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법학연구검색

The Journal of Law


  • - 주제 : 사회과학분야 > 법학
  • - 성격 : 학술지
  • - 간기: 계간
  • - 국내 등재 : KCI 등재
  • - 해외 등재 : -
  • - ISSN : 1975-2784
  • - 간행물명 변경 사항 :
논문제목
수록 범위 : 23권 4호 (2015)
5,900
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대상 판결은 결혼이민자인 베트남 여성이 부부싸움 끝에 상대 배우자의 동의 없이 자녀를 데리고 모국인 베트남으로 출국한 사건을 다루었다. 이처럼 배우자 동의없이 자녀를 데리고 출국한 것이 우리 형법상 미성년자약취죄 등의 "약취"에 해당하는지가 주요 쟁점이었다. 다수의견은 피고인이 부부일방의 동의 없이 자녀를 데리고 출국한 것을 종전의 보호, 양육상태를 유지한 행위로 약취행위로 볼 수 없다고 판단하였다. "부모 일방이 상대방 부모나 자녀에게 어떠한 폭행, 협박이나 불법적인 사실상의 힘을 행사함이 없이 자녀를 데리고 종전의 거소를 벗어나 자녀에 대한 보호, 양육을 계속했다면 상대방 부모의 동의를 얻지 않았다고 해도 곧바로 형법상 미성년자에 대한 약취죄의 성립을 인정할 수 없다"는 것이었다. 이에 대해 반대의견은 피고인의 이러한 행위는 "사실상의 힘"을 사용하여 자를 자신의 실력적 지배 하에 두어 다른 부부 일방의 감호권 침해로 보고, 약취행위 여부는 다른 부부 일방의 감호권이 침해되었는지 여부를 고려하여 판단해야 한다고 보았다. 생각건대 "사실상의 힘"의 사전적 의미상 폭행, 협박에 준하는 어떤 힘이나 단순한 물리력보다 친권, 양육권과 같이 부모가 가진 영향력을 의미하는 것으로 해석하여, 이러한 행위도 약취행위로 인정할 수 있을 것이라고 본다. 다만, 논란이 없는 보다 명확한 법해석과 적용을 위해서는, 대법원의 반대의견과 소수의견에서 지적하는 행정적, 입법적 개선이 더해져야 할 것으로 본다.

안전도시 구축과 지방자치단체의 책무 -경상남도 진주시를 중심으로-

조성제 ( Sungje Cho ) , 한동효 ( Donghyo Han )
경상대학교 법학연구소|법학연구  23권 4호, 2015 pp. 265-294 ( 총 30 pages)
7,000
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안전도시는 국가 및 지역사회가 완전히 안전한 도시를 의미하기보다 해당 지역 구성원 모두의 지속적 노력으로 실현하는 안전한 도시를 의미한다. 따라서 각 지역마다 지역특성에 맞는 안전도시 모델을 구축할 때 지역적 특성을 고려하여 담당기관뿐만 아니라 유관기관의 협조를 통해 정보공유를 활성화하여 사고손상에 대한 분석 및 대처능력, 예방대책, 사후관리 등이 사전에 수립되어 추진되어야 한다. 선진국의 재난관리체계나 안전도시 사례에서 알 수 있듯이 안전역량은 중앙 및 지방자치단체의 노력만으로 실현되지 않는다. 먼저 지방자치단체의 책임의식을 바탕으로 지역의 사회단체나 기업, 시민 등 지역공동체가 적극적인 의지를 가지고 안전역량 강화에 우선적으로 노력해야 한다. 안전도시를 지향하는 과정에서 어떤 새로운 기구나 조직보다 지역의 특성과 상황에 맞는 안전프로그램을 발굴하고 이에 대한 지역사회 구성원의 자발적인 참여와 협력 등이 수반될 때 안전 도시로서의 충분한 역량이 갖추어 질 수 있다. 본 연구는 크게 재난관리체계와 안전도시를 중심으로 국내외 현황 및 특성을 살펴보았으며, 국제안전도시 공인절차 등을 고찰하였다. 특히 지방자치단체의 재난관리체계와 관련하여 면밀한 분석은 하지 못했지만, 향후 자치단체의 재난관리체계를 효과적으로 개선하기 위해 자치단체 차원의 부서 간 업무와 역할에 대해 명확한 정의가 필요하고 재난현장 대응자의 입장에서 지침 마련이 필요하다고 판단된다. 아울러 재난담당 공무원에 대한 사기진작과 적절한 교육훈련도 필요하다. 또한 지방자치단체 재난관리체계를 효율적으로 운영하기 위해 무엇보다 재난관리 서비스 제공에 필요한 예산이 확보되어야 한다. 이밖에도 재난의 합동대응을 위한 대응자원의 통합적 관리체계 구축이 필요하고 재난대응 사례의 평가를 통한 피드백을 상시 실시하여 교훈을 얻는 자세도 필요하다.

