있어서 재물이 경제적 가치 내지 금전적 교환가치를 지녀야 하는가에 대해서는 이를 부인하고 있는 것이다. 생각하건대 경제적 가치를 가지지 않는 재물이 절도죄의 행위객체가 있다는 점은 일단 타당 하다고 여겨진다. 다시 말해서 재물은 점유의 이전 가능성과 타인성만 갖추고 있어도 절도죄의 행위객체로 인정될 수 있다. 그러나 경제적 가치를 가지지 않는 재물이 절도죄를 봉하여 보호되어야 하는지에 관해서는 의문이 있다. 따라서 재물의 경제적 가치 내지 교환가치는 절도죄의 보호법익의 판단 단계에서 검토되어야 한다고 생각한다. 절도죄의 보호법익에 관한 종래의 한국과 일본의 논의를 살펴보면, 먼저 한국의 경우에는 소유권설, 점유권설, 소유권 및 점유권설로 나뉘어져 주장되어 왔다. 한편 일본의 경우에는 본권설, 점유설, 중간설로 나뉘어 주장되어 왔다. 양국의 학설과 형법 체계를 비교해 볼 때 절도죄의 보호법익에 대한 논의는 소유권설이 가장 타당하다. 그러나 문제는 절도죄의 보호법익을 소유권 이라고 할 때에도 해결할 수 없는 문제점들이 있다는 것이다. 이러한 문제들을 해결하기 위해서 지금까지 소유 또는 점유라고 하는 관념적 지위를 중심으로 전개되어온 절도죄의 보호법익에 관한 논의를 조금 다른 방. 향어서 검토해 보는 것은 어떨까 생각한다. 생각하건대 재물 그 자체가 가지는 본성이나 영득범죄로서의 절도죄의 특성, 영득죄와 손괴죄의 명확한 구별. 나아가 형법의 최후수단성 내지 보충성에 비추어 보아 절도죄의 보호 법익은 소유권에 기한 재물의 경제적 가치 내지 교환 가치라고 판단하는 것이 타당하다고 본다.

빅데이터 환경에서 개인정보보호에 관한 법적 검토

성준호 ( Jun Ho Sung )
경상대학교 법학연구소|법학연구  21권 2호, 2013 pp. 307-333 ( 총 27 pages)
6,700
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급변하는 인터넷을 비롯한 컴퓨팅 환경은, 기존의 사고를 뛰어넘는 새로운 무언가를 만들어 내기도 하고. 이를 통해 인간 세상에 더 낳은 편익을 제공한다. 최근 들어 엄청난 속 도로 발전 · 변화하는 정보환경에서 새롭게 주목받고 있는 ‘빅데이터’ 역시 그중 하나이다. 일반화된 스마트기기의 사용으로 특정영역의 사람들뿐 아니라 일반적인 대다수의 사람들 에게도 빅데이터가 제공하는 다양한 정보를 이용할 수 있게 되었다.‘빅데이터’ 란 기존 데이터 수집 · 저장 · 관리 · 분석의 역량을 넘어서는 대량의 정형 또 는 비정형 데이터세트 및 이러한 데이터로부터 가치를 추출하고 결과를 분석하는 기술을 말한다. 현제까지 특징 지워진 빅데이터의 특징으로는 3Vs를 들고 있는데. 3Vs란 데이터 의 규모의 방대성(Volume). 데이터 처리 및 분석의 속도 (Velocity) 그리고 데이터 종류의 다양성 (Variety) 을 의미하며, 이를 통해 새로운 가치를 창출해 낼 수 있어야 한다. 이러한 기술은 업무에서 발생하는 다양한 이베인트의 기록을 통한 걷상태와 비정상상태의 패턴을 분석하고, 이에 대응할 수 있게 하며, 데이터의 분석을 통해 가까운 미래를 예측할 수 있고, 현재의 상황을 분석할 수 있게 되었다. 하지만 이러한 서비스는 수집· 저장· 분석된 정보를 기초로 하고 있는데, 이때 개인정보보호의 문제가 더욱 중요한 문제로 등장하게 된다. 다양한 루트를 통해서 누군가에 의 해 수집, 분석되고 저장된 고객에 관한 정보를 이용하여 우리의 일상생활을 편리하게 만 들어 주기도 하지만 사업자에 의해 시시때때로 수집되고 저장된 개인의 정보는 위험성올 내포하고 있기 때문이다. 그러나 현재까지의 개인정보의 개념은 식별가능한 개인의 정보 에 중점을 두고 있으며. 이는 빅데이터 환경에서 다양한 방법으로 수집 · 분석되는 개인과 관련된 정보의 통제권에 관한 대응에 미비점을 가지고 있다. 따라서 빅데이터 환경에 대응할 수 있는 개인정보에 대한 개념적 확대에 대한 논의가 필요할 것으로 보인다. 또한 수집과정에서 투명성의 문제, 수집된 정보를 기반으로 파생된 분석데이터에 대한 소유권 에 관한 문제 그리고 개인정보의 국외이전의 문제에도 보다 적극적이고 심도 있는 논의가 필요하다 할 것이다,

