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법학연구검색

The Journal of Law


  • - 주제 : 사회과학분야 > 법학
  • - 성격 : 학술지
  • - 간기: 계간
  • - 국내 등재 : KCI 등재
  • - 해외 등재 : -
  • - ISSN : 1975-2784
  • - 간행물명 변경 사항 :
논문제목
수록 범위 : 24권 1호 (2016)

흠결보충 -비교법적 고찰-

이재현 ( Jae Hyun Lee )
경상대학교 법학연구소|법학연구  24권 1호, 2016 pp. 249-276 ( 총 28 pages)
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국가법의 흠결보충규정과 국제거래 관련 협약 등에 있어서 흠결보충규정을 비교하여 관련시켜 볼 때 다음과 같이 구별할 수 있다. 첫째로 협약에 흠결보충에 관련된 명시적 규정을 두지 않은 경우이다. 국가법에서도 명시적 규정을 두지 않는 경우가 있으나, 이와는 달리 체계적 사법조직을 갖추지 못한 국제적 입법에서 이로 인해 협약의 적용이 극도로 제한되어 목적달성이 어려워질 수 있다. 둘째로 협약 자체의 내적 일반원칙에 따라서만 흠결을 보충하는 경우이다. 오로지 내적으로 협약의 규정들 자체로부터만 일반원칙을 도출하여 흠결을 보충하려는 방법인데, 일반원칙을 도출할 수 없는 경우가 존재한다는 것을 인정하는 한 흠결보충규정의 실효성은 제한적일 수밖에 없다. 셋째로 협약의 흠결보충을 외적 규정 즉, 국가법에 따라 타율적으로 보충하는 방법이다. 각 국가 간의 이견으로 흠결보충규정을 정하지 못하는 경우 대안이 될 수는 있다. 영미법계 국가에서 성문법의 흠결을 외적 규정, 즉 판례법에서 도출되는 원칙을 통하여 보충하는 방법에 상응한다. 그러나 국제거래법에서는 쉽게 국가법으로 해결하게 할 수 있으므로 협약의 목적에 반하는 결과를 초래할 수 있다. 넷째로 우선 협약 자체의 내적 규정들로부터 도출한 일반원칙을 통하여 흠결문제를 해결하고 보충적으로 국제사법에 따른 국가법으로부터 즉 외적 규정으로부터 해결책을 찾는 것이다. 이것은 우리나라를 포함하여 대륙법계 국가에서 취하는 방법이라고도 할 수 있는데, 명시적 규정의 존부에 관계없이 먼저 내적 규정으로부터, 예를 들어 유추를 통하여 일반원칙을 발견하여 문제를 해결하나, 유추를 할 만한 대상규정이 없는 경우 해당 법률 외의 헌법 등의 규정으로부터, 법제사적 혹은 비교법적 고찰 등 기타의 방법으로 외적 일반원칙을 발견하여 보충하는 것과 비교된다.
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대법원 2009.12.24. 선고 2009두12853 판결은 방산물자 지정취소에 관하여 행정처분성을 인정한 최초의 판결이다. 관련 규정이 국민의 권리의무에 영향을 끼치는 점, 방산업체의 권리구제가 확대되는 점에 비추어 타당하다고 할 것이다. 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다39413 판결은 동일 사실관계에 관하여 대한민국을 상대로 손해배상청구를 한 사건이다. 행정사건의 환송심 판결과 동일하게 방산물자 지정취소의 위법성을 부정하였다. 방위사업법 제48조 제3항 제1호상의 조달의 용이성과 품질보증가능성에 대한 해석과 사실인정은 지극히 타당하다. 그러나 이 사건에서의 방위사업청의 행위에 관하여 비례의 원칙상 수단의 적합성과 상당성을 인정하기는 어렵다. 이 사건 방산물자 지정취소는 재량권의 남용으로 위법하다고 할 것이다. 손해배상청구사건의 요건인 관계공무원의 과실을 판단함에 있어서는 감사원의 감사요구에 응할 수 밖에 없다는 것은 관계공무원의 구상책임의 면제사유는 될 수 있으나 과실을 부정할 사유가 되지는 않는다고 할 것이다.