한국의 나노기술 관련법제의 현황과 개선 방안

조용진 ( Yongjin Cho ) , 손경한 ( Kyunghan Sohn )
경상대학교 법학연구소|법학연구  23권 4호, 2015 pp. 295-319 ( 총 25 pages)
6,500
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나노기술은 태동 이후 짧은 역사에도 불구하고 21세기의 핵심 산업기술로 자리 잡고있다. 한국은 나노기술의 진흥을 위한 전략으로서 먼저 ‘제1차 나노기술종합발전계획 (2001년)’을 수립하였고, 이 계획을 국가적 정책으로 시행하기 위한 법적 근거를 마련하기 위하여 이듬해 「나노기술개발촉진법」을 제정하였다. 그러나 「나노기술개발촉진법」은 제정된 지 10여 년이 지난 현 시점에서 법률의 개정 필요성이 제기되고 있는 현실을 외면할 수 없게 되었다. 한쪽에서는 나노기술의 진흥 정책이 부족함을 호소하고 있고, 또다른 쪽에서는 나노기술의 위험요소에 대한 안전 정책이 미흡하다고 주장하고 있다. 나노기술의 경우, 원천기술 개발부터 상업화 강화까지 나노기술 진흥 법제를 집행하는 과정에서 필히 위험 발생의 가능성은 확대될 것이 분명하다. 과학기술의 위험은 다면적 유형을 가지고 있는 바, 이러한 위험 방지를 위한 법적 대응수단은 사전적 대처와 사후적 대처로 구분하여 고려되어야 하며, 위험의 크기에 비례하는 안전 법제가 마련되어야 함은 법적대응의 기본원리가 된다. 세계는 개방경제 환경 속에서 무한경쟁을 하는 시대를 맞이하였고, 나노기술 분야에서도 치열한 경쟁을 하고 있다. 우리 정부는 나노기술의 진흥을 통한경쟁력 있는 산업육성에도 주력해야 하지만 국민 및 환경 보호 측면에서 국제적으로 통하는 안전의 수단도 선제적으로 갖추어 두어야 한다. 현행 우리 나노법제의 한계는 연구개발에 초점이 맞추어져 있어 최근 위험발생의 우려에 대해 제기되는 문제들을 제대로 반영하고 있지 못한 실정이다. 나노안전의 확보, 나노기술 상용화 및 관련산업 육성을 위한 법제의 개선이 절실한 형편이다. 나노물질이나 나노제품의 안전에 대해서 사전주의원칙, 표시제 등을 구체화하는 법제가 시급히 마련되어야 한다. 이를 종합적으로 해결하는 방안으로서 가칭 「나노기술의 개발과 안전에 관한 법률」의 제정도 고려해 볼 필요가 있다.