시진핑(習近平) 집권 1기의 경제입법정책 전망과 시사점

유예리 ( Ye Ri Yoo )
경상대학교 법학연구소|법학연구  21권 2호, 2013 pp. 335-355 ( 총 21 pages)
6,100
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본 연구는 시진핑체제의 경제입법정책을 전망하기에 앞서 먼저 지난 후진타오체제 10년 의 경제입법정책을 살펴본다. 후진타오 집권 1기 (2003-2007) 와 집권 2기 (2008-2012) 의 경제정책에는 약간의 차이를 보이긴 하였다. 즉 중국의 개혁개방 정책 수립 후 중국 정부 가 꾸준히 양적성장을 추진한 결과 집권 1기의 경제정책은 “빠른” 성장에 초점을 두고 있는 반면, 집권 2기의 경제정책은 “좋은” 성장에 초점을 두고 있다. 집권 1기의 양적 성장 정책은 빈부격차, 수출불균형으로 인한 무역상대국과의 마찰, 에너지 과소비 등의 문제를 양산하게 되었고, 집권 2기에는 집권 1기와 그 전 정권의 성장정책에 의하여 노출된 그러 한 문제들을 점차적으로 해결하기 위하여 성장을 하되 질적으로 성장하자는 경제정책에 초점을 두었다. 하지만 실제로 그러한 집권 1, 2기의 경제정책의 차이가 입법에 명확하게 구분되어 반영된 것은 아니고, 이상의 문제들은 중국의 개혁개방정책이후 지속적으로 나타났던 입법과제였기 때문에 후진타오 집권 l, 2기에 지속적이고 점차적으로 꾸준히 반영 되고 있는 것으로 나타났다. 시진핑 집권 l기의 경제 분야 입법정책은 비록 후진타오 체제가 여러 문제들을 해결하려고 노력했고, 그러한 노력이 입법에도 반영되기 하였지만, 아직까지 많은 문제들이 여전 히 해결되지 않은 상태에 있기 때문에 후진타오 집권 2기의 경제정책과 입법정책의 연장 선이라고 예상된다. 그 이유에 대해서는 여러 가지가 고려되어야 하는데 하나는 시진핑을 위주로 한 주요경제정책 결정체제인 공산당 상무위원회의 성격이 중도 보수라는 점이고, 다른 하나는 l2차 5개년 규획이 후진타오 주도하에 2011년에 결징됐기 때문에 시진핑 집 권 l기는 이 전 정책을 계승하면서 변화를 모색하는 시기가 될 가능성이 높다. l8차 당대회 업무보고에서도 후진타오는 사회주의 시장경제체제의 완비와 경제발전방식 의 전환에 박차를 가해아 한다면시 구체적으로 첫째, 경제체제개혁의 심화, 둘째, 혁신을 통한 발전 추진, 셋째. 경제구조의 전략적 조정, 넷째, 도시와 농촌의 통합 발전, 다섯째, 개방형경제의 수준 향상을 언급하였다. 후진타오. 체제가 해결하려고 했던 많은 문제들이 아직까지 여전히 해결되지 않은 채 남아있고, 후진타오가 제시한 중국경제가 나아가야할 방향과 정책기조는 시진핑 집권 l기의 경제정책과 입법정책의 과제로 남아 향후 시진핑 시대애도 계속해서 유지가 될 것으로 보여 진다. 특히 중국 경제가 안정적 성장세를 유지 하여 왔으나 구조적 모순, 양적 경제발전, 노동시장 불안 등의 문제점이 상존하기 때문에, 소득분배 및 민생문제 해결을 최우선 과제로 삼을 것으로 보여 진다.