교육감 선출방식에 따른 광역자치단체장과의 법적거버넌스-일본 법제를 참고하여-

최철호 ( Chol Ho Choi )
경상대학교 법학연구소|법학연구  24권 1호, 2016 pp. 303-323 ( 총 21 pages)
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광역단체장과 교육감 선출방식의 법적 거버넌스는 양 기관의 선출방법을 어떻게 설계하느냐에 따라서 헌법에서 규정하고 있는 교육의 자주성, 전문성, 정치적 중립성에도 영향을 끼치고 또한 양 기관의 선출방법을 어떻게 하면 지방교육행정을 수행하는데 협조적 통치 즉 지방교육거버넌스(협치)를 극대화할 수 있는가 하는 문제로 귀결된다고 하겠다. 예를 들면 교육감을 지방자치단체장의 임명제나 지방의회(교육위원회)에서의 간선제로 한다면 교육감이 지방자치단체장이나 지방의회의 영향력 하에 놓이기는 하지만 지방교육행정을 수행하는 면에서는 거버넌스의 밀도는 높아질 것이고 무소속 주민직선제로 한다면 지방자치단체장과 교육감의 관계는 독립대등한 주체의 지위에서 상대적으로 거버넌스의 밀도는 낮아질 것이다. 논문에서는 일본의 교육감 선출방식을 분석한 다음에 우리나라의 광역단체장과 교육감 선출방식의 법적 거버넌스에 대한 시사점 및 결론을 도출하고 있다.
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미국은 1988년 “문학과 예술작품의 보호를 위한 베른 협정(이하 베른 협정이라 칭한다)”에 가입하였다. 미국은 베른협정에 가입한 후 예술가의 인격권을 보장하기 위해서 “VARA of 1990”을 제정하였다. 미국의 베른 협정의 가입배경은 기존의 법체계하에서의 국제저작권보호의 미흡함을 보충하고 국제협상능력을 증진시키면서 한편으로는 저작권침해의 문제를 해결하기 위한 목적과 관계가 깊다. 미국은 베른 협정의 가입으로 1988년 10월 31에 “베른협정의 실행을 위한 법률(The Berne Convention Implementation Act of 1988, 이하 BCIA라 칭한다)을 제정하였고 위법들은 1989년 3월1일에 효력을 발생하게 되었다. 저작자의 인격권을 보장한 VARA는 이러한 배경 하에서 탄생된 것이다. VARA는 시각예술저작자는 작품에 대한 성명표시권(rights of attribution)과 동일성 유지권(rights of integrity)을 가진다고 규정하고 있다. 즉 시각예술 저작자는 작품의 원본성을 주장할 수있는데 즉 그가 창작하지 않은 시각예술작품에서 그의 이름이 사용될 경우 이를 금지할 수있는 권리와 그의 명예나 평판을 해할 수 있을 정도로 저작자의 작품이 왜곡 절단 혹은 변형될 경우에 그 저작물에 그의 이름의 사용을 금지할 수 있는 성명표시권이 있고, 또한 저작자는 그의 예술가로서의 명예나 평판을 해할 수 있을 정도로 저작자의 작품에 대해 고의적으로 왜곡 절단 혹은 변형의 행위가 있을 경우 이에 대해 금지명령을 신청할 수 있고, 저작자는 자기의 인지도가 있는 작품(recognized stature)에 대해 고의 또는 중과실에 의한 파괴 행위가 있을 경우 이에 대해 금지명령을 신청할 수 있는 동일성 유지권을 가지다. 비록 VARA가 미국에서 최초로 저작자의 인격권을 인정했지만 유럽의 인격권(moral right)에 비해서는 상당히 미흡하다고 볼 수 있다. 특히 VARA의 규정이 명확하지 않음으로 인해 지금까지도 해석상의 논쟁이 있다. VARA에서 가장 쟁점이 되는 것은 “Recognized Stature”이다. “Recognized Stature”를 우리나라말로 표현한다면 “인지도가 있는” 이라고 할 것이다. VARA는 “Recognized Stature”의 자격을 가진 작품만을 보호하겠다는 것이다. 판례는 VARA에서의 Recognized Stature가 있는 작품으로 인정받기 위해서는 예술에 종사하고 있는 전문가와 일반 대중에 의해 오랫동안 예술적 가치가 있는 것이라고 인정되어야 하며 저작자가 이러한 사실을 입증해야 한다고 판시하고 있다. 판례역시 Recognized Stature를 명확하게 설명하고 있지 않다. 결국 미국저작권법상의 인격권은 위 Recognized Stature 규정을 어떻게 해석하는지에 의해 결정될 것이다.
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