원격지에서의 체포와 체포시한 연장의 문제

최민영 ( Minyoung Choi )
경상대학교 법학연구소|법학연구  23권 4호, 2015 pp. 321-347 ( 총 27 pages)
6,700
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2011년 1월에 발생한 “소말리아 해적사건”을 기점으로 우리 형사소송법상에 규정되어 있는 통상적인 체포시한인 48시간에 대한 해석을 두고 의견이 분분하였다. 결국, 소말리아와 같은 원격지에서 범인을 체포하였을 경우에는 체포시한의 기산점을 언제부터 보느냐, 혹은 통상적인 체포시한에 예외를 인정하여 체포시한을 연장할 것이냐의 문제로 논의의 양상이 양분될 것이다. 본 논문은 원격지에서 체포가 이루어졌을 경우를 포함하여 구속영장 청구여부에 대해 체포 이후 48시간 이내에 검토할 시간이 없는 경우, 구속영장청구시한의 예외를 두는 것이 과연 필요한지, 그리고 그러하다면 현행 체포절차가 어떻게 개선될 수 있는지를 비교법적 검토방식을 통한 입법례 분석을 중심으로 논의한다. 물론, 체포시한 연장의 문제는 형사소송에서 실체적 진실발견이라는 목표에 기여할 수 있고, 이를 위해 수사의 효율성을 상승시키기 위한 수단으로 활용될 수 있다. 반면, 체포된 피의 자의 인권이 체포시한의 연장으로 인해 침해될 수도 있다. 또한, 이와는 반대로 비교적긴 기간의 구속으로 이어지지 않고, 단기간의 연장된 체포로 끝날 수 있다는 점에서 피의 자의 인권보호에 기여할 수도 있다. 이처럼 체포시한의 예외적인 연장은 양날의 칼처럼 사용될 수 있기 때문에 신중한 검토와 접근을 요한다. 이러한 점들을 고려하여 본 논문은 형사소송법상의 규정에 원격지체포에서 체포시한의 예외규정을 두는 방안을 제시한다.

아동학대에 관한 법적 대응방안

최영진 ( Youngjin Choi )
경상대학교 법학연구소|법학연구  23권 4호, 2015 pp. 349-378 ( 총 30 pages)
7,000
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아동학대의 문제가 심각한 것은 아동의 생명이나 신체를 손상시키는 신체적 학대의 문제뿐만 아니라 심리적 학대도 중요하다. 특히 영유아기에 부모로부터 무시되고 학대받은 아동은 성인이 된 뒤에 양호한 대인관계를 가지는 것이 곤란하게 되고, 만성적인 애정결 핍상태에 놓여진다. 또한 이러한 피학대경험을 가진 부모가 자녀를 가질 경우 자신들이 받았던 학대를 훈육의 방법으로 학습하여 또다시 자신의 아이를 학대하는, 학대의 세대간 전이의 악순환이 반복되는 경향이 있다. 그러므로 아동학대의 결과는 아동뿐만 아니라 사회전체에 미치는 심각한 문제를 초래하게 되며, 학대의 악순환은 계속적으로 일어날 가능성이 많다. 학대로부터 아동을 보호하는 것은 가정뿐만 아니라 우리 사회의 건전한 발전을 위해 중요한 문제가 아닐 수 없다. 이러한 이유에 따라 본 연구에서는 아동의 안전과 권리보호, 가정의 보존이라는 두 가지 가치실현을 추구하기 위하여 아동복지법과 아동학대처벌법을 고찰하였고, 이를 바탕으로 우리나라 아동학대에 관한 구체적인 법적 대응방안을 모색하였고, 그 내용은 다음과 같다. 첫째, 아동복지법·아동학대처벌법상 아동학대의 주체인 “보호자를 포함한 성인”을 “보호자로” 한정할 필요가 있다. 왜냐하면 아동복지법·아동학대처벌법의 제정취지와 보호자외 성인에 의한 아동학대는 일반 형사법으로 처벌이 가능하다는 점에서 행위주체를 ‘보호자’로 제한할 필요가 있다. 둘째, 아동복지법 제17조의 추상적이고 한정적인 금지행위규정을 아동학대처벌법의 입법취지에 맞추어 금지유형을 구체화 또는 유형화할 필요가 있다. 즉, 아동학대범죄의 특수성 및 외국의 입법례를 참고하여 아동학대의 금지행위를 구체적으로 범주화하여 규정할 필요성이 있다. 셋째, 아동학대를 조기에 발견하고 대응하기 위하여 아동학대 신고의무자들의 신고를 강화하고 강제화할 수 있도록 법적 조치를 마련해야 한다. 또한 아동학대 신고자에 대한보호조치로 모든 신고자에 대한 법적보호방안이 마련되어야 한다. 넷째, 학대행위자의 약80%이상이 부모인 현실에서 피해아동의 심리적 부담, 원가정의 회복 등을 위해 행위자의 유형에 따른 개별적 처우를 마련하여야 한다. 즉, 부모교육, 정신질환 및 약물중독 치료 등의 치료프로그램이나 가족보존프로그램 등을 제공·강제할 필요가 있다. 그리고 학대행위자에 대한 실질적인 상담 및 교육을 위해서는 아동보호전문기관들이 외부의 전문가를 활용할 수 있도록 이에 대한 재정적 지원도 필요하다. 다섯째, 아동학대처벌법의 시행으로 나타나는 몇 가지 법적 미비점, 즉 아동학대시 경찰 및 아동보호전문기관 직원의 동행출동, 사법경찰관의 아동학대에 대한 교육의무화, 피해아동 연령에 따른 법정형 또는 양형기준의 차등, ‘아동학대 예방·방지법’의 제정 등에 대한 법적.제도적 검토가 필요하다. 마지막으로, 아동학대처벌법의 시행으로 아동학대 신고건수가 증가하는 상황에서 국가가 아동보호사업을 수행하려면 인력충원 및 인프라 확충을 위한 행정적·제도적 지원이 요구된다. 즉, 아동학대사건 조사체계 강화와 피해아동보호체계 강화를 위해서는 지역사회유관기관과의 협력체계구축과 아동보호전문기관의 증설, 전문인력의 충원, 학대피해아동쉼터 확충 등의 인프라 구축이 필요하다.