영국법상 환어음에 대한 유통법리의 형성과정

이성웅 ( Seong Woong Lee )
경상대학교 법학연구소|법학연구  21권 2호, 2013 pp. 357-385 ( 총 29 pages)
6,900
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영국의 유통증권법의 역사는 상업의 발전과 함께 하는 관할법원의 변천역사이다. 유통 증권 중에서도 환어음에 관한 유통법리의 전개과정은 유통중권사의 중심에 있는 것이다, 환어음의 일련의 전개과정에시 우리는 금전지급청구권을 증명하는 단순한 채무중서로부터 권리를 표창한 중권으로 발전하고 더 나아가 전자의 하자로부터 자유로운 소지인의 권리를 확보하는 유통증권으료 발전하는 것을 살펴볼 수 있다. 영국의 상사법원은 사건의 관할대상 및 활동시기에 따라 정기시법원,교역지법원, 해사 법원, 보통법원으로 나누어볼 수 있는데, 환어음의 유통법리도 이러한 상사법원의 발전과 정에서 양도법에서 유통법으로 발전할 뿐만 아니라, 그 유통법리의 적용대상도 상인간의 거래에서 비상인간의 거래에까지 확대되어 유통증권법의 기본원리로서 확립되어 가는 것을 발견할 수 있다. 먼저, 보통법원 이전의 시대는 환어음에 대한 유통법리가 형성되어 가고 있는 시기라고 하더라도 이 시기의 법리는 일반적인 채권의 양도법리를 크게 벗어나지는 못하고 있다. 그렇지만 이후에 영국 사회가 산업혁명의 시작과 함께 자본주의적 산업사회로 발전하게 되는 보통법원의 시대에 들어오면 환어음의 거래도 원칙적인 3당사자 관계를 넘어 제3자 에게 양도되는 경우가 많아져 실제로 환어음이 전전유통하는 구조로 바뀌고, 이러한 유통 성을 확보하기 위하여 선의· 유상으로 취득한 소지인을 보호하는 법리가 성립되었다고 할 수 있다.

CISG의 일반원칙

이재현 ( Jae Hyun Lee )
경상대학교 법학연구소|법학연구  21권 2호, 2013 pp. 387-413 ( 총 27 pages)
6,700
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``국제물품매매계약에 관한 UN협약’(이하 ``CISG’ 라 함) 제7조 제2항은 ‘이 협약에 의하여 규율되는 사항으로서 협약에서 명시적으로 해결되지 아니하는 문제는, 이 협약이 기초 하고 있는 일반원칙, 그 원칙이 없는 경우에는 국제사법 규칙에 의하여 적용되는 법에 따 라 해결되어야 한다.’ 고 규정한다. 이에 따라 CISG의 규정범위에 속하는 사항으로서 명시 적으로 규율하지 않는 소위 ‘내적 흠결’ 의 경우에는 CISG가 기초하고 있는 일반원칙에 따라 흠결을 보충한다. 다만 처음부터 CISG의 규정범위에 속하지 않는 소위 ``외적 흠결’ 의 경우에는 국제사법에 따론 국가법의 규정에 따라 흠결문제를 해결하고, 또한 CISG의 규정 범위에 속하는 사항이지만 CISG가 기초하고 있는 일반원칙이 없는 경우에도 국제사법에 따른 국가법의 규정에 따라 해결한다. 사법에 있어서 흠결보충을 위한 일반원칙은 대략 3가지 방법으로 도출된다고 보는데, 우선 전체유추 등에서처럼 해당 법률의 규정을 일반화하는 내적 귀납적 추리에 의하여 도 출하며, 다음은 공간을 초월하여 초국가적으로 외국법으로부터 비교법적으로 도출하는 것 이며. 마지막으로 시간을 초월하여 초역사적으로 로마법 둥으로부터 일반원칙을 도출하는 것이라고 한다. 제7조 제2항에서 말하는 일반원칙은 ‘협약이 기초하고 있는 일반원칙’ 이어 야 하므로 소위 내적 귀납추리에 의하여 도출되는 ‘내적 일반원칙 (internal Principles) `` 만 올 말하여, 이러한 일반원칙은 명시적 혹은 묵시적 형태로 CISG 내에 존재한다. 일부 일반원칙은 CISG에 명시적으로 표현되어 있으나, 대부분의 일반원칙은 CISG 규정 의 일반화를 봉하여 도출된다. 일반원칙의 발견에는 반드시 복수의 규정들을 필요로 하는 것은 아니고. 하나의 규정에서라도 그 입법취지가 일반화를 용인하는 경우 그 규정이 규율하는 영역보다 넓은 영역에 적용될 수 있는 원칙으로의 일반화가 가능하다. 이때의 일반화는 방법적으로 특수한 것으로부터 일반적인 것에로의 귀납추리이다. 이렇게 도출되는 내적 일반원칙은 그 도출의 근거규정에 비하여 일반적이며 추상적이다. 따라서 CISG 규정 에서 도출된 일반원칙으로부터 다시 구체적 사안에 적용할 수 있도록 연역적으로 구체적 규정을 도출하여야 한다. 이 때 특히 제7조 제l항의 해석원칙이 고려되어야 한다. 일반원칙은 보통 복수의 규정들로부터 도출된다. 예를 들어 합리성기준의 원칙, 계약유지의 원칙. 협력의무와 정보제공의무 원칙, 신뢰보호원칙, 입증책임의 원칙 등 대부분의 원칙에서 다수의 조항이 그 근거로 제시된다. 어떤 일반원칙은 개개의 단일규정의 일반화를 통하여 도출할 수 있는데, 예를 들어 공정거래원칙, 발신주의 원칙, 기간연장의 원칙. 예상 가능한 범위에서의 손해배상 등의 일반원칙이 이에 해당한다. 학설상 실무상 어떤 일반원칙에 대해서는 근거조항이 하나만 제시되기도 하고, 복수의 근거조항이 제시되기도 한다. 예를 들어 손해경감원칙. 이자지급의 원칙, 동시이행의 원칙 등에서 그러하다.

자본시장법상 금융투자상품의 개념적 고찰

임정하 ( Jung Ha Lim )
경상대학교 법학연구소|법학연구  21권 2호, 2013 pp. 415-442 ( 총 28 pages)
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금융투자상품의 개념에 있어 가장 핵심적인 요소는 투자성이라고 할 것이다. 자본시장법이 투자성을 원본손실의 위험으로 규정한 것은 은행상품과 보험상품을 금융투자상품의 개념 에서 제외하려는 정책적 고려를 입법에 반영한 것이다. 그러나 투자성을 원본손실위험 또는 지급금액이 회수금액을 초과할 가능성이라고 제한적으로 규정함으로써 원본손실의 위험 또 는 지급금액이 회수금액을 초과할 가능성은 없으나 수익에 대한 기대 또는 손실위험에 대한 회피의 목적을 가지는 상품을 자본시장법이 규제하지 못하게 되는 결과를 초래하였다. 금융소비자보호법안에서 자본시장법상의 금융투자상품과 는 별도의 “투자성 상품” 이라 는 개념을 인정하는 둥 자본시장법이 담당하여야 할 투자상품에 대한 판매규제/투자자보호규제를 규정하고 있다. 금융소비자보호법안의 제정은 복합상품을 포함한 금융상품에 대 한 현행 금융관련 법령의 규제가 미흡하고 일관되지 못하다는 문제점의 인식에서 비롯되었으나 금융투자상품의 범위를 확대하여 금융소비자보호법안의 투자성 상품을 모두 포함 할 수 있도록 하여 이러한 상품에 대해 자본시장법상에서 적합성, 설명의무 등의 투자자 보호규제를 강화하는 것이 바람직한 입법체계일 것으로 생각된다. 금융기법의 발달로 여러 성격이 복합된 새로운 상품이 등장하는 경우 이러한 상품을 증 권 또는 파생상품으로 구분하기는 어려울 수 있으므로 이를 증권 또는 파생상품이 아닌 독자적 상품으로 금융투자상품에 포함할 필요가 있을 것이다. 금융투자상품 개념의 포괄 성을 고려할 때 금융투자상품의 형태를 중권과 파생상품으로만 한정할 필요는 없을 것으로 보인다. 자본시장법상 증권은 취득과 동시에 지급한 금액 외에 추가지급의무가 없어 최대 투자원금까지만 손실이 발생한다는 점에서 파생상품과 구분된다. 그러나 추가지급의무의 부존재, 또는 투자원금의 보전은 상품의 설계에 따라 이론상 조정 가능한 것이므로 이를 기준으로 증권 해당여부를 판단하고 파생상품과 구분하는 것 은 상품의 본질적 속성이 아닌 형식적 기준에 의하는 것으로 거래의 실질과는 다른 판단을 하게 할 가능성이 크다. 중권과 파생상품은 각자 독자적인 속성을 가지는 것이므로 이러한 속성의 구비여부를 개별적으로 판단하여 중권 또는 파생상품인지 구분하는 것이 타 당한 것으로 보인다.