의약품 “동정적 사용 프로그램(Expanded Access Program)”의 민사법적 고찰

최현태 ( Hyuntae Choi )
경상대학교 법학연구소|법학연구  23권 4호, 2015 pp. 379-416 ( 총 38 pages)
7,800
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2015년 2월 초 미국식품의약청(Food and Drug Administration : 이하 ‘FDA’라 함)은 아직 승인을 받지 못한 실험약물에 대한 ‘동정적 사용’과 관련하여 ``시도 할 권리 (right-to-try) 법’을 입법하면서 신청 및 허가절차를 간소화하는 내용을 포함시켜 발표하였다. 여기서 ‘동정적 사용’이라는 용어는 원래 ‘동정적사용승인계획 또는 동정적 사용프로그램(Expanded Access Program, EAP)’을 말한다. 이는 불치병에 걸렸거나 암 말기인 환자가 적절한 치료제가 없어 치료를 포기할 상황인 때 의료당국이 시판승인·허가전의 신약을 무상으로 공급해 치료기회를 주는 제도로써, 원래 ‘FDA’에서 에이즈가 급속도로 확산되는 시기를 계기로 만들어진 프로그램으로 알려져 있다. 우리의 식품의 약품안전처 및 미국의 FDA이나 유럽의 EMA(European Medicines Agency) 등의 식품의약품의 허가기관들은 전임상시험(Preclinical trial/ Investigation)을 포함하여 신약개발의 모든 단계를 포괄적으로 규제하게 됨으로써 시판허가 및 신약의 개발에 있어서 임상시험의 기간이 길어지게 되고, 이것은 환자의 입장에서는 오히려 절망감을 가중시키는 요인이 된다. 그러므로 기존 치료제로 만족할만한 효과를 기대하기 어려운 환자에게 최후의 치료기회를 제공하기 위해 아직 시판허가가 나지 않은 상태의 의약품을 무상으로 공급하는 동정적 사용 프로그램의 활용은 점점 활성화될 것으로 예측된다. 그러나 이러한 동정적 사용 프로그램을 통해 의약품을 처방받은 환자들에게 그들이 원하는 결과의 반대 결과, 즉 일정한 손해가 발생하였을 경우 그에 대한 법적 책임이 어떠할 것인지가 상당히 중요한 문제가 될 수 있다. 이에 본 연구에서는 동정적 사용 프로그램이 무엇인지와 어떠한 상황 및 조건에서 동정적 사용 프로그램이 시행되고 허용되는 것인지(Ⅱ), 그리고 법적 분쟁이 발생했을 경우 환자 측이 권리 주장을 할 수 있는 부분과 그에 대한 의사 및 제조자 등의 책임범위에 관한 것을 살펴보고자 하였다(Ⅲ). 무엇보다도 책임법의 내용 중에서도 민사법적 시각에서 의약품 동정적 사용 프로그램 관련당사자 간의 배상책임 문제에 대해서 고찰을 주로 하였다.

사회적 기본권의 법적 성격에 대한 고찰

홍석한 ( Seokhan Hong )
경상대학교 법학연구소|법학연구  23권 4호, 2015 pp. 417-439 ( 총 23 pages)
6,300
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본 고는 사회적 기본권의 법적 성격에 관한 현재의 논의를 정리하고 헌법의 규범구조와 내용을 토대로 나름의 견해를 제시해보고자 하는 것으로서 먼저 사회적 기본권의 이념적 기초라고 할 수 있는 헌법원리인 사회국가원리의 의의와 한계를 살펴보고, 사회적 기본권의 법적 성격에 관한 각 학설의 내용과 근거를 분석한 다음, 여러 학설의 문제점과 함께 사회적 기본권의 법적 성격을 판단하는데 고려되어야 할 요소들을 정리하고 이를 기초로 사회적 기본권의 법적 성격에 관한 견해를 제시하고 있다. 헌법은 사회국가원리를 헌법의 기본원리로 수용하고 있으며, 제31조 이하에서 다양한 사회적 기본권 목록을 갖추고 있다. 그러나 사회적 기본권에 대해서는 그 규범적 효력을 부인하려는 견해에서부터 구체적인 권리로 파악하는 견해에 이르기까지 법적 성격에 관하여 매우 복잡한 대립이 이어져왔다. 이는 주로 자유권과의 차이에 따른 것으로서 특히 사회적 기본권은 그 내용을 명확히 확정하는 것이 어렵기 때문에 입법을 통한 구체적인 형성이 뒷받침되어야 하며, 이는 국가의 한정된 자원을 배분하는 문제와 직결되는 것으로서 사법부를 통한 권리구제에 한계를 둘 수밖에 없다는 점, 국가의 재정적 상황에 의존적인 까닭에 그 실현에 관한 입법자의 재량이 폭넓게 인정되어야 한다는 점 등 사회적 기본권의 특징에서 기인한다. 현재 전개되고 있는 견해의 대립은 크게 주관적 권리성을 인정하지 않으며 사회적 기본권에 관한 규정이 국민에게 주관적인 권리를 부여하는 것이 아니라 국가에 대해 국민의 생존을 보호하고 사회적 기본권의 내용을 실현해야 할 객관적인 의무를 부여하는 것으로 보는 입장(객관설)과 헌법상 사회적 기본권은 권리의 형식으로 규정되어 있다는 점을 강조하면서 이는 법적인 권리로서 인정되어야 한다는 입장(주관설)로 나누어 볼 수 있고, 이러한 틀 안에서 각각 세부적인 견해가 존재하고 있다. 우리 헌법에 규정된 사회적 기본권의 유형과 규정의 형식이 매우 다양한 까닭에 사회적 기본권의 성격을 일반적으로 논의하는 것은 한계가 있다. 다만, 다양한 사회적 기본권들을 기본권에 관한 장에 규정함으로써 사회국가원리를 수용하고 있는 점, 단순히 국가의 노력 의무가 아니라 국민의 권리를 명시한 규정의 형식과 기본권 조항의 체계, 자유권과 사회적 기본권 구별의 상대성, 헌법해석을 통해 헌법을 실현해야 하는 헌법재판의 본질과 기능 등을 고려할 때 적어도 “권리”로 명시된 사회적 기본권의 주관적 권리로서의 성격을 부인하거나 소구의 가능성을 부인하는 것은 부당하다. 이에 사회적 기본권과 관련해서는 그 구체적 권리성을 인정하면서 헌법이 명시한 사회적 기본권으로부터 도출될 수 있는 구체적인 권리의 내용과 그에 상응하는 국가의 의무등을 파악하기 위해 노력하는 것이 필요하다.
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