지적재산권 분쟁해결을 위한 ADR의 개선방안

정미영 ( Mee Young Joung )
경상대학교 법학연구소|법학연구  21권 2호, 2013 pp. 443-469 ( 총 27 pages)
6,700
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현재 대부분의 지적재산권 분쟁은 다른 일반적인 분쟁과 마찬가지로 법원의 소송에 의 하여 해결해오고 있다. 그러나 재판의 지연이 초래되고 있는 상황 하에서 지적재산권 분 챙의 전문적인 기술성으로 인하여 이러한 지연의 문제는 한층 더 큰 의미로 다가 온다. 지적재산권 분쟁이 피해액의 대소를 불문하고 전문적이고 기술적인 사항이 담겨 있어 그 심리에 오랜 시일이 걸린다면, 라이프 사이클 (life-cycle) 이 짧은 지적재산권의 경우에 그러한 활용가치는 떨어지게 되어 있다. 따라서 전문적이고 기술적인 사항에 대한 전문적인 지식과 경험이 필요한 지적재산권 분쟁해결에 있어 소송은 그 한계를 나타내고 있다. 이 에 따라 소송을 대체할 수 있는 분쟁해결제도 (Alternative DisPute Resofution: ADR) 에 관심이 높아지고 있다. 이러한 지적재산권 분쟁에 있이 ADR이 갖는 의미는 신속성과 경제성이라고 볼 수 있다. 전문적인 지식과 경험이 필요한 이유는 사실관계를 신속하고 정확하게 파악하여 분쟁 해결의 시간을 단축시키고, 그 비용을 절감하게 하기 위해서이다. 우선 산업재산권의 경우 신속한 분쟁해결을 통해 산업재산권자의 권리행사를 보장해주는 것이 산업의 발전과 연결 되는 것이며, 저작권의 경우에도 저작물이 산업화 되는 경우는 물론 개인적 차원의 정신 적 만족에 기여하는 것일지라도 저렴한 분쟁해결 비용이라는 ADR의 장점을 통해 그 침해 에 대한 분쟁해결의 접근을 가능하게 하여 새로운 창작의 기본적 환경을 조성하는 것이 필요하다. 이러한 ADR을 통한 분쟁해결을 이용해 문화와 산업의 발전이라는 환경에 기여 할 수 있게 하는 것은 ADR이 지니는 가치라고 볼 것이다. 따라서 ADR은 문화와 산업의 발전에 기여한다는 공익을 강하게 관철시킬 수 있는 분쟁해결제도로 보인다. 그러나 지적재산권제도를 확립하여 문화와 산업의 발전에도 기여하기 위해 지적재산권 분쟁의 특성에 적합한 분쟁해결절차로서 기능하기에는 국내 ADR제도는 그 이용률의 저조 와 절차 운영의 전문성의 부족 그리고 절차의 실효성에 대한 적극적인 대웅이 없다는 것 이 문제된다. 그러므로 본고에서는 지적재산권 분쟁해결과 관련하여 여러 가지 측면에서 의 개선방안을 제시하였다.

미국의 우편 및 전신사기죄 -우리 형법전상 (업무상) 배임죄와의 비교를 중심으로-

지유미 ( Yu Mi Jee )
경상대학교 법학연구소|법학연구  21권 2호, 2013 pp. 471-498 ( 총 28 pages)
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합법경영이 기업의 지속 가능한 성장을 위해 필수불가결한 것으로 여겨지는 오늘날의 흐름 속에서. 우리 형법전상의 (업무상) 배임죄는 경제영역에서 이러한 기업경영의 합법성 올 관철시키는 수단으로 사용되어져 왔다. 이처럼 형법전상 (업무상) 배임죄의 해석 · 적용 이 문제되는 사안들이 꾸준히 증가하면서, 과연 다른 나라들도 우리나라 형법전상의 (업무 상) 배임죄에 해당하는 범죄를 인정하고 있는가에 대한 관심 또한 높아지게 되었다. 미국에 도 과연 배임죄가 존재하는 것인가 대한 관심은 이를 증명하는 한 예가 될 수 있을 것인데, 이 논문의 목적은 우편 및 전신사기죄를 규율하고 있는 미국 연방 형법전상의 규정들 에 대한 역사적 · 체계적 분석을 바탕으로 이와 같은 질문에 답해보는데 있었다. 이 논문이 논의의 대상으로 한정하고 있는 미국 우편 및 전신사기죄의 첫 번째 행위 유 형, 즉 사취할 책략과 관련하여 생성 · 발전되어 온 ‘정직한 직무수행 이론’ 은 신인의무의 위반을 우편 및 전신사기죄의 불법의 실질로 삼는데. 여기서의 신인의무 위반은 우리 형 법전상 (업무상) 배임죄에서의 임무위배행위와 그 행위태양이 매우 유사하다. 하지만 ‘정직 한 직무수행 이론’ 그 자체는 우편 및 전신사기죄의 성립에 신인의무의 위반 외에 손해발생 및 이익취득을 요구하지 않는다는 점에서 우리 (업무상) 배임죄와 본질적으로 다른 범죄로 이해될 여지도 있었다. 그러나 연방 항소법원들이 ‘정직한 직무수행 이론’ 하에서 우편 및 전신사기죄의 적용 영역이 무한정 확대되는 문제점을 인식하고 이를 해결하고자 신인 의무의 위반 외에 행위자의 재산상 이익취득이나 행위자가 그와 같은 신인의무를 부담하는 타인에 대한 재산상 손해발생을 요구하면서 미국의 우편 및 전신사기죄는 우리 (업무상) 배임죄와 매우 유사하게 해석 · 적용되어 왔다. 하지만 2010년 Skilling 사건에서 미국 연방대법원이 우편 및 전신사기죄의 구성요건요소로서 신인의무의 위반을 구성하는 행위태양을 뇌물이나 리베이트의 수령으로만 국한 시 키면서 이러한 사정은 크게 변경되었다. 이와 같은 행위태양의 제한으로 말미암아, Skilling 사건과 같이 우리의 (업무상) 배임죄가 적용될 수 있을 것으로 보이는 전형적인 사 안에 미국의 우편 및 전신사기죄는 더 이상 적용될 수 없게 된 것이다. 더 나아가. 신인의 무의 위반을 구성하는 행위태양은 뇌물이나 리베이트의 수령으로만 국한된다는 연방대법 원의 Skilling 판결에 따르면. 미국의 우편 및 전신사기죄는 우리 형법전상의 (업무상) 배임죄보다는 오히려 배임수재죄에 더 가까운 것으로 볼 여지도 생긴 것이다. 결과적으로 미 국의 우편 및 전신사기죄가 우리 (업무상) 배임죄와 매우 유사하게 해석 · 적용되어 왔다는 위에서의 판단은 미국 연방대법원의 Skining 판결 이후에는 더 이상 그 타당성을 인정받을 수 없게 되었다.